Hof 's-Hertogenbosch, 23-02-2016, nr. 200.159.597, 01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op of omstreeks 9 oktober 2010 is [appellante] in de gemeente Heerlen op de voor het openbaar verkeer openstaande [straat 1] nabij een winkelcentrum waarin onder meer de supermarkt Plus markt is gevestigd over een zogeheten varkens- of biggenrug - zijnde een ovaalvormige betonnen afscheiding (hierna: de varkensrug) – gevallen (hierna: de val). De varkensruggen zijn door de Gemeente ter plaatse neergelegd en de Gemeente is daarvan de bezitter.

Bij brief van 12 oktober 2010 heeft [appellante] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade die zij als gevolg van de val heeft opgelopen. In de daarop volgende periode (tot medio 2013) hebben (de belangenbehartigers c.q. verzekeraars van) partijen gecorrespondeerd. De Gemeente heeft geen aansprakelijkheid erkend.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] :

1. te verklaren voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de val;

2. veroordeling van de Gemeente tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2010, althans vanaf de dag van (hof: de inleidende) dagvaarding;

3. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente,

een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] heeft de varkensrug, die laag was geplaatst en dezelfde kleur had als het onderliggende trottoir, niet opgemerkt. Toen zij, nadat zij boodschappen bij de Plus markt had gedaan en de boodschappen uit de winkelkar in de auto had gelegd, de lege boodschappenkar achterwaarts de stoep op wilde trekken, is zij achterover gevallen over een op de stoep geplaatste varkensrug. De varkensrug veroorzaakte een gevaarzettende situatie. De Gemeente is op grond van artikel 6:174 BW dan wel artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de door [appellante] ten gevolge van de val geleden schade.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

De rechtbank heeft bij rolbeschikking van 21 mei 2014 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 26 juni 2014 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de gedingstukken.

In het bestreden eindvonnis van 30 juli 2014 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellante] (uitvoerbaar bij voorraad) in de aan de zijde van de Gemeente gevallen proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, waarbij zij haar vordering tot veroordeling van de Gemeente in de proceskosten blijkens het petitum in de appeldagvaarding in zoverre wijzigde, dat zij ook de nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten vordert. Een eiswijziging is in hoger beroep in beginsel mogelijk ex artikel 130 lid 1 jo. artikel 353 lid 1 Rv bij memorie van grieven of antwoord. Deze eiswijziging is niet conform artikel 2.9 van het “Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ‘s- Hertogenbosch” in de kop van de memorie van grieven vermeld. De Gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet, mede gelet op de inhoud van die wijziging, geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Met haar eerste grief heeft [appellante] betoogd dat de rechtbank ten onrechte in haar beoordeling onder 4.1 enkel de door de Gemeente naar voren gebrachte standpunten betrekt. Met grief 2 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de door de Gemeente naar voren gebrachte standpunten. Met de derde grief heeft [appellante] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de varkensrug(gen) in dit geval niet gebrekkig is/zijn en dat de rechtbank dit onvoldoende heeft gemotiveerd.

De grieven komen in de kern genomen neer op bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een gebrekkige opstal waarvoor de Gemeente aansprakelijk is noch van een onrechtmatige daad van de Gemeente. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

Het hof stelt het volgende voorop.

Op grond van artikel 6:174 BW is de Gemeente als wegbeheerder aansprakelijk voor schade die het gevolg is van een gebrek aan de openbare weg, waaronder de weguitrusting is begrepen. Van een gebrek is sprake indien de weguitrusting naar objectieve maatstaven gemeten niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor een gevaar oplevert voor personen of zaken. Of dit het geval is hangt volgens vaste jurisprudentie af van het antwoord op de vraag of die weg, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans is op verwezenlijking van het gevaar en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. In dat kader komt onder meer betekenis toe aan de beleidsvrijheid die de gemeente heeft en de haar ter beschikking staande financiële middelen (ECLI:NL:HR:2010:BN6236 en ECLI:NL:HR:2014:831).

In verband met de subsidiair aangevoerde grondslag (artikel 6:162 BW) geldt bovendien het volgende. Bij beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt - en of derhalve het achterwege laten van die maatregelen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed - moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 Kelderluik; en voorts onder meer ECLI:NL:HR:2004:AO4224 en ECLI:NL:HR:2013:47). Verder is voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest AO4224).

Naar het oordeel van het hof verschillen de in acht te nemen maatstaven bij het bepalen van de aansprakelijkheid van de wegbeheerder op grond van artikel 6:174 BW en artikel 6:162 BW niet of nauwelijks. Het hof zal bij de toetsing van de concrete feiten en omstandigheden in deze zaak aan de hiervoor genoemde maatstaven dan ook geen scherp onderscheid maken tussen de primaire grondslag (artikel 6:174 BW) en de subsidiaire grondslag (artikel 6:162 BW).

[appellante] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Het ging om een nieuw winkelgebied, waar zij voor het eerst kwam. Het winkelend publiek is niet met de gedachten bij de veiligheid. De varkensruggen in kwestie belemmerden de vrije doorgang, waren laag – 93x27x27 cm – en staken qua kleur niet af. Er werd niet voor die varkensruggen gewaarschuwd. Het betrof een onveilige situatie. Het was niet nodig om die varkensruggen te plaatsen, er waren alternatieven zoals grotere/hogere varkensruggen of paaltjes. De Gemeente heeft de varkensruggen inmiddels verwijderd.

De Gemeente heeft, samengevat, het volgende betoogd. Er was geen sprake van een gevaarlijke situatie. De varkensruggen waar het hier om ging waren - naar de gemeente aanneemt nu zij standaard gebruik maakt van grote varkensruggen - niet lage varkensruggen die als stootband of verkeersremmers worden gebruikt (met hoogten variërend van 12 tot 20 cm), maar hoge(re) jumboblokken met de afmetingen 90x45x45 cm. Om te voorkomen dat auto’s (deels) op de stoep zouden parkeren (de stoeprand ter plaatse was vrij laag), zijn de varkensruggen geplaatst. Ze stonden juist niet haaks op de looproute, maar langs de rand van de parkeervakken. Daardoor ontstond een scheiding tussen winkelend publiek/voetgangers enerzijds en gemotoriseerd verkeer anderzijds, wat de veiligheid voor het winkelend publiek juist verhoogde. Tussen de varkensruggen was voldoende ruimte om zich veilig naar en van de geparkeerde auto’s te begeven. Waarschuwingsborden ter plaatse zouden de situatie niet veiliger maken, nog daargelaten dat [appellante] die dan waarschijnlijk ook niet zou hebben gezien, nu zij, naar zij stelt, achteruit liep en was gefocust op de nieuwe winkel, op de boodschappenkar en op haar kleinkind. Na enige jaren zijn de varkensruggen weer weggehaald, omdat inmiddels het winkelend publiek er van was doordrongen dat niet op de stoep mocht worden geparkeerd. Het weghalen van de varkensruggen had niets te maken met de val van [appellante] . Er is overigens geen enkel ander ongeval met betrekking tot de varkensruggen bekend. Op de in eerste aanleg overgelegde foto’s is te zien dat de varkensruggen goed zichtbaar zijn. Van een normaal oplettend persoon mag verwacht worden dat deze uitkijkt waar hij loopt. In het Nederlandse straatbeeld zijn hoogteverschillen en geplaatste voorwerpen niet ongebruikelijk. [appellante] is achterwaarts gestapt, kennelijk zonder zich er voldoende van te vergewissen of dat kon.

Het hof oordeelt als volgt.

In het algemeen zal een voetganger rekening dienen te houden met geplaatste afscheidingen, zoals hekjes, paaltjes, plantenbakken en betonnen verhogingen op en naast stoepen. De plaats waar de varkensruggen blijkens de in eerste aanleg door beide partijen overgelegde (en over en weer niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwiste) foto’s in dit geval waren gesitueerd is naar algemene ervaringsregels niet als ongebruikelijk aan te merken. Anders dan [appellante] heeft betoogd lagen de varkensruggen niet haaks op de looproute. Integendeel, zij lagen (vrijwel) evenwijdig aan de looproute, want evenwijdig aan de rand van de stoep. Voor zover [appellante] heeft bedoeld dat de looproute bezien moet worden vanuit het vanuit de geparkeerde auto naar de stoep lopen of andersom, volgt het hof [appellante] daarin niet. De looproute ter plaatse betrof de looproute van voetgangers/winkelend publiek over de stoep van en naar de winkels. Het enkele feit dat, indien men vanuit een naast die stoep geparkeerde auto zich in (een) enkele stap(pen) naar die stoep toe moest bewegen, maakt niet dat ook dat als looproute moet worden gezien in de zin van een route waarvan de voetganger in beginsel mag verwachten dat die vrij en onbelemmerd is en zonder hoogteverschillen. Er is immers sprake van een overgang van weg/parkeervak naar stoep of andersom en het is op zichzelf genomen naar algemene ervaringsregels niet ongebruikelijk dat tussen die, voor verschillende weggebruikers en voor verschillend verkeer bestemde delen van de openbare weg (weg/parkeervak enerzijds en stoep anderzijds) afscheidingen zijn geplaatst.

Het hof neemt op de door [appellante] bij inleidende dagvaarding (prod. 1) overgelegde derde foto en op de door de Gemeente bij conclusie van antwoord overgelegde foto’s (prod. 1) waar dat het om op enige afstand van de stoeprand geplaatste varkensruggen ging, die tevens op enige afstand van elkaar zijn geplaatst en die als robuust zijn aan te merken, waarmee het hof bedoelt dat het om tamelijk omvangrijke betonnen blokken ging. [appellante] heeft gesteld dat de varkensruggen een hoogte hadden van 27 cm. De Gemeente stelt dat de hoogte 45 cm betrof. Naar het oordeel van het hof kan de exacte hoogte in het midden blijven, omdat ook de hoogte volgens [appellante] – 27 cm – een zodanige hoogte betreft dat deze niet kan worden gekwalificeerd als zodanig laag, dat men dat gemakkelijk over het hoofd ziet.

[appellante] heeft nog betoogd dat de door de Gemeente overgelegde foto’s een verkeerd beeld geven, omdat ze zijn gemaakt op een plek waarop de volledige omgeving zichtbaar is en dat toen [appellante] uit haar auto stapte, zij dat beeld niet had. Het hof verwerpt dit betoog. [appellante] heeft zelf ook een overzichtsfoto overgelegd, die bovendien niet of nauwelijks verschilt van de vierde en vijfde door de Gemeente overgelegde foto’s (de vijfde foto is mogelijk dezelfde foto als de door [appellante] overgelegde foto; de geparkeerde auto rechts op de foto heeft hetzelfde kenteken). Daarbij komt dat van een voetganger mag worden verwacht dat hij niet enkel naar het wegoppervlak pal bij zijn voeten kijkt, maar ook verder weg de door hem te naderen (verkeers)situatie in zich opneemt.

Het hof neemt op de overgelegde foto’s geen gevaarlijke of onveilige situatie waar. Ook geen situatie waarvoor de Gemeente nog waarschuwingsborden zou moeten plaatsen of waarvoor de Gemeente anderszins had moeten waarschuwen. De reden die de Gemeente voor het plaatsen van de varkensruggen geeft (scheiding gemotoriseerd verkeer en voetgangers, voorkomen dat auto’s op de stoep parkeren) komt het hof aannemelijk voor, gelet op de hiervoor geschetste ligging van de varkensruggen. Het enkele feit dat de Gemeente na enige jaren (een deel van) de varkensruggen weer heeft verwijderd, betekent niet dat van een gevaarlijke situatie sprake was. Het plaatsen en al dan niet na enige tijd weer verwijderen van weguitrusting zoals varkensruggen behoort in beginsel tot de normale beleidsvrijheid van de Gemeente als wegbeheerder.

Het hof neemt aan dat [appellante] de varkensrug niet heeft gezien toen zij achterwaarts haar boodschappenkar de stoep op wilde trekken. [appellante] zal niet met opzet over de varkensrug zijn gevallen. Dat wil echter niet zeggen dat de Gemeente daarmee rekening had moeten houden en de varkensruggen niet had moeten plaatsen. Gelet op het te verwachten gebruik van de naar de winkels leidende stoep en de daarnaast gelegen weg met parkeervakken naast de stoep kon de Gemeente in redelijkheid besluiten ter afscheiding van de stoep en de weg en ter voorkoming van parkeren op de stoep, de varkensruggen te plaatsen met het oog op de veiligheid van het zich over de stoep bewegende winkelende publiek, terwijl de kans op verwezenlijking van (een ander) gevaar – vanuit de geparkeerde auto of er naar toe struikelt iemand over een varkensrug – betrekkelijk klein is, althans niet zodanig evident dat van het plaatsen van de varkensruggen had moeten worden afgezien of dat voor een alternatieve afscheiding of voor waarschuwingsborden had moeten worden gekozen. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat het gaat om voetgangers en dus om weggebruikers met een lage snelheid, hetgeen een reden te meer is om te verwachten dat de varkensruggen tijdig worden opgemerkt en bovendien met zich brengt dat er niet direct rekening mee gehouden behoeft te worden dat áls iemand toch over de varkensrug ten val komt, de gevolgen daarvan onmiddellijk ernstig zijn. Voorts kan de Gemeente bezwaarlijk bij álle afscheidingen/belemmeringen op de openbare weg waarschuwingsborden plaatsen.

Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat zij op de heenweg (van geparkeerde auto naar de winkel) de varkensruggen niet kon zien vanwege het geopende portier van de auto, het gefocust zijn op de voor haar nieuwe winkel en op haar kleinkind en op de terugweg niet vanwege de volle boodschappenkar, de niet opvallende kleur van de varkensruggen en de laagte er van. Zoals hiervoor overwogen (rov. 3.5.7 en 3.5.8) neemt het hof op de foto’s waar dat de varkensruggen voldoende zichtbaar zijn, indien al niet terstond bij het uitstappen van de auto, dan toch bij het betreden van de stoep en het over de stoep naar en van de winkel lopen. De Gemeente behoefde er geen rekening mee te houden dat het winkelend publiek op geen van die momenten de varkensruggen zou waarnemen en evenmin dat men, indien men achterwaarts een boodschappenkar de stoep optrekt, niet eerst kijkt of dat kan. [appellante] stelt dat zij dat wel heeft gedaan, althans dat zij gekeken heeft of zij daarmee niet iemand zou hinderen, maar zij heeft kennelijk niet gekeken of zij ook wat haar voorgenomen stappen betreft onbelemmerde doorgang had. Anders dan [appellante] stelt, kon zij er niet zonder meer van uitgaan dat de overgang van weg/parkeervak naar stoep vrij en onbelemmerd was (rov. 3.5.6).

[appellante] heeft nog verwezen naar een e-mailbericht van de voorzitter van de vereniging van eigenaren ter plaatse. Daaruit is echter niet de gevolgtrekking te maken die [appellante] stelt. Integendeel, in het van 2 januari 2015 daterende e-mailbericht is te lezen dat aan genoemde voorzitter juist geen valpartijen ter plekke bekend zijn en dat hem bekend is dat de Gemeente in het kader van de veiligheid de varkensruggen plaatste om wild parkeren tegen te gaan. Overigens blijkt nergens uit dat de eveneens in dit e-mailbericht opgenomen zinsnede “waardoor erg gevaarlijke situaties ontstonden” iets anders is dan een persoonlijke mening van de schrijver die bovendien niet is onderbouwd.

[appellante] heeft in haar laatste akte ook nog gesteld dat een beveiliger die in de Plus markt werkzaam is na de val aan haar en haar man heeft laten weten dat zij niet de enige is geweest die ter plekke ten val is gekomen. Dit is zo weinig concreet (onduidelijk is wie, wanneer, waar en waardoor) dat het hof, mede gelet op de hiervoor besproken, door [appellante] overgelegde productie waaruit juist het tegendeel kan worden afgeleid, voorbij gaat aan het aanbod van [appellante] om de gestelde mededeling van de beveiliger van de Plus markt te bewijzen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat óók in het hypothetische geval dat [appellante] niet de enige is die over de varkensruggen is gestruikeld, dat niet zonder meer betekent dat de varkensruggen de stoep gebrekkig in de zin van artikel 6:174 BW maakten noch dat de Gemeente door het plaatsen van de varkensruggen onrechtmatig handelde.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente niet aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, niet op grond van artikel 6:174 BW, noch op grond van artikel 6:162 BW. Dat [appellante] ten val is gekomen en te kampen heeft met fysieke en psychische gevolgen, is zeker te betreuren. De Gemeente is daarvoor echter niet aansprakelijk.

De grieven behoeven geen nadere bespreking. [appellante] heeft geen voor bewijs vatbare stellingen aangedragen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van de Gemeente in hoger beroep gevallen proceskosten zal worden veroordeeld.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 704,-- aan griffierecht en op € 894,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M.A. Wabeke en J.W. van Rijkom en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.

griffier rolraadsheer