Rb. Den Haag, 31-03-2023, nr. 10243478/22-20009

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

Het gaat in deze zaak in hoofdzaak om de vraag of, zoals [eiseres01] stelt en [gedaagde01] betwist, [eiseres01] stelselmatig werd onderbetaald omdat zij meer uren werkte dan waarvoor zij werd betaald. De vorderingen van [eiseres01] vloeien alle uit deze stelling voort.

Arbeidsomvang en loondoorbetaling

De vraag is dus allereerst wat de gemiddelde omvang van het dienstverband van [eiseres01] was.

Vast staat dat [eiseres01] vanaf 2019 op basis van een min/max-overeenkomst werkzaam is voor [gedaagde01] . Een min/max-overeenkomst is een overeenkomst waarbij de werkgever en de werknemer zowel een minimum aantal als een maximum aantal arbeidsuren zijn overeengekomen. Partijen spraken (laatstelijk) een minimum aantal uren van 4 af, en een maximum aantal uren van 28. [eiseres01] beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en heeft gesteld dat zij structureel meer heeft gewerkt dan het maximum aantal overeengekomen uren.

Uit artikel 7:610b BW volgt dat indien de arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit artikel heeft niet enkel betrekking op situaties waarin de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen, maar ook op die waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke arbeidsduur. Dit wetsartikel is van dwingendrechtelijke aard.

[eiseres01] heeft gesteld dat haar dienstverband vanaf 1 januari 2022 werd geacht een minimale omvang van 121,3 uur per maand te hebben omdat zij gedurende 2021 minimaal dit aantal uur per maand heeft gewerkt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij in de dagvaarding een urenoverzicht opgenomen met daarin in de eerste kolom de uitbetaalde uren en in de tweede kolom het daadwerkelijk gewerkte aantal uren:

Uit de tweede kolom blijkt volgens [eiseres01] dat de gemiddelde arbeidsomvang in 2021 121,3 uur bedroeg en dat dit een representatief beeld vormt van de daadwerkelijke arbeidsomvang.

[gedaagde01] heeft aangevoerd dat [eiseres01] geen beroep kan doen op de referentieperiode van 7:610b BW omdat er thans geen cao meer van kracht is en partijen daar anderszins ook niet meer aan gebonden zijn. Verder is naar voren gebracht dat het loon dient te worden berekend over het gemiddelde aantal uren sinds indiensttreding, vanwege de grote fluctuaties in de arbeidsomvang. Daarnaast dient [eiseres01] volgens [gedaagde01] de urenverantwoordingslijsten over de periode december 2021 tot en met maart 2022 te overleggen.

De kantonrechter sluit zich aan bij de overwegingen in de beschikking van 16 februari 2023 waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde01] niet in haar stelling kan worden gevolgd dat [eiseres01] geen beroep kan doen om het bewijsvermoeden omdat er geen cao meer van kracht is. Art. 7:610b BW betreft immers een bepaling van dwingend recht. Evenmin volgt de kantonrechter [gedaagde01] in haar stelling dat de door [eiseres01] opgegeven referentieperiode niet representatief is. De referentieperiode ziet op een geheel kalenderjaar waardoor dit juist een goed beeld vormt van de gemiddelde arbeidsomvang. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek, in dit geval dus het gehele jaar 2021. [gedaagde01] heeft erop gewezen dat er geen urenregistraties zijn overgelegd over de periode vanaf december 2021 tot en met maart 2022, maar heeft zelf ook nagelaten om een berekening of inschatting te maken van het aantal arbeidsuren van [eiseres01] in deze periode. Het in die periode gewerkte aantal uren kan dus bij gebrek aan gegevens daarover niet in de referteperiode worden betrokken.

Uit de eerste kolom van het overzicht blijkt voor hoeveel uur [eiseres01] in 2021 is uitbetaald. [eiseres01] stelt dat zij bij mevrouw [naam01] (hierna: [naam01] ) vanaf zeker januari 2021 tot 8 april 2022 (de dag dat [eiseres01] langdurig uitviel wegens arbeidsongeschiktheid) 22,75 uur zorg per week verleende, terwijl zij voor 20 uur per week werd uitbetaald. Bij de heer [naam02] (hierna: [naam02] ) zou [eiseres01] (vanaf april 2021) voor 5,25 uur per week hebben gewerkt, terwijl zij voor 3,5 uren per week werd uitbetaald. Dat zij meer uren werkte dan waarvoor zij werd uitbetaald heeft zij onderbouwd met een verklaring van [naam01] van 22 juni 2022 (die daarin verklaart dat [eiseres01] de enige was die voor haar heeft gezorgd, 7 dagen per week) en een verklaring van de zus van [naam02] en een afbeelding van de kalender van [naam02] (waaruit blijkt dat [eiseres01] 45 minuten per dag/7 dagen per week voor [naam02] zorgde en dat alleen iemand anders kwam als [eiseres01] afwezig was). Nadien is door [eiseres01] nog een “overeenkomst van opdracht met zorginstelling” in het geding gebracht ten aanzien van de budgethouder [naam01] , waaruit naar voren komt dat ZorgInn voor [naam01] een vergoeding krijgt voor 28 uren per week/7 dagen per week. De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres01] voldoende heeft onderbouwd dat daadwerkelijk meer uren zijn gewerkt dan waarvoor zij is uitbetaald.

[eiseres01] heeft voor de zitting haar eis vermeerderd, omdat zij van mening is dat uit de door haar overgelegde overeenkomst van opdracht met het SVB (productie 53) blijkt dat die overeenkomst met [gedaagde01] is aangegaan voor 28 uur per week. [gedaagde01] heeft steeds gezegd, aldus [eiseres01] , dat zij aan [eiseres01] de opdracht heeft gegeven om het aantal uur zorg te verlenen conform de contracturen met de SVB, zodat daaruit volgt dat niet 22,75 uur per week maar 28 uur per week voor [naam01] is gewerkt.

De vermeerdering van eis is pas in de ochtend voor de zitting aan de wederpartij gestuurd, zodat [gedaagde01] – hoewel het aan de vermeerdering van eis ten grondslag liggende document bij haar bekend is – niet in de gelegenheid was om hierop nader verweer te kunnen voeren. Nu het de kantonrechter verder, gelet op de aard van de zaak (een loonvordering), in het belang van partijen voorkomt dat de zaak geen verdere vertraging oploopt, zal aan de vermeerdering van eis voor wat betreft de arbeidsomvang worden voorbijgegaan.

De kantonrechter houdt het er daarom voor dat [eiseres01] vanaf april 2021 gemiddeld 22,75 uur per week voor [naam01] werkte en gemiddeld 5,25 uur per week voor [naam02] . Dat betekent dat de arbeidsomvang kan worden vastgesteld op 28 uren per week en dus 121,3 uur per maand. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.

Ten aanzien van de maanden januari, februari en maart 2021 heeft [gedaagde01] de berekening door [eiseres01] van de gewerkte uren onvoldoende betwist, zodat wordt uitgegaan van de juistheid van dat aantal in die periode gewerkte uren. Dat betekent dat [eiseres01] 275,6 uren niet uitbetaald heeft gekregen, derhalve een bedrag van € 5.512,00, vermeerderd met het vakantiegeld tot een bedrag van € 5.952,96 netto. De eindejaarsuitkering bedraagt op grond van het voorgaande € 2.398,37. In totaal dient [gedaagde01] aan achterstallig loon en emolumenten over 2021 dus aan [eiseres01] te betalen een bedrag van € 8.351,33. Het bruto equivalent van dit bedrag zal worden toegewezen.

Op basis van een 28-urige werkweek heeft [eiseres01] recht op 155,8 vakantie-uren. Verder is als onvoldoende betwist komen vast te staan dat het saldo van de opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen op 14 oktober 2022 227,12 uur bedraagt. De gevorderde verklaring voor recht wordt in die zin gegeven.

Op grond van het voorgaande en het bepaalde in artikel 7:610b BW volgt dat het dienstverband geacht wordt een minimale omvang te hebben van 121,3 uur per maand. Dit rechtsvermoeden is door [gedaagde01] onvoldoende weerlegd. Dat betekent dat ook vanaf januari 2022 tot en met september 2022 te weinig salaris is betaald. Het achterstallig salaris over deze periode kan per saldo, inclusief vakantiegeld, vast worden gesteld op € 5.718,86. De vordering tot betaling van een bedrag van in totaal € 14.070,19 (€ 8.351,33 + € 5.718,86) netto inclusief vakantiegeld over de periode januari 2021 tot en met september 2022 zal daarom worden toegewezen.

Bij vermeerdering van eis is ook gevorderd het achterstallig salaris over de periode vanaf oktober 2022, nu uit de beschikking van 16 februari 2023 van de kantonrechter te Den Haag volgt dat het ontslag op staande voet is vernietigd en dat bij de berekening van het achterstallig salaris is uitgegaan van een arbeidsomvang van 97 uren per maand. Dat brengt met zich mee dat op grond van het hiervoor overwogene de (aanvullende) loonvordering over de periode vanaf oktober 2022 zal worden toegewezen over (121,3 – 97 =) 24,3 uur per maand. Naast hetgeen waarvoor [gedaagde01] is veroordeeld in voornoemde beschikking dient zij vanaf oktober 2022 een aanvulling op het salaris van [eiseres01] te betalen van (24,3 x 20=) € 486,- netto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag. Zo lang [eiseres01] arbeidsongeschikt is dient [gedaagde01] haar hiervan 70 % uit te betalen, derhalve een bedrag van € 340,20 netto te vermeerderen met vakantietoeslag. Tot en met maart 2023 dient dit bedrag nog te worden betaald. Vanaf april 2023 tot het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd dient (afhankelijk van de vraag of [eiseres01] arbeidsongeschikt is of niet) € 486,- netto (100% of € 340,20 (70%) te worden uitbetaald.

De vordering tot uitbetaling van opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen en vakantiegeld over 2020 is gelet op het voorgaande eveneens toewijsbaar, tot een bedrag van € 1.527,01 bruto.

[gedaagde01] is verder de wettelijke verhoging over de achterstallige loonbedragen verschuldigd. De kantonrechter zal deze verhoging, gelet op de omstandigheden in deze zaak en nu er geen (gegronde) reden voor matiging is aangevoerd, vaststellen op 50%. Daarnaast is de wettelijke rente verschuldigd.

[gedaagde01] zal tevens worden veroordeeld tot het verstrekken van bruto/netto specificaties over de periode januari 2021 tot en met oktober 2022 en de jaaropgaves over de jaren 2020 tot en met 2022, en over de nabetalingen zoals hiervoor genoemd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter ziet aanleiding om de dwangsom te matigen, zoals vermeld in het dictum.

De vorderingen van [eiseres01] zullen op basis van het voorgaande worden toegewezen. Voor een verklaring voor recht ten aanzien van het verbeurd en opeisbaar zijn van de dwangsommen ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu deze dwangsommen bij niet nakoming van de veroordeling reeds van rechtswege zijn verbeurd. De vordering ten aanzien van de beslagkosten is door [eiseres01] ingetrokken, omdat zij niet over de beslagstukken beschikt.

Proceskosten

Nu [gedaagde01] in het ongelijk is gesteld komen de proceskosten voor haar rekening. [eiseres01] heeft verzocht om een volledige proceskostenveroordeling. Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is enkel toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van een vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Van een dergelijke situatie is pas sprake als [gedaagde01] haar verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

Naar het oordeel van de kantonrechter is er onvoldoende grond voor het oordeel dat [gedaagde01] misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld. De proceskosten in verband met het verzoek van [eiseres01] zullen daarom worden toegewezen conform het geldende liquidatietarief.

De kantonrechter zal de vordering tot vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wel toewijzen. Deze is door [gedaagde01] onvoldoende betwist en is gegrond op de wet.

[eiseres01] heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Eisende partijen met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Gelet op het voorgaande wordt [gedaagde01] slechts veroordeeld tot betaling van het lagere griffierecht en tot vergoeding van het – hierna in het dictum vast te stellen – salaris van de gemachtigde. Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.

[gedaagde01] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [eiseres01] tot op heden bepaald op € 1.005,43, waarvan € 792,- als het aan de gemachtigde van [eiseres01] toekomende salaris (2 punten ad

€ 396,-). De nakosten worden begroot zoals in de beslissing vermeld.

Beslissing

De kantonrechter:

I. verklaart voor recht dat de omvang van het dienstverband 121,3 per maand/28 uur per week is, exclusief overwerk, en dat het maandloon € 2.426,- netto exclusief vakantiegeld bedraagt;

II. verklaart voor recht dat [eiseres01] op basis van een 28-urige werkweek op jaarbasis recht heeft op 155,8 vakantie-uren en dat het saldo opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen op 14 oktober 2022 227,12 uur bedraagt;

III. veroordeelt [gedaagde01] tot het betalen van achterstallig salaris over januari 2021 tot en met september 2022 ad € 14.070,19 netto , onder afdracht van de gebruikelijke premies en loonheffing over het bruto equivalent van € 1.070,19 netto;

IV. veroordeelt [gedaagde01] tot het betalen van additioneel achterstallig salaris vanaf oktober 2022 ad € 340,20 netto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld vanaf oktober 2022 tot dat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd, zolang [eiseres01] arbeidsongeschikt is tijdens de duur van het dienstverband, onder afdracht van de gebruikelijke premies en loonheffing over het bruto equivalent van € 340,20 netto;

V. veroordeelt [gedaagde01] tot het betalen van additioneel achterstallig salaris vanaf oktober 2022 ad € 468,00 netto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld vanaf oktober 2022 tot dat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd, vanaf het moment dat [eiseres01] arbeidsgeschikt is tijdens de duur van het dienstverband, onder afdracht van de gebruikelijke premies en loonheffing over het bruto equivalent van € 468,00 netto;

VI. veroordeelt [gedaagde01] tot het betalen van € 1.527,01 bruto inclusief vakantiegeld terzake vakantiedagen over 2020;

VII. veroordeelt [gedaagde01] tot het betalen van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente over de toegewezen bedragen onder III tot en met VI vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de voldoening;

VIII. veroordeelt [gedaagde01] tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties over de periode januari 2021 tot en met september 2022 en de jaaropgaves over de jaren 2020 tot en met 2022, en over de nabetalingen als genoemd in III tot en met VII, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat niet wordt voldaan aan de veroordeling, met een maximum van € 10.000,-;

IX. veroordeelt [gedaagde01] tot het voldoen van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.201,41 inclusief BTW;

X. veroordeelt [gedaagde01] in de kosten van de procedure, tot hiertoe aan de zijde van [eiseres01] vastgesteld op € 1.005,43, waaronder begrepen een bedrag van € 792,00 als het aan de gemachtigde van [eiseres01] toekomende salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan;

XI. begroot de na dit vonnis te maken kosten op € 132,00, voor zover [eiseres01] daadwerkelijk nakosten zal maken, en voorts, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de explootkosten van betekening van het vonnis;

XII. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Uitgesproken door kantonrechter mr. A.J. Japenga ter openbare terechtzitting van 31 maart 2023, in het bijzijn van de griffier.