HR, 19-04-2024, nr. 22/03776, nr. 22/03803

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerster] is in 1992 in Sri Lanka geadopteerd door [de adoptievader] en [de adoptiemoeder] , die destijds met elkaar getrouwd waren (hierna: de adoptievader, de adoptiemoeder, en gezamenlijk: de adoptieouders). In 1995 heeft de adoptie in Nederland plaatsgevonden.

(ii) De Staat heeft op grond van wet- en regelgeving taken en bevoegdheden op het gebied van de adoptie van minderjarigen uit het buitenland, het verstrekken van machtigingen tot voorlopig verblijf (visa) om deze minderjarigen naar Nederland te doen overbrengen en het verlenen van vergunningen tot verblijf van deze minderjarigen in Nederland.

(iii) De Stichting is een Nederlandse organisatie voor de bemiddeling bij interlandelijke adoptie. Zij is op 28 januari 1980 opgericht en sindsdien actief bij adopties van kinderen uit Sri Lanka. Het doel van de Stichting is blijkens haar statuten onder meer het bieden van directe hulp aan kinderen door middel van interlandelijke adoptie. De Stichting heeft op 3 augustus 1989 een vergunning aangevraagd zoals bedoeld in art 15 van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen (hierna: de Wobp).2.Deze vergunning is verleend. Het ministerie van justitie heeft in (vermoedelijk) 1989 en op 25 oktober 1991 inspectiebezoeken afgelegd bij de Stichting.

(iv) In 1990 hebben de adoptieouders een jongen uit Sri Lanka geadopteerd (hierna: de broer van [verweerster] ). Daarbij hebben zij gebruik gemaakt van de diensten van de Stichting als bemiddelingsorganisatie.

(v) De adoptieouders hebben besloten om nog een kind te adopteren en hebben opnieuw de Stichting benaderd om te bemiddelen.

(vi) Zij hebben een aanvraag ter verkrijging van toestemming voor opneming van een buitenlands pleegkind in hun gezin bij het ministerie van justitie ingediend, een zogeheten beginseltoestemming als bedoeld in art. 2 Wobp. De Raad voor de Kinderbescherming heeft een gezinsonderzoek bij hen uitgevoerd als bedoeld in art. 5 Wobp en begin 1991 een positief rapport uitgebracht. Hierna heeft de staatssecretaris van justitie in mei 1991 beginseltoestemming verleend aan de adoptieouders ten behoeve van het opnemen van een tweede buitenlands pleegkind.

(vii) De adoptieouders hebben na ontvangst van deze beginseltoestemming een intakegesprek gehad met de directeur van de Stichting. Op 23 december 1991 heeft de Stichting de adoptieouders een voorstel gedaan voor het opnemen van een meisje uit Sri Lanka, genaamd [betrokkene 1] . Dit meisje was begin december 1991 geboren.

(viii) Op 29 december 1991 zijn de adoptieouders van [verweerster] naar Sri Lanka gereisd met het oog op de adoptie van dit meisje.

(ix) De reis en het verblijf in een hotel van de adoptieouders zijn door de Stichting georganiseerd met behulp van lokale contactpersonen van de Stichting, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] geheten. De dagelijkse begeleiding van de adoptieouders werd gedaan door een mannelijke compagnon van [betrokkene 2] , genaamd [betrokkene 4] .

(x) De adoptieouders hebben in Sri Lanka vanaf 20 januari 1992 het meisje [betrokkene 1] gedurende enkele dagen verzorgd. Vervolgens is dit meisje door haar opa teruggetrokken uit de adoptieprocedure. De adoptiemoeder heeft hierna de directeur van de Stichting gebeld. De directeur stelde haar gerust en zei dat zij contact zou opnemen met [betrokkene 2] .

(xi) [verweerster] is volgens haar geboorteakte geboren op [geboortedatum] 1992 in het [ziekenhuis] te [plaats] , Sri Lanka. De geboorteakte vermeldt als haar (biologische) moeder [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1966 in [plaats] . Op de geboorteakte van [verweerster] staan geen vadergegevens vermeld.

(xii) Enkele dagen na haar geboorte is [verweerster] aan de adoptieouders aangeboden ter adoptie. Hun Sri Lankaanse advocaat heeft het adoptieverzoek ingediend bij de Sri Lankaanse rechtbank. In afwachting van de uitspraak hebben de adoptieouders [verweerster] in het hotel verzorgd.

(xiii) De adoptieouders hebben in Sri Lanka een gesprek gehad bij de Sri Lankaanse Kinderbescherming (de Probation).

(xiv) Een op 4 maart 1992 gedateerde en ondertekende afstandsverklaring volgens Sri Lankaans format (‘Consent to an Adoption Order in respect of child’) vermeldt onder meer dat [betrokkene 5] als (biologische) moeder afstand doet van haar kind, genaamd [verweerster] , ten behoeve van de adoptieouders.

(xv) Op 4 maart 1992 heeft een Sri Lankaanse rechtbank de adoptie van [verweerster] naar Sri Lankaans recht uitgesproken, na een zitting op dezelfde dag. Dit was de tweede zitting in de adoptiezaak van [verweerster] . Een zitting op een eerdere datum is aangehouden wegens het ontbreken van een door de rechter aanvaarde tolk. De tolk die bij de tweede zitting aanwezig was, is door de rechter wel aanvaard. De rechter heeft de adoptieouders tijdens de tweede zitting een aantal vragen gesteld en ter zitting is de afstandsverklaring ondertekend door een vrouw die ook bij de eerste zitting aanwezig was en die zich volgens de adoptieouders voorstelde als de biologische moeder van [verweerster] .

(xvi) De Sri Lankaanse autoriteiten hebben op 4 maart 1992 aan [verweerster] een Sri Lankaans paspoort afgegeven, geldig tot 3 maart 1997.

(xvii) Op 5 maart 1992 heeft een medewerker van de Nederlandse ambassade in Sri Lanka een visum afgegeven ten behoeve van [verweerster] . Dezelfde dag zijn de adoptieouders samen met [verweerster] uit Sri Lanka vertrokken en naar Nederland gevlogen.

(xviii) Binnen enkele dagen na aankomst in Nederland heeft de adoptievader aangifte gedaan van [verweerster] en haar doen inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie. Ook hebben de adoptieouders een verblijfsvergunning voor [verweerster] aangevraagd, die op 9 maart 1992 is verleend en daarna een aantal keer is verlengd.

(xix) De adoptieouders hebben kort na aankomst in Nederland een (ongedateerd) statusrapport over [verweerster] van de Stichting ontvangen, waarin de situatie van de biologische moeder van [verweerster] is omschreven. Het statusrapport is handgeschreven en geparafeerd door de directeur van de Stichting. Het vermeldt dat de biologische moeder Singalese is en dat sprake is van een eerste zwangerschap, met een normale bevalling. De conditie van het kind bij opname is volgens het rapport goed. Over de situatie van de moeder vóór afstand van het kind en de reden van afstand is in het rapport het volgende vermeld:

“Moeder’s ouders zijn nog in leven. Ze heeft drie oudere broers en een oudere zus, allen getrouwd. Moeder woonde nog thuis. Ze werkte op een rubberplantage en leerde daar een jongen kennen. Haar ouders stonden toe in deze verhouding. Na enkele maanden bleek ze zwanger en de jongen vertelde haar dat ze als gezin niet genoeg geld hadden. Hij ging erop uit om een beter betaalde baan te vinden maar keerde nooit weer terug. Moeder besloot het kindje na de bevalling ter adoptie af te staan.”

(xx) De kantonrechter te Almelo heeft de adoptieouders op hun verzoek bij beschikking van 5 januari 1994 tot voogd en toeziend voogdes over [verweerster] benoemd.

(xxi) Op 6 december 1994 hebben de ouders een verzoek tot adoptie van [verweerster] naar Nederlands recht bij de (toenmalige) rechtbank Almelo ingediend. Deze heeft bij vonnis van 26 januari 1995 de adoptie van [verweerster] naar Nederlands recht uitgesproken.

(xxii) [verweerster] is opgegroeid in Nederland. In de periode tussen 2009 en 2015 is zij diverse keren naar Sri Lanka afgereisd om haar land van herkomst te leren kennen en op zoek te gaan naar haar biologische ouders, daarbij afwisselend geassisteerd door een Nederlandse organisatie3.en lokale contactpersonen. Deze pogingen waren niet succesvol. Er waren te weinig informatie en aanknopingspunten voorhanden. Ook een oproep in een lokale krant mocht niet baten. Voorts bleek dat onder het nummer van haar geboorteakte een andere geboorte geregistreerd was, en dat in het ziekenhuis waar [verweerster] zou zijn geboren, geen vrouw met de hiervoor onder (xi) en (xiv) vermelde naam als patiënt stond geregistreerd.4.

(xxiii) In de periode 1976-1993 zijn in de Nederlandse media berichten verschenen over illegale adopties van buitenlandse kinderen uit diverse landen. Daarbij is ook aandacht besteed aan misstanden bij adopties uit Sri Lanka, waaronder kinderhandel, en maatregelen daartegen van de Sri Lankaanse overheid. In de media in Sri Lanka is in dezelfde periode bericht over illegale adopties vanuit Sri Lanka naar het buitenland.

(xxiv) Vanaf juni 1987 is sprake geweest van een periode waarin in Sri Lanka geen aanvragen voor de opneming van kinderen voor interlandelijke adoptie in behandeling werden genomen. Blijkens de parlementaire behandeling van de Wobp hield dit verband met perspublicaties binnen en buiten Sri Lanka over vermeende onregelmatigheden bij adoptiebemiddeling en heeft Sri Lanka voor dit soort activiteiten zijn grenzen tijdelijk gesloten om te onderzoeken of nadere voorzieningen dienden te worden getroffen.5.

(xxv) In een memorandum van het Nederlandse consulaat te Colombo van 17 januari 1990 wordt melding gemaakt van een krantenbericht eind 1989 waarin aandacht wordt gevraagd voor het verschijnsel ‘baby farms’. In het memorandum is onder meer vermeld dat uit dat krantenbericht blijkt dat ook van Sri Lankaanse kant het bestaan van deze ‘farms’ als moreel verwerpelijk wordt gezien maar dat de verleiding groot is gezien de financiële aantrekkelijkheid. Daarbij wordt handig ingespeeld op de wens van velen in de westerse wereld om kinderen te adopteren, aldus het memorandum.6.

(xxvi) In een memorandum van het Nederlandse consulaat te Colombo van 26 maart 1991 is vermeld dat er wekelijks in Sri Lanka artikelen verschijnen waarin gewezen wordt op wijzigingen van de Sri Lankaanse wetgeving inzake adoptie. Die artikelen zijn volgens het memorandum “naar het voorkomt” ingegeven door een mediabericht van een Londense correspondent van een Sri Lankaanse krant, de ‘Daily News’, over levendige babyhandel en met het oog op aanstaande verkiezingen van gemeenteraden en andere lagere overheden. Een belangrijke wijziging is, aldus dit memorandum, dat slechts kinderen uit kindertehuizen van de staat, de ‘State Receiving Homes’, in aanmerking komen voor adoptie.7.

(xxvii) In een memorandum van het Nederlandse consulaat te Colombo van 30 augustus 1991 wordt melding gemaakt van de arrestatie van een aantal personen die betrokken zouden zijn bij de adoptie van illegaal geselecteerde baby’s. De mogelijkheid van kinderroof wordt volgens het memorandum niet uitgesloten. Het consulaat informeert of een in Nederland gevestigde organisatie, ‘International Adoption Services’ uit Nijmegen, bekend is bij buitenlandse zaken of justitie en of zij wetenschap hebben van de praktijken van een bepaalde advocate, die ook advocate was van de Nederlandse adoptieorganisatie Flash.8.

(xxviii) Laatstgenoemd memorandum is bij brief van 10 september 1991 door het ministerie van buitenlandse zaken doorgeleid naar het ministerie van justitie en bij brief van 2 oktober 1991 heeft het ministerie van justitie gereageerd.9.Het openbaar ministerie is verzocht een onderzoek in te stellen. Het openbaar ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek ingesteld, mede naar aanleiding van een publicatie in het dagblad Trouw van 6 februari 1991 over illegale adoptie. Het openbaar ministerie heeft bij ambtsbericht van 17 januari 1992, samengevat, geconcludeerd dat niet is gebleken van illegale bemiddeling met winstoogmerk noch van (grootscheepse) kinderhandel. Voorgesteld is om over te gaan tot een voorwaardelijk sepot van de strafzaak tegen twee vrouwen die zich bezig hebben gehouden met bemiddeling bij de plaatsing van adoptiekinderen uit Sri Lanka, waaronder de in het hiervoor genoemde memorandum van 30 augustus 1991 genoemde advocate van Flash. De staatssecretaris van justitie heeft ingestemd met het voorstel van het openbaar ministerie tot voorwaardelijk sepot.

(xxix) In Sri Lanka is op 11 maart 1992 een wijziging van de adoptiewetgeving aangenomen, op grond waarvan een vereiste voor adoptie is dat het te adopteren kind afkomstig is uit een weeshuis, kindertehuis of ander instituut dat van overheidswege wordt onderhouden of uit een weeshuis dat voor een periode van ten minste vijf jaar wettelijk is geregistreerd.

(xxx) Er is in 1982 op voordracht van de minister en staatssecretaris van justitie een wetsontwerp partiële wettelijke voorziening ter zake van opneming van buitenlandse pleegkinderen aanhangig gemaakt. In adviezen uit 1982 en 1983 heeft de toenmalige Raad voor het Jeugdbeleid, een adviesorgaan van de Nederlandse overheid, naar aanleiding hiervan twijfel geuit over de gang van zaken bij een deel van de interlandelijke adopties en gewezen op mogelijkheden van controle en eisen aan bemiddelingsbureaus. Het advies uit 1982 vermeldt onder meer:

“Het grootste probleem bij de interlandelijke adoptie is dat in verschillende landen van herkomst van een dergelijke afweging nauwelijks sprake is, dat te gemakkelijk aangenomen wordt dat de ouders of de alleenstaande moeder van het kind niet zullen kunnen verzorgen en dat vele Nederlandse echtparen en verschillende partikuliere bemiddelaars of bemiddelende instanties dit ook maar al te gemakkelijk akseepteren en niet of nauwelijks navragen of er wel echt afstand van dit kind is gedaan. Deze onzorgvuldige bemiddeling vanuit Nederland strekt zich zelfs al uit naar andere Europese landen. Dit leidt ertoe dat er in verschillende landen van herkomst afstandsverklaringen afgegeven worden waarvan de herkomst en het waarheidsgehalte dubieus is en dat Nederlanders, dit al of niet wetende of vermoedende, hier gebruik van maken. Door de bemiddeling in Nederland niet aan banden te leggen, laat staan de betrouwbaarheid van buitenlandse bemiddelende instanties of personen te laten onderzoeken heeft de overheid deze praktijken in de hand gewerkt en ook in andere Europese landen reeds een ongunstig beeld opgeroepen van ons adoptiebeleid. De voorgestelde noodwet waarin alleen het niet in bezit hebben van een Nederlandse beginseltoestemming strafbaar wordt gesteld is geen antwoord op de werkelijke problemen.”

(xxxi) In een brief van 31 maart 1987 heeft de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen aan de vaste commissie voor justitie onder meer geschreven:

“In de loop der jaren zijn medewerkers van de Raad Zutphen bij het doen van dergelijke onderzoeken en bij de vervolgcontacten met pleegouders met enige regelmaat geconfronteerd met berichten, die ernstige vragen opriepen naar de betrouwbaarheid van de situatie waarin de moeder afstand deed van haar kind, van de bemiddeling en de matching. Bemiddeling en matching zijn naar het oordeel van de Raad Zutphen niet alleen en vooral een verantwoordelijkheid van het land van herkomst en de bemiddelende organisaties, maar evenzeer een verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid. Door het doen van pleegouderonderzoeken voelen veel medewerkers zich toenemend betrokken bij en medeverantwoordelijk voor het in stand houden van bedenkelijke situaties. Er is sprake van een discrepantie tussen enerzijds de noodzakelijke zorg, die de Raad besteedt aan het onderzoek en advies betreffende de door het departement te verlenen beginseltoestemming en anderzijds het ontbreken van kwaliteitsgaranties en controle daarna op bemiddeling en matching. Verdachte afstandssituaties, twijfelachtige bemiddeling en ondoordachte matching zijn zaken, waar het belang van het buitenlandse pleegkind allerminst mee gediend is. Naar aanleiding van recente berichten over zorgwekkende situaties rond afstand en bemiddeling op Sri Lanka en de daarover door pleegouders aan de Raad Zutphen voorgelegde bevindingen, heeft de Raad Zutphen het departement om een onderzoek naar de juistheid van die berichten gevraagd.”

(xxxii) Tijdens de parlementaire behandeling van de Wobp is over de landen van herkomst en hun opvattingen over interlandelijke adoptie het volgende opgemerkt:

“Naar aanleiding van de vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie met betrekking tot de landen van herkomst en de houding van deze landen ten aanzien van het adopteren van «hun» kinderen, kan ik mededelen dat de belangrijkste toeleverende landen zijn: Sri Lanka (tot 1 juni 1987), India, Colombia en Korea. In het algemeen kan worden gesteld dat de landen waar de meeste kinderen vandaan komen, ten aanzien van interlandelijke adoptie dezelfde opvattingen huldigen als Nederland. Die opvattingen stemmen overeen met de VN-verklaring van 3 december 1986 (...).”10.

(xxxiii) Over de criteria die worden gehanteerd ter vaststelling van de deugdelijkheid van de afstandsverklaring en de controle daarvan is het volgende opgemerkt:

“Er is uiteraard zorgvuldige overweging nodig voordat tot afstand wordt overgegaan. Iedere ouder moet de gelegenheid hebben zich volledig te realiseren wat de gevolgen zijn van het doen van afstand.

Door middel van bescheiden moet worden aangetoond dat afstand is gedaan op ter plaatse geldige en naar Nederlandse normen aanvaardbare wijze. Dit houdt in dat in ieder geval een door de natuurlijke ouder(s) ondertekend stuk aanwezig moet zijn. Een aanvaardbare wijze van afstand mag ook worden aangenomen in geval van adoptie door de adoptiefouders in het land van herkomst bij rechterlijke uitspraak. In dat geval zal de afstandsverklaring door de natuurlijke ouder(s) doorgaans worden afgelegd tegenover de rechter. In aanmerking moet worden genomen dat de regelgeving inzake adoptie van land tot land verschilt. In samenhang met de aanvraag voor een machtiging tot voorlopig verblijf wordt door de ambassade ter plaatse geverifieerd of op aanvaardbare wijze afstand is gedaan. Bij die verificatie geldt als uitgangspunt dat wanneer de afstandsverklaring in de in het buitenland gevolgde procedure reeds is overgelegd en in orde is bevonden, een diepgaande controle niet meer noodzakelijk is. In de praktijk is bij deze wijze van toetsen nimmer gebleken van de ondeugdelijkheid van afstandsverklaringen.”11.

(xxxiv) Op 17 mei 2017 heeft het tv-programma Zembla in de reportage ‘Adoptiebedrog’ bericht over jongvolwassenen die vanuit Sri Lanka geadopteerd zijn en die onjuiste of vervalste papieren hadden.

(xxxv) Op 20 september 2017 volgde een tweede reportage van Zembla, waarin onder meer werd bericht over kinderen die door Sri Lankaanse adoptiebemiddelaars waren verkocht ten behoeve van adoptie door buitenlanders.

(xxxvi) Op 28 maart 2018 heeft Zembla een derde reportage gewijd aan misstanden bij adopties vanuit Sri Lanka. [verweerster] heeft aan deze reportage meegewerkt.

(xxxvii) [verweerster] heeft de Staat en de Stichting bij brieven van haar advocaat van 6 maart 2018 aansprakelijk gesteld voor onrechtmatig handelen bij haar adoptie.

(xxxviii) Naar aanleiding van het vonnis dat de rechtbank in deze zaak op 9 september 2020 heeft gewezen, hebben twee Tweede Kamerleden een motie ingediend tot het afschaffen dan wel fors verlengen van de verjaringstermijn bij adoptiezaken. De motie – die met 117 stemmen vóór en 32 stemmen tegen is aangenomen – vermeldt onder meer:

“[O]verwegende dat de geadopteerde er vaak pas op latere leeftijd achter komt wat er gebeurd is, en het belang van de geadopteerde bij waarheidsvindingen en gerechtigheid zwaarder zou moeten wegen dan het belang van instellingen die verwijtbaar tekortgeschoten zijn dat zij dit soort zaken jaren later niet meer tegengeworpen kunnen krijgen;”

(xxxix) In 2019 heeft de Staat een onderzoekscommissie samengesteld: de Commissie Onderzoek Interlandelijke Adoptie in het Verleden (hierna: de COIA). De COIA kreeg de taak om onderzoek te doen naar:

- de rol en verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid met betrekking tot interlandelijke adoptie van kinderen in tenminste de periode 1967-1998;

- het bestaan van mogelijke misstanden met betrekking tot interlandelijke adoptie van kinderen in tenminste de periode 1967-1998 waarbij in ieder geval als startpunt de landen Bangladesh, Brazilië, Colombia, Indonesië en Sri Lanka worden onderzocht;

- de bekendheid bij de Nederlandse overheid met voornoemde mogelijke misstanden;

- de betrokkenheid van de Nederlandse overheid bij voornoemde mogelijke misstanden;

- de bekendheid en betrokkenheid bij Nederlandse bemiddelende partijen of andere instanties/particulieren met voornoemde mogelijke misstanden;

- de mate waarin de mogelijke betrokkenheid van de Nederlandse overheid en de Nederlandse bemiddelende partijen of andere instanties/particulieren incidenteel of structureel van aard was;

- de wijze waarop de Nederlandse overheid op signalen van voornoemde mogelijke misstanden heeft gereageerd; en

- of de wijze van reageren adequaat/toereikend is geweest, in het licht van de rol en verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid met betrekking tot interlandelijke adoptie van kinderen in tenminste de periode 1967-1998.

(xl) De COIA heeft op 8 februari 2021 – na het vonnis van de rechtbank in deze zaak – een rapport uitgebracht (hierna: het COIA-rapport).12.De COIA concludeert in dat rapport dat er in Sri Lanka sprake was van ernstige structurele misstanden en dat zowel de Staat als de Stichting daarvan op de hoogte was. Op advies van de COIA heeft de Staat excuses aangeboden aan geadopteerden voor de rol van de Staat bij deze misstanden en toegezegd een expertisecentrum te zullen oprichten ter ondersteuning van geadopteerden bij juridische vraagstukken en afstammingsonderzoek.

(xli) De Staat heeft naar aanleiding van het rapport besloten om zich in procedures als deze niet langer op verjaring te beroepen.13.

Vordering, grondslag vordering en verweer

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 11 januari 2019 heeft [verweerster] de Staat en de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Zij heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat en de Stichting onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, met veroordeling van de Staat en de Stichting tot vergoeding van de door haar geleden schade, op te maken bij staat.14.

[verweerster] heeft voor haar vorderingen een beroep gedaan op art. 8 EVRM, de Wobp en het ongeschreven recht. Zij heeft aan haar vorderingen primair ten grondslag gelegd dat de Staat en de Stichting onrechtmatig hebben gehandeld door het tot stand brengen van haar adoptie, terwijl zij wisten dat adopties vanuit Sri Lanka in strijd waren met de aan interlandelijke adopties te stellen voorwaarden. Subsidiair heeft [verweerster] gesteld dat de Staat en de Stichting onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij geen of onvoldoende maatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat een ander inbreuk zou maken op haar fundamentele rechten.

In het bijzonder verwijt [verweerster] de Staat dat hij er al jaren van op de hoogte was dat in Sri Lanka sprake was van omstandigheden waarin niet was veiliggesteld dat adopties in het belang van het kind waren. De Staat:

(a) heeft alle waarschuwingssignalen in dit verband genegeerd en is adopties uit Sri Lanka blijven faciliteren, waaronder die van [verweerster] ,

(b) heeft onvoldoende toezicht gehouden op het handelen van bemiddelingsorganisaties zoals de Stichting – wat onder meer blijkt uit het feit dat de Stichting, naar de Staat wist, in strijd heeft gehandeld met haar kernverplichting op grond van de Wobp om alleen bij opnemingen te bemiddelen als vaststond dat die in het belang van het kind waren –, en

(c) heeft niets ondernomen om zich ervan te verzekeren dat de informatie in de papieren van [verweerster] juist was opdat zij haar afstamming zou kunnen kennen.

Met betrekking tot de Stichting heeft [verweerster] aangevoerd dat de Stichting wist dat Sri Lankaanse adoptiebemiddelaars in het algemeen, en ook in het geval van [verweerster] , niet handelden op een wijze waarbij het belang van het kind was veiliggesteld. De Stichting heeft:

(a) vele waarschuwingssignalen gehad en genegeerd, een bijdrage geleverd aan het in stand houden van het in Sri Lanka bestaande (commerciële) adoptiesysteem, en geen deugdelijke maatregelen getroffen om het belang van het kind te waarborgen, zowel in het algemeen als in het geval van [verweerster] ,

(b) zich er onvoldoende van vergewist of lokale bemiddelaars en autoriteiten een procedure volgden die voldoende waarborgen ter bescherming van het kind omvatte,

(c) in algemene zin en in het geval van [verweerster] onvoldoende gedaan om inzicht in de gang van zaken te krijgen, en tegen beter weten in erop vertrouwd dat de Sri Lankaanse bemiddelaar het belang van het kind voldoende zou waarborgen,

(d) een onevenredig hoge vergoeding betaald aan de Sri Lankaanse bemiddelaars met wie zij tijdens de adoptie van [verweerster] samenwerkte, en

(e) nagelaten [verweerster] vrijwillig alle informatie te verschaffen over haar adoptie en de omstandigheden waarbinnen die plaatsvond.

[verweerster] vordert vergoeding van immateriële schade en van de schade die zij heeft geleden door de zoektocht naar haar biologische ouders en het door haar verrichte onderzoek.15.

De Staat en de Stichting hebben een beroep op verjaring gedaan. Voorts hebben zij de hiervoor in 2.3 kort samengevatte stellingen van [verweerster] alle gemotiveerd betwist en ontkend onrechtmatig te hebben gehandeld.

Oordeel rechtbank

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 september 2020 de vorderingen afgewezen.16.De rechtbank heeft, voor zover van belang in cassatie, als volgt geoordeeld.

Allereerst heeft de rechtbank overwogen (voetnoot toegevoegd):

“5.1. [verweerster] is opgegroeid in Nederland en op zoek naar haar biologische ouders. Deze zoektocht is begonnen nadat zij in 2009 met haar (adoptief)vader en broer een rondreis in Sri Lanka heeft gemaakt om haar land van herkomst beter te leren kennen. Die zoektocht heeft helaas geen resultaat gehad en [verweerster] moet leven met de onzekerheid of zij hen ooit zal traceren. Zij kampt met schrijnende vragen over haar identiteit en afstamming.

De informatie die [verweerster] heeft over haar geboorte en haar biologische ouders is summier. Zij heeft een afschrift van haar geboorteakte, een afstandsverklaring en het Sri Lankaanse adoptievonnis. Verder beschikt zij over een medisch rapport uit Sri Lanka en een (ongedateerd) statusrapport afkomstig van de Stichting. Deze documenten maken melding van een geboorteplaats (het [ziekenhuis] ), de naam, woonplaats en geboortedatum van haar biologische moeder, de gezondheid van [verweerster] bij haar geboorte en van de afstand die de biologische moeder van [verweerster] heeft gedaan. Het statusrapport geeft ten slotte enige informatie over de omstandigheden waarin haar biologische moeder destijds verkeerde en de redenen waarom zij afstand heeft gedaan. De documenten vermelden geen gegevens van haar biologische vader. Meer dan wat in deze documenten staat, weet [verweerster] niet.

Sinds haar jeugd weet [verweerster] dat zij geadopteerd is en dat haar ouders in Sri Lanka aanvankelijk een ander meisje zouden adopteren (in de bewoordingen van [verweerster] : dat zij ‘geruild’ is). [verweerster] stelt dat zij tijdens haar zoektocht naar haar biologische ouders heeft ontdekt dat haar geboortepapieren ondeugdelijk (‘vals’) zijn. Een uitzending van Zembla in 2017 heeft haar doen beseffen dat de gang van zaken rondom haar adoptie en de gestelde onjuistheid van haar papieren geen verdrietige uitzondering was, maar onderdeel van een systeem waarin sprake was van structurele misstanden bij de adoptie van kinderen uit Sri Lanka, aldus [verweerster] . Naar aanleiding van deze uitzending en de informatie die zij heeft verkregen uit nadien verricht onderzoek is zij deze procedure begonnen. Zij heeft er bewust voor gekozen de uitkomsten van de (…) onderzoekscommissie niet af te wachten.17.

In de kern stelt [verweerster] dat zij door toedoen, althans nalaten van de Staat en de Stichting het slachtoffer is geworden van illegale adoptiepraktijken, namelijk kinderhandel, in Sri Lanka. [verweerster] verwijt de Staat en de Stichting, zoals hiervoor (…) weergegeven, dat zij stelselmatig en ook in het geval van haar adoptie niet hebben zeker gesteld dat het belang van het kind bij adopties uit Sri Lanka gewaarborgd was, althans dat zij onvoldoende maatregelen hebben getroffen om ervoor te zorgen dat anderen dat zouden doen. De Staat en de Stichting hadden [verweerster] ook beter moeten informeren over haar adoptie en de omstandigheden waaronder deze plaats vond.

[verweerster] komt in deze procedure uitsluitend op voor haar eigen, individuele belang. Zij benadrukt dat geen sprake is van een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW. Haar vorderingen zijn verder niet gebaseerd op onrechtmatige wetgeving en ook niet op onrechtmatige rechtspraak. De rechtbank moet derhalve uitsluitend beoordelen of de Staat en de Stichting tegenover [verweerster] als individuele eiseres onrechtmatig hebben gehandeld in de door haar gestelde zin. Uitgangspunt is daarbij, gelet op de stellingen van [verweerster] , dat de inhoud en de totstandkoming van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen, het Besluit opneming buitenlandse pleegkinderen en het Nederlandse adoptievonnis van 26 januari 1995 rechtmatig zijn.

Concreet betekent dit dat de rechtbank aan de hand van feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka op 4 maart 1992 en haar komst naar Nederland op 5 maart 1992 moet beoordelen of de Staat en de Stichting hebben gehandeld in strijd met hun verplichtingen op grond van artikel 8 EVRM en de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen en het ongeschreven recht. Daarbij geldt dat de rechtbank moet toetsen op basis van de toen bestaande kennis en maatschappelijke opvattingen over adoptie. Nadien verkregen kennis en sindsdien veranderde maatschappelijke opvattingen moet de rechtbank buiten beschouwing laten.”

De rechtbank heeft geoordeeld dat Nederlands recht op de vorderingen van [verweerster] van toepassing is (rov. 5.10-5.12). Vervolgens heeft zij beoordeeld of het beroep dat door de Stichting en – in eerste aanleg nog – de Staat is gedaan op verjaring, gegrond is. Zij heeft vastgesteld dat de verjaring in dit geval beheerst wordt door art. 3:310 lid 1 BW en dat de lange termijn van die bepaling is verstreken (rov. 5.14-5.18).

Bij de beoordeling van de vraag of het beroep op verjaring in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [verweerster] heeft aangevoerd, is de rechtbank uitgegaan van het toetsingskader van het arrest Van Hese / De Schelde (rov. 5.8 en 5.22).18.Omdat zij tot de slotsom komt dat dit beroep op de redelijkheid en billijkheid ongegrond is, heeft de rechtbank in het midden gelaten of de in dat arrest aanvaarde mogelijkheid om een uitzondering op de lange verjaringstermijn te maken, uitsluitend is bestemd voor gevallen waarin de schade pas na het verstrijken van die termijn aan het licht is gekomen (dan wel is ontstaan) (rov. 5.21). De rechtbank heeft getoetst aan de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde . Dat zijn naar zij vaststelt in rov. 5.23 de volgende:

“(a) of het gaat om een vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmee - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;

(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.”

In het kader van de toetsing aan deze gezichtspunten heeft de rechtbank verschillende van de door [verweerster] voor haar vordering aangevoerde feitelijke gronden beoordeeld. Zij heeft overwogen (voetnoten toegevoegd):

“5.29. De rechtbank kan op basis van de beschikbare informatie niet vaststellen of de adoptiepapieren van [verweerster] ondeugdelijk zijn. Evenmin kan zij op basis van de beschikbare informatie vaststellen of [verweerster] het slachtoffer is van de door haar gestelde illegale adoptiepraktijken. Met het oog op de weging van de gezichtspunten in het kader van het beroep op verjaring hoeft zij dat ook niet. De juistheid van de door [verweerster] gestelde feiten, voor zover betwist, hoeft niet (al) te zijn aangetoond om doorbreking van de lange verjaringstermijn te rechtvaardigen. Een en ander laat onverlet dat [verweerster] wel voldoende feiten moet stellen opdat de rechtbank, voor het geval de vorderingen van [verweerster] niet zijn verjaard omdat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht, bij een inhoudelijke beoordeling van de stellingen en verweren van partijen kan komen tot een bewijsopdracht, althans dat zij deze feiten (voorshands) bewezen kan achten om daaraan het rechtsgevolg van het door [verweerster] gestelde onrechtmatig handelen van de Staat en de Stichting te kunnen verbinden. Het spreekt voor zich dat het lange tijdsverloop sinds de gestelde schadeveroorzakende gedragingen van de Staat en de Stichting de taak van [verweerster] om voldoende feiten te stellen bemoeilijkt, zo niet onmogelijk maakt. Dat geldt te meer nu [verweerster] zich op het standpunt stelt dat haar papieren ‘vals’ zijn, wat dan per definitie met zich meebrengt dat het voor haar nagenoeg onmogelijk is om voldoende feiten te stellen over haar daadwerkelijke geboorte, wie haar moeder is en onder welke omstandigheden zij is afgestaan. Omgekeerd geldt echter hetzelfde voor de Staat en de Stichting wat betreft de feitelijke onderbouwing van hun verweer: ook voor hen is het lastig om zoveel jaar na dato nog precies te achterhalen wat er zich in 1992 rondom de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka heeft afgespeeld. Dergelijke overwegingen zijn verdisconteerd in de wettelijke verjaringsregeling en rechtvaardigen op zichzelf niet dat de rechtbank bij de weging van de gezichtspunten veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de stellingen van [verweerster] zonder dat daarvoor voldoende feitelijke aanknopingspunten bestaan.

Wat betreft de door [verweerster] gestelde ondeugdelijkheid van de adoptiepapieren overweegt de rechtbank als volgt. Objectief verifieerbare informatie over hetgeen [verweerster] stelt te weten te zijn gekomen tijdens haar zoektocht in Sri Lanka ontbreekt. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom de biologische moeder van [verweerster] destijds niet in de nabijheid van haar woonadres is bevallen, waarom zij niet (onder de op de geboorteakte vermelde naam) als patiënt in het ziekenhuis is geregistreerd, waarom de geboorteakte van [verweerster] in het ziekenhuis niet traceerbaar is en waarom [verweerster] geen registratie van haar geboorte in Sri Lanka heeft kunnen vinden. Daarbij komt, zoals niet in geschil is, dat de sociaal economische omstandigheden in Sri Lanka en de positie van ongehuwde moeders destijds slecht waren. Zowel [verweerster] als de Staat en de Stichting hebben uiteengezet dat in Sri Lanka destijds het ongehuwd moederschap als een schande werd gezien. Mogelijk, zonder dat er daarvoor enige zekerheid bestaat en hoe onverteerbaar voor [verweerster] wellicht ook, heeft de biologische moeder of familie van [verweerster] zich onvindbaar willen houden. Over de echtheid van de adoptiepapieren van [verweerster] zegt dit evenwel niets. Dan resteren de resultaten van het handtekeningenonderzoek dat [verweerster] heeft laten verrichten. De enkele omstandigheid dat dit onderzoek uitwijst dat er grond voor twijfel bestaat over de authenticiteit van de handtekening op de afstandsverklaring, acht de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van ‘valse’ adoptiepapieren. Het gaat hier om een indicatief schriftvergelijkend onderzoek en geen volledig representatieve steekproef. Niet staat derhalve vast dat de handtekening op de afstandsverklaring niet afkomstig is van de biologische moeder van [verweerster] . Bovendien is de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka niet alleen op basis van de handtekening op de afstandsverklaring tot stand gekomen. De in Sri Lanka verrichte rechterlijke toets kan niet zonder meer buiten beschouwing worden gelaten (zie verder hierna in 5.52). De beschikbare informatie biedt hiermee onvoldoende feitelijke aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [verweerster] .

Dit geldt ook voor de stelling van [verweerster] dat zij het slachtoffer is van illegale adoptiepraktijken. [verweerster] is geadopteerd als baby van enkele weken oud en nadat haar ouders eerst een ander meisje zouden adopteren. Naar de huidige maatschappelijke opvattingen over adoptie is dit moeilijk voorstelbaar. Uit niets blijkt echter dat destijds op grond van Nederlandse of Sri Lankaanse wet- en regelgeving of op grond van de toen bestaande maatschappelijke opvattingen over adoptie een minimumleeftijd gold voor een adoptiefkind uit Sri Lanka. De Stichting heeft verder onweersproken naar voren gebracht dat het wel eens gebeurde dat een kind werd teruggetrokken uit de adoptieprocedure en dat het in die tijd was toegestaan dat aspirant adoptiefouders in Sri Lanka bleven in afwachting van een match met een ander adoptiefkind. [verweerster] noemt het gebeurde een ‘ruil’. Hoewel die duiding uit emotioneel oogpunt invoelbaar is, zijn daarvoor op basis van de beschikbare informatie juridisch gezien geen gronden.

[verweerster] licht haar stelling dat zij het slachtoffer is van illegale adoptiepraktijken voor het overige toe aan de hand van een beschrijving door haar ouders van de feitelijke gang van zaken rondom haar adoptie, specifiek aan de hand van een verklaring van haar (adoptief)moeder in een vraaggesprek met de advocaat van [verweerster] . [verweerster] wijst er op basis van de beschrijving van haar ouders onder meer op dat de tolk die de rechter op de tweede zitting heeft aanvaard een andere aspirant-adoptiefvader was, dat de zitting snel was afgelopen, dat de persoon die zich volgens de ouders ter zitting heeft voorgesteld als de biologische moeder van [verweerster] een koele en kalme uitstraling had en dat de ouders geen foto hebben mogen maken van deze vrouw. Zij suggereert ten slotte dat er steekpenningen zijn betaald. Zonder afbreuk te doen aan de ervaringen van de ouders, is deze beschrijving onvoldoende om op basis daarvan veronderstellenderwijs uit te gaan van de juistheid van de stelling van [verweerster] dat zij het slachtoffer is van illegale adoptiepraktijken. Daarvoor zijn meer concrete en objectief verifieerbare feitelijke aanknopingspunten nodig en die ontbreken.

Bij het vorenstaande neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de ouders destijds geen onregelmatigheden hebben opgemerkt, dat zij zijn bijgestaan door een Sri Lankaanse advocaat en dat zij een gesprek met de Sri Lankaanse Kinderbescherming hebben gevoerd. Hierna (…) gaat de rechtbank in op de stelling van [verweerster] dat haar niet kan worden tegengeworpen dat haar ouders de Staat en de Stichting namens haar aansprakelijk hadden moeten stellen. De beoordeling van die juridische stelling staat los van de feitelijke vaststelling dat de ouders zich hebben verenigd met de gang van zaken destijds en dat er geen concrete informatie is waaruit kan volgen dat de adoptieprocedure van [verweerster] in Sri Lanka niet in overeenstemming is geweest met de destijds naar Nederlandse maatstaven geldende eisen.

Tevens neemt de rechtbank in aanmerking dat met de adoptie van [verweerster] door de ouders naar Nederlands recht bij vonnis van de rechtbank Almelo van 26 januari 1995 onherroepelijk vaststaat dat de adoptie van [verweerster] in haar kennelijk belang is geacht. Weliswaar heeft de rechtbank Almelo destijds getoetst op basis van de situatie op dat moment, bijna drie jaar na de komst van [verweerster] in Nederland, maar die omstandigheid laat onverlet dat die toets mede is verricht aan de hand van de Sri Lankaanse documenten die bij het verzoekschrift zijn overgelegd, namelijk de geboorteakte van [verweerster] en een Engelstalige vertaling daarvan, de afstandsverklaring en het Sri Lankaanse adoptievonnis. Daarbij zijn geen onregelmatigheden naar voren gekomen. Uit het feit dat partijen het erover eens zijn dat het Nederlandse adoptievonnis rechtmatig is, vloeit voort dat in deze procedure de echtheid van de adoptiepapieren van [verweerster] en de rechtmatige totstandkoming van de adoptie in Sri Lanka in beginsel als vaststaande feitelijke omstandigheden tot uitgangspunt moeten worden genomen.

De grote hoeveelheid mediaberichten, publicaties en de correspondentie en consulaire memoranda waarop [verweerster] zich ter onderbouwing van haar stellingen beroept, hebben geen betrekking op de adoptie van [verweerster] zelf. De rechtbank deelt de zienswijze van [verweerster] dat de context waarin interlandelijke adoptie in 1992 plaatsvond, in het bijzonder de adoptie van kinderen uit Sri Lanka, van belang kan zijn voor de beoordeling van de feiten en omstandigheden die op de adoptie van [verweerster] betrekking hebben. Onmiskenbaar is in de media in die tijd veelvuldig aandacht besteed aan misstanden bij adoptie in Sri Lanka. In Sri Lanka hebben aanvragen voor interlandelijke adoptie in 1987 ook gedurende enige tijd stilgelegen en is de adoptiewetgeving kort na de adoptie van [verweerster] gewijzigd. Anders dan in de periode waarin [verweerster] werd geadopteerd, kunnen sinds de in 2.41 genoemde wetswijziging19.alleen kinderen uit tehuizen die ten minste vijf jaar van overheidswege geregistreerd zijn, geadopteerd worden. In Nederland is voorafgaand aan de indiening van het voorstel voor de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen en tijdens de parlementaire behandeling daarvan uitvoerig stilgestaan bij de risico’s die verbonden zijn aan interlandelijke adoptie, waaronder het risico van winstbejag en kinderhandel. De aandacht voor deze risico’s blijkt ook uit de door [verweerster] genoemde adviezen van de Raad voor het Jeugdbeleid en de brief van de Raad te Zutphen, alsmede uit de brief van de Stichting aan het Ministerie van Justitie van 3 april 1991 en de daarop volgende brief van de staatssecretaris van Justitie aan het ‘Department of Probation and Child Care Services in Sri Lanka’ (…).20.Het is mede vanwege die risico’s dat de wetgever met de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen beoogd heeft om interlandelijke adoptie wettelijk te regelen. Een en ander maakt echter niet, anders dan [verweerster] meent, dat in het kader van deze procedure veronderstellenderwijs als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerster] het slachtoffer is van (structurele) misstanden bij adopties van kinderen uit Sri Lanka. Ook daarvoor ontbreken voldoende concrete feitelijke aanknopingspunten. De rechtbank licht dit als volgt toe.

De concrete aanwijzingen die [verweerster] noemt die kunnen duiden op (structurele) misstanden rondom adoptie uit Sri Lanka en die relevant kunnen zijn voor de beoordeling of de Staat onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld, zijn kenbaar uit de memoranda van het Nederlandse consulaat te Sri Lanka uit 1990 en 1991 (zie hiervoor 2.34 en 2.35).21.Voor zover in die memoranda gesproken wordt over bemiddelende instanties, gaat het niet om de Stichting. Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek ingesteld en er is naar aanleiding daarvan besloten tot een sepot.

De concrete aanwijzing die [verweerster] noemt die kan duiden op (structurele) misstanden rondom adoptie uit Sri Lanka en die relevant kan zijn voor de beoordeling of de Stichting onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld, is de arrestatie van de bemiddelaar [betrokkene 6] in 1987. Daargelaten dat die arrestatie heeft plaatsgevonden enige jaren vóórdat [verweerster] werd geadopteerd, staat als onweersproken vast dat de Stichting de samenwerking met deze bemiddelaar naar aanleiding van de arrestatie heeft beëindigd.

Andere concrete feitelijke aanknopingspunten die erop kunnen duiden dat [verweerster] het slachtoffer is van illegale adoptiepraktijken door toedoen of nalaten van de Stichting, heeft [verweerster] niet gesteld. Voor zover zij stelt dat de Stichting exorbitant hoge bedragen per baby betaalde, namelijk een vergoeding ter hoogte van een bedrag van 50 keer het gemiddelde maandsalaris in Sri Lanka, valt die stelling zonder toelichting (die ontbreekt), niet te verenigen met het van de Stichting afkomstige kostenoverzicht 1990 dat zij heeft overgelegd. Uit dat kostenoverzicht blijkt, per kostenpost gespecificeerd, welke kosten de Stichting gemiddeld voor dat jaar aan adoptiefouders in rekening bracht. Daarvan maken deel uit een post kosten Nederland én Sri Lanka van ƒ 1889 (salarissen, bureaukosten, contactreizen), procedurekosten Sri Lanka (advocaat, aktes, rechtbank, paspoort, vertalingen, foto's) van ƒ 1694 en eigen vervoer medewerkers Sri Lanka van ƒ 185. Feiten waaruit kan volgen dat die bemiddelingskosten niet in overeenstemming met de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen zijn heeft [verweerster] niet gesteld. Overigens merkt de rechtbank op dat er twee inspectiebezoeken van het ministerie van Justitie bij de Stichting hebben plaatsgevonden. Uit de verslagen die van die bezoeken zijn opgesteld, blijkt niet dat er toen enige aanwijzing was dat de Stichting in strijd met de op haar rustende wettelijke verplichtingen handelde. Bij het eerste bezoek, dat blijkens het verslag ongeveer viereneenhalf uur in beslag nam, zijn kanttekeningen geplaatst bij de dossiervorming. Niet blijkt dat die kanttekeningen er bij het tweede bezoek nog zijn. Blijkens het verslag van het tweede bezoek wordt de Stichting ervaren als een goed werkende vergunninghouder die zorgvuldig te werk gaat en professioneel over komt. Over het (te) grote eigen vermogen zal blijkens het verslag contact gelegd worden met de afdeling financieel economische zaken van de Directie Jeugdbescherming en Reclassering. [verweerster] verwijt de Staat weliswaar dat hij zijn toezichthoudende taak niet naar behoren heeft uitgeoefend, maar op grond van welke feiten de Staat meer of anders toezicht op de Stichting had moeten houden en waartoe dat dan zou hebben geleid, concretiseert zij niet.

Gelet op al het vorenstaande neemt de rechtbank bij de weging van de gezichtspunten tot uitgangspunt dat er op basis van de beschikbare informatie onvoldoende aanwijzingen zijn om de stellingen van [verweerster] dat haar adoptiepapieren ‘vals’ zijn en dat zij het slachtoffer is van illegale adoptiepraktijken in Sri Lanka veronderstellenderwijs voor juist te houden. Daarop stuit de stelling van [verweerster] dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in belangrijke mate af.”

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de door [verweerster] gestelde schending van art. 8 EVRM geen uitzondering rechtvaardigt op de lange verjaringstermijn (rov. 5.40-5.49). Hierna heeft de rechtbank de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde besproken. In dat verband overweegt zij (voetnoot toegevoegd):

“5.52. Met betrekking tot gezichtspunt (c), de mate waarin de gestelde schadeveroorzakende gedragingen de Staat en de Stichting kunnen worden verweten, acht de rechtbank ook van belang hoe de internationale samenwerking tussen staten in het kader van interlandelijke adoptie destijds was vormgegeven en welke taken en verantwoordelijkheden de Staat en Stichting in die internationale context hadden. Daarbij staat voorop dat interlandelijke adoptie, zoals hiervoor in 3 is uiteengezet, destijds een nationale aangelegenheid was, geregeld op basis van de in Sri Lanka en Nederland geldende nationale wet- en regelgeving. Er waren (nog) geen Nederland en Sri Lanka bindende internationale verdragen, zoals nu het Verdrag inzake de Rechten van het Kind en het Haags Adoptieverdrag 1993. Er was wel de VN-Verklaring.22.De beginselen en uitgangspunten van de VN-verklaring zijn bij de totstandkoming van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen in acht genomen. Volgens mededelingen van de wetgever destijds, werden die beginselen en uitgangspunten óók door Sri Lanka in acht genomen en stemden de opvattingen van Sri Lanka overeen met die van Nederland. Op basis van de feitelijke rolverdeling tussen staten die bij een interlandelijke adoptie waren betrokken, lag het zwaartepunt van de beoordeling van de geschiktheid van de adoptiefouders in het land van bestemming van het kind. Het zwaartepunt van de beoordeling of het kind vrij was om te worden geadopteerd, lag bij het land van herkomst. In het land van herkomst werd dan ook inhoudelijk getoetst of de biologische moeder rechtsgeldig afstand had gedaan en in Nederland kon in het algemeen worden volstaan met een marginale toets, zoals in de parlementaire stukken bij de totstandkoming van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen ook is toegelicht. Die feitelijke rolverdeling vloeide, naar de maatstaven van toen, voort uit de samenwerking tussen staten die interlandelijke adoptie vergt en waarbij zowel de soevereiniteit van ieder van die staten als de beginselen en uitgangspunten van de VN-Verklaring in acht werden genomen. De Staat had op basis van de in Nederland geldende wet- en regelgeving een eigen verantwoordelijkheid om te beoordelen of de komst van [verweerster] naar Nederland vanuit Sri Lanka (in het kader van de verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf) en haar adoptie in Nederland (in het kader van de adoptieprocedure in Nederland) in haar (kennelijk) belang waren. Hij had geen verantwoordelijkheid, en kon die gezien de soevereiniteit van Sri Lanka ook niet hebben, voor de wijze van totstandkoming van de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka. Hetzelfde geldt voor de Stichting, die, naar zij onweersproken heeft aangevoerd, heeft gewerkt met door de Sri Lankaanse Kinderbescherming (Probation) erkende bemiddelaars. Dit alles beperkt mede de mate van verwijtbaarheid van de Staat en de Stichting. Zonder meer concrete feitelijke aanknopingspunten dat de adoptiepapieren van [verweerster] ondeugdelijk zijn en dat zij het slachtoffer is van de door haar gestelde illegale adoptiepraktijken kan de conclusie, mede tegen deze achtergrond niet anders zijn dan dat de mate van verwijtbaarheid van de Staat en de Stichting in dezen gering is. De rechtbank kent aan dit gezichtspunt zwaarwegende betekenis toe.”

Wat betreft gezichtspunt (g) – of binnen een redelijke termijn aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld – geldt volgens de rechtbank dat [verweerster] onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Volgens de rechtbank is de schade die [verweerster] stelt te hebben geleden als gevolg van de verweten gedragingen uiterlijk in september 2015 aan het licht gekomen. Toen maakte [verweerster] een reis door Sri Lanka en kwam zij er achter dat haar geboortepapieren ondeugdelijk waren. Zij wist dat de Stichting heeft bemiddeld bij haar adoptie. Gelet op de veelheid aan openbare bronnen had zij door eenvoudig onderzoek ook redelijkerwijs kunnen weten hoe in het verleden in de media is bericht over adopties uit Sri Lanka en wat in het verleden de inhoud van het parlementaire debat over de aan interlandelijke adoptie verbonden risico’s en de rol van bemiddelende instanties is geweest. De rechtbank concludeert daarom dat [verweerster] de Staat en de Stichting niet binnen een redelijke termijn aansprakelijk heeft gesteld. Ook aan dit gezichtspunt kent de rechtbank zwaarwegende betekenis toe (rov. 5.53-5.58). Vervolgens overweegt de rechtbank:

“5.59. De rechtbank is verder van oordeel dat de gezichtspunten (d), in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn, en (e), of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, eveneens pleiten voor honorering van het beroep van verjaring van de Staat en de Stichting.

De andersluidende stellingen van [verweerster] in verband met deze gezichtspunten zijn gebaseerd op kennis en wetenschap van de Staat en de Stichting van de door haar gestelde malafide commerciële praktijken rondom interlandelijke adopties. Uitgaande van de kennis en wetenschap van de Staat op basis van de mediaberichten en publicaties en memoranda over mogelijke (structurele) misstanden rondom adoptie in Sri Lanka, betekent dat niet dat de Staat en de Stichting rekening hebben moeten houden met een aansprakelijkstelling door [verweerster] . Er zijn immers geen feiten gesteld waarvan de Staat en de Stichting op de hoogte waren die erop zouden kunnen duiden dat sprake is geweest van onregelmatigheden bij de adoptie van [verweerster] . In het verlengde daarvan is er ook geen grond voor het oordeel dat de Staat en de Stichting met het oog op een eventuele aansprakelijkstelling bewijsmiddelen die specifiek zien op [verweerster] , voor zover beschikbaar, hadden moeten bewaren.”

De gezichtspunten (a), (b) en (f) pleiten in het voordeel van [verweerster] , naar het oordeel van de rechtbank, maar leggen nauwelijks gewicht in de schaal gelet op de zwaarwegende betekenis die de rechtbank toekent aan de gezichtspunten (c) en (g) en in mindere mate aan de gezichtspunten (d) en (e) ten gunste van de Staat en de Stichting. De rechtbank verwerpt daarom het beroep op de redelijkheid en billijkheid van [verweerster] (rov. 5.61-5.63).

[verweerster] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Hangende het hoger beroep is het hiervoor in 2.1 onder (xl) genoemde COIA-rapport verschenen en heeft de Staat besloten geen beroep meer te doen op verjaring.

Oordeel hof

Bij arrest van 12 juli 2022 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de Staat en de Stichting onrechtmatig jegens [verweerster] hebben gehandeld, alsmede de Staat en de Stichting hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.23.

Het hof heeft als volgt geoordeeld.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vordering naar Nederlands recht moet worden beoordeeld (rov. 6.1).

Niet bestreden is dat de lange verjaringstermijn van twintig jaar van art. 3:310 lid 1 BW is verstreken (rov. 6.2). Het beroep van [verweerster] op (i) verlenging van de verjaringstermijn op grond van art. 3:321 lid 1 onder f BW, (ii) de stelling dat haar minderjarigheid gedurende de eerste achttien jaar van de termijn van twintig jaar niet kan leiden tot verjaring van haar vordering omdat dit de toegang tot de rechter feitelijk voor haar afsluit, wat in strijd is met de art. 6 en 8 EVRM, (iii) toepassing van de vóór 1 januari 1992 geldende regel dat de verjaringstermijn tot de datum van meerderjarigheid wordt geschorst, en (iv) toekenning van terugwerkende kracht aan de per 1 februari 2004 geldende regel van art. 3:310 lid 5 BW, moet worden verworpen (rov. 6.3-6.9).

De vraag of het beroep op verjaring van de Stichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beoordeeld aan de hand van de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde (rov. 6.11-6.13). Het hof overweegt in dat verband onder meer (voetnoot toegevoegd):

“6.14.1. Het hof hecht in dit geval in de eerste plaats waarde aan het feit dat het gaat om fundamentele rechten en om een zeer ingrijpende wijziging in het leven van een pasgeboren baby, welke wijziging verstrekkende gevolgen heeft voor de toekomst van dat kind. Daarbij geldt dat voorzienbaar is dat onzorgvuldigheden rond de adoptie voor het kind in kwestie emotionele en psychische schade tot gevolg kunnen hebben en dat [verweerster] zich in deze zaak ook vooral op dat soort schade beroept (vergelijk gezichtspunt a). Artikel 8 EVRM is weliswaar niet direct van toepassing in de relatie tussen de Stichting en [verweerster] , maar dat neemt niet weg dat alle betrokkenen, en dus ook de Stichting, zich bewust moeten zijn geweest van de verstrekkende belangen van [verweerster] (zie ook hierna: alinea 6.20). Dat de Stichting zich daarvan inderdaad bewust was blijkt overigens ook uit haar eigen stellingen. De Stichting wist dat het belang van het kind bij adoptie voorop moet staan en kende het belang van (onder meer) afstammingskennis. Zij had er daarom rekening mee behoren te houden dat door het onvoldoende in acht nemen van dit belang een geadopteerd kind als [verweerster] in de toekomst nadeel en schade van de adoptie zou kunnen ondervinden (gezichtspunt d). Het hof gaat ervan uit dat de Stichting meende daadwerkelijk in het belang van elk betrokken kind te handelen. Zoals hierna echter nader zal worden toegelicht, heeft zij in dit concrete geval het belang van [verweerster] te veel uit het oog verloren, althans heeft zij te gemakkelijk als vanzelfsprekend aangenomen dat de adoptie in het belang van [verweerster] was. De Stichting heeft aldus, gezien de belangen die voor [verweerster] op het spel stonden, (zeer) verwijtbaar gehandeld (gezichtspunt c). Aan de grote mate van verwijtbaarheid draagt ook bij de opmerkelijke en hierna (6.26) verder te bespreken gang van zaken rond de ‘babywissel’ die de Stichting heeft gefaciliteerd. Dat de betrokken Sri Lankaanse instanties en personen mogelijk ook (of zelfs vooral) onrechtmatig hebben gehandeld naar Nederlandse maatstaven neemt niet weg dat de Stichting een eigen verantwoordelijkheid had (zie verder hierna, alinea 6.23. en verder).

(…)

Van belang is ook dat de Stichting verplicht was om alle gegevens dertig jaar te bewaren. De directeur heeft ter zitting verklaard dat alle dossiers van door de Stichting behandelde adopties inderdaad bewaard zijn. [verweerster] heeft de Stichting ruim binnen die termijn van dertig jaar aansprakelijk gesteld. Niet is gebleken dat de Stichting ten aanzien van haar eigen rol bij de totstandkoming van de adoptie van [verweerster] door het tijdsverloop in haar verdediging is geschaad (gezichtspunt e).

Volgens [verweerster] was zij pas daadwerkelijk in staat was om een actie in te stellen toen door de Zembla-uitzendingen in 2017 bekend werd dat in Sri Lanka op grote schaal misstanden hadden plaatsgevonden bij interlandelijke adoptie. [verweerster] stelt dat zij dat niet eerder zelf had kunnen achterhalen, waarbij zij opmerkt dat de uitzendingen van Zembla het resultaat waren van het werk van een team van professionele onderzoeksjournalisten die over kennis en middelen konden beschikken waarover [verweerster] niet beschikte. De tweede uitzending van Zembla was op 20 september 2017 en de stuitingsbrief van 6 maart 2018, slechts zes maanden later, was dus ruimschoots op tijd, aldus [verweerster] . De Stichting stelt daar tegenover dat [verweerster] al eerder had kunnen constateren dat haar papieren niet volledig waren en dat er fouten in zaten. In 2009 was al sprake van een zoektocht zonder resultaat en een jaar later werd [verweerster] al meerderjarig zodat zij toen zelf een vordering had kunnen instellen. In elk geval was [verweerster] volgens de Stichting eind 2015 in staat om een vordering in te stellen omdat zij na de zoektocht met [betrokkene 7]24.(zie 3.24) wist dat sprake was van een dood spoor.

Er valt inderdaad wat voor te zeggen om aan te nemen dat de redelijke termijn al eind 2015 is gaan lopen. Volgens [verweerster] heeft [betrokkene 7] haar er op dat moment al op gewezen dat haar papieren vals konden zijn. [verweerster] heeft toen geen contact opgenomen met Probation en de Stichting, naar eigen zeggen omdat zij daar toen niet aan heeft gedacht. In elk geval kon [verweerster] destijds redelijkerwijs vaststellen dat de papieren onvoldoende houvast vormden om haar afkomst en de omstandigheden waaronder zij is afgestaan met (een redelijke mate van) zekerheid vast te stellen. Het is de vraag of kennis van de structurele misstanden nodig was om actie te ondernemen jegens de Stichting. [verweerster] verwijt de Stichting immers (ook) dat zij geen of onvoldoende afstammingsinformatie heeft verzameld. Dat deze informatie gebrekkig was wist [verweerster] eind 2015 dus al. Daar staat tegenover dat begrijpelijk is dat [verweerster] de informatie moest verwerken en dat het inzicht dat zij door de Zembla-uitzendingen heeft verkregen haar uiteindelijk in maart 2018 heeft doen besluiten om tot aansprakelijkstelling over te gaan. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de redelijke termijn al eind 2015 of pas in 2017 een aanvang heeft genomen. Hoewel in de rechtspraak in asbestzaken in het algemeen wordt uitgegaan van een redelijke termijn van twee jaar, is dat geen harde regel die in alle gevallen altijd zou moeten gelden. Alle omstandigheden van het geval spelen een rol bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijke termijn. In deze zaak gaat het om een jongvolwassene die een moeizaam en emotioneel beladen onderzoek deed naar haar afkomst en de omstandigheden waaronder zij als baby is afgestaan en geadopteerd. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat een termijn van twee jaar en zes maanden (september 2015-maart 2018) niet onredelijk lang is en dat [verweerster] voldoende voortvarend heeft gehandeld.

De conclusie luidt dat [verweerster] zich terecht op het standpunt stelt dat het beroep op verjaring van de Stichting in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (…)”

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Stichting en de Staat heeft het hof de verplichtingen vooropgesteld die de Stichting als vergunninghoudend bemiddelaar had op grond van de Wobp. Daarvan noemt het er in het bijzonder drie – die het aanduidt als ‘kernverplichtingen’ –, namelijk: (i) alleen bemiddelen bij een adoptie in het belang van het kind, (ii) geen onevenredig hoge vergoeding betalen in het kader van de bemiddeling en niet gericht zijn op winst, en (iii) zo volledig mogelijke informatie verzamelen omtrent de afkomst en achtergrond van het kind in het land van herkomst. Voorts noemt het hof onder meer als verplichting dat de Stichting de betrouwbaarheid van haar buitenlandse samenwerkingspartners moest controleren. De minister moest toezicht houden op de vergunninghouders (rov. 6.16-6.19).

Voorts heeft het hof vooropgesteld dat in het midden kan blijven of [verweerster] zich tegenover de Stichting en de Staat rechtstreeks kan beroepen op het EVRM en het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (het IVRK). De invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW ten opzichte van beide wordt volgens het hof namelijk ingekleurd door het feit dat het in deze zaak gaat om de fundamentele rechten van een pasgeborene (rov. 6.20).

Tot slot stelt het hof voorop dat [verweerster] niet de rechtmatigheid van haar adoptie als zodanig ter discussie stelt. Het hof overweegt:

“6.21 (…) Het betoog van [verweerster] heeft twee sporen. [verweerster] betoogt in de eerste plaats dat zij het slachtoffer is geworden van illegale adoptiepraktijken en dat sprake is van valse papieren. De rechtbank is (in het kader van de beoordeling van het verjaringsverweer) met name ingegaan op dit deel van het betoog. [verweerster] stelt zich daarnaast op het standpunt dat het in elk geval aan de Stichting en de Staat te wijten is dat zij in onzekerheid verkeert over haar afkomst en de omstandigheden waaronder afstand van haar is gedaan. Het hof is met [verweerster] van oordeel dat dit laatste ook tot schadeplichtigheid kan leiden, ongeacht of daadwerkelijk van vervalsing van papieren sprake is geweest. Het hof benadrukt dat het handelen en nalaten van de Stichting en de Staat “ex tunc” getoetst moet worden, en dus niet met ‘wijsheid achteraf” moet worden beoordeeld. Zoals hierboven uiteen is gezet was echter ook in 1992 uitgangspunt dat het in het belang van het kind was om zoveel mogelijk informatie over de afkomst en de omstandigheden rondom de afstandsverklaring vast te leggen en waren de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars verplicht om daarop toe te zien en al het mogelijke te doen om ervoor te zorgen dat aan die vereisten was voldaan.”

Vervolgens heeft het hof met betrekking tot de Stichting overwogen (voetnoten toegevoegd):

“6.24 Zoals hierboven al overwegen gaat het hof ervan uit dat de Stichting steeds heeft gemeend te handelen in het belang van het kind. Naar het oordeel van het hof is zij in elk geval in deze zaak de hierboven (6.17, onder 1 en 3) genoemde kernverplichtingen echter onvoldoende nagekomen door zonder meer te vertrouwen op de Sri Lankaanse papieren en aan te nemen dat de informatie summier was omdat “het nu eenmaal altijd zo ging” (schande, wens onvindbaar zijn enz.). Dat geldt eens temeer nu er ook destijds al geruime tijd sprake was van duidelijke signalen van misstanden bij interlandelijke adopties, ook bij adopties uit Sri Lanka (zie hierboven: 3.25 e.v.).25.Zo zijn er zowel in Nederland als in Sri Lanka in de media berichten verschenen over misstanden en is er vanaf juni 1987 zelfs een adoptiestop in Sri Lanka afgekondigd vanwege vermeende onregelmatigheden. Daarnaast had de Raad voor het Jeugdbeleid geconstateerd dat “te gemakkelijk aangenomen wordt, dat de ouders of de alleenstaande moeder van het kind niet zullen kunnen verzorgen en dat vele nederlandse echtparen en verschillende partikuliere bemiddelaars of bemiddelende instanties dit ook maar al te gemakkelijk akseepteren en niet of nauwelijks navragen of er wel echt afstand van dit kind is gedaan” en dat dit ertoe had geleid dat er in verschillende landen van herkomst afstandsverklaringen afgegeven werden waarvan de herkomst en het waarheidsgehalte dubieus waren (zie hierboven: 3.43).26.Al deze signalen zijn (mede) aanleiding geweest voor de invoering van een vergunningstelsel, meer controleverplichtingen voor de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars en meer toezicht door de Minister op de bemiddelaars.

Van de Stichting mocht redelijkerwijs worden verwacht dat zij op de hoogte was van deze ontwikkelingen en dat dit reden voor haar was om maximale zorgvuldigheid en oplettendheid te betrachten, ook waar aan de in Sri Lanka voorgeschreven formaliteiten zoals rechterlijke goedkeuring was voldaan. Het onderzoek en de controle van de Sri Lankaanse autoriteiten en instanties hadden de eerdere misstanden immers ook niet weten te voorkomen. De Stichting heeft niet onderbouwd welke concrete maatregelen zijzelf heeft genomen om de betrouwbaarheid van de lokale bemiddelaars en de zorgvuldigheid van de procedure aldaar te controleren. Zo heeft de directeur weliswaar verklaard dat zij 1 à 2 keer per jaar afreisde naar Sri Lanka en daar met de lokale bemiddelaars en Probation sprak, maar [verweerster] stelt terecht dat zij niet heeft geconcretiseerd welke vragen zij daar stelde, welke antwoorden zij kreeg en op grond waarvan zij – ondanks de hierboven genoemde signalen – mocht vertrouwen dat de belangen van de biologische moeders en hun kinderen effectief waren gewaarborgd.

Gelet op de zorgvuldigheid die van haar had mogen worden verwacht, had de Stichting meer moeite moeten doen om zoveel mogelijk informatie te verkrijgen over de redenen voor afstand en over de afkomst van een te adopteren kind en had zij geen genoegen mogen nemen met de verschafte summiere informatie. Dat geldt temeer in de omstandigheden waaronder [verweerster] op zo korte termijn naar voren werd geschoven als te adopteren kindje. De adoptieouders waren afgereisd voor een ander kindje ( [betrokkene 1] ) en [verweerster] werd zeer snel (ca een week) nadat dat kindje was teruggetrokken uit het adoptietraject, aan de adoptieouders ter verzorging gegeven. [verweerster] was toen nog maar één of twee dagen oud. De Stichting was hiervan op de hoogte, want de adoptieouders hadden de Stichting gebeld toen [betrokkene 1] werd teruggehaald en de directeur heeft hen toen – zo staat onweersproken vast – gerustgesteld dat zij een ander kindje zouden krijgen en dat zij contact op zou nemen met [betrokkene 2] . Aldus staat vast dat de Stichting op zijn minst deze ‘babywissel’ heeft gefaciliteerd. Ter zitting is uitgelegd dat pas na de bevalling met de biologische moeder over mogelijke adoptie mag worden gepraat, maar dat is een reden temeer dat de snelle gang van zaken vragen oproept over de zorgvuldigheid van het proces, vragen die door de Stichting niet op bevredigende wijze zijn beantwoord. Het lag op de weg van de Stichting om een en ander te verifiëren en om na te gaan of en hoe was onderzocht (onder meer) dat de biologische moeder op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand had gedaan van haar kind en dat zo volledig mogelijke en juiste afstammingsgegevens waren verzameld. Uit niets blijkt echter dat de Stichting dit heeft gedaan. Zo is onduidelijk hoe het mogelijk was dat [verweerster] zo snel kon worden aangeboden (met name nu uit de stukken blijkt dat normaliter sprake was van een wachtlijst), wanneer en hoe vaak met de biologische moeder is gesproken, hoe en op wiens initiatief het contact tot stand is gekomen, of ook met familie is gesproken om te onderzoeken of [verweerster] door hen kon worden opgevoed (en zo nee, waarom niet?), waarom de naam van de vader niet is vermeld en of daar wel naar is gevraagd, enzovoort. Voor zover het al zo was dat bepaalde informatie ook door Probation en/of de lokale bemiddelaars niet te achterhalen was, had in elk geval ook daarover uitleg moeten worden gevraagd. Dat het bijvoorbeeld niet mogelijk was de naam van de vader op de geboorteakte op te nemen zonder diens toestemming, moge zo zijn, maar daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag waarom de naam evenmin op andere stukken is vermeld (bijv. in het door de Stichting zelf opgestelde verslag over de reden van afstand) en op de vraag waarom de biologische moeder niet op zijn minst naar de naam van de vader is gevraagd. Indien de Stichting had gedaan wat zij had moeten doen was daaruit wellicht informatie naar voren gekomen die voor [verweerster] niet prettig was, bijvoorbeeld dat haar biologische moeder voor haar onvindbaar wilde blijven, maar dan had [verweerster] dat geweten en had zij in ieder geval niet in de onzekerheid verkeerd waarin zij zich nu bevindt. Het hof weegt hierbij ook mee dat de gang van zaken waarbij het aanvankelijk te adopteren kind [betrokkene 1] op zeer korte termijn bleek te kunnen worden ingewisseld voor [verweerster] , bij [verweerster] allicht de vraag kon doen ontstaan of bij haar adoptie sprake is geweest van ‘babyhandel’ of vergelijkbare ongeoorloofde praktijken, of op zijn minst van een minder dan zorgvuldige procedure. De daaruit resulterende onzekerheid van [verweerster] over de omstandigheden van haar afstand en adoptie heeft de Stichting niet kunnen wegnemen.

Gegeven het voorgaande is de conclusie dat de Stichting onvoldoende heeft gedaan om de onzekerheid te voorkomen waarin [verweerster] nu verkeert en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De gevraagde verklaring voor recht kan dan ook worden gegeven. (…)

Ook de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is toewijsbaar. Of de adoptiepapieren vals zijn respectievelijk of [verweerster] bij rechtmatig handelen van de Stichting niet zou zijn geadopteerd, is inmiddels moeilijk zo niet vrijwel onmogelijk met zekerheid vast te stellen. Dit is echter in zoverre ook niet relevant dat [verweerster] op sommige plekken in de stukken weliswaar het standpunt inneemt dat de Stichting zich had moeten onthouden van het bemiddelen bij adopties vanuit Sri Lanka en dus ook niet had mogen bemiddelen bij de adoptie van [verweerster] , maar dat zij ter zitting expliciet heeft verklaard dat haar schade niet is gelegen in het feit dát zij is geadopteerd. Waar het haar om gaat is dat [verweerster] bij rechtmatig handelen in elk geval meer informatie en (dus) minder onzekerheid had gehad over de omstandigheden waaronder afstand van haar is gedaan en over haar afkomst. Het hof acht het aannemelijk dat indien de Stichting deugdelijk onderzoek zou hebben gedaan, op zijn minst meer gegevens zouden zijn achterhaald ten aanzien van de volgende onderwerpen: (i) of de biologische moeder onvindbaar wilde blijven, (ii) hoe het mogelijk was dat [verweerster] zo snel voor adoptie beschikbaar bleek nadat [betrokkene 1] was teruggetrokken en (iii) of onderzocht was of [verweerster] kon worden opgenomen door familieleden. Ten aanzien van het causaal verband en de aard en omvang van de schade zijn er nog vragen te beantwoorden, maar het hof acht de mogelijkheid dat [verweerster] door de onzekerheid waarin zij nu verkeert materiële schade (kosten onderzoek) en/of immateriële schade lijdt of heeft geleden aannemelijk. Dat is voldoende voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure.”

Wat betreft de Staat verwijst het hof naar diens hiervoor al genoemde verplichting om toezicht te houden op de naleving van de Wobp. Bij de uitvoering van deze taak behoorde ook voor de Staat voorop te staan dat vast moest komen te staan dat een adoptie in het belang van het kind was en dat op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand was gedaan, aldus het hof. Ook gold dat zoveel mogelijk gegevens moesten worden verzameld omtrent de afkomst en de omstandigheden rond de adoptie (rov. 6.30). Het hof verwijst hierna naar de signalen over structurele misstanden rond adopties vanuit Sri Lanka, die destijds ook bij de Staat redelijkerwijs bekend moeten zijn geweest. Het hof wijst voor die signalen naar de feiten die hiervoor in 2.1 onder (xxv)-(xxvii), (xxx), (xxxi), (xxxix) en (xl) zijn vermeld (rov. 6.31).27.Volgens het hof is de Staat evenals de Stichting tekortgeschoten. Daaraan doet niet af dat het handelen van de Staat als toezichthouder terughoudend moet worden getoetst. Gelet op de zwaarwegende individuele belangen van bijzonder kwetsbaren die hier in het geding waren en het strikte wettelijke stelsel dat juist met het oog op deze belangen was ingericht, had van de Staat mogen worden verwacht dat hij ook het toezicht op de uitvoering van dit stelsel in lijn hiermee had gebracht door indringend te toetsen of de vergunninghoudende bemiddelaar zich aan de wettelijke normen hield. De Staat had in redelijkheid meer en beter toezicht kunnen en moeten houden. Het hof overweegt hierna (voetnoot toegevoegd):

“6.32 (…) Uit de stellingen van de Stichting blijkt dat zij in de zaak van [verweerster] niet anders heeft gehandeld dan anders en dat die zaak dus geen uitzondering was: ook in andere zaken werd door de Stichting kennelijk genoegen genomen met summiere afstammingsgegevens en werd min of meer blind vertrouwd op het onderzoek van Probation en de beslissing van de Sri Lankaanse rechter. Het is aannemelijk dat de Staat dit door scherper toezicht zou hebben ontdekt en de Stichting daarop indringend zou hebben aangesproken, althans de Staat had dit laatste moeten doen. Eveneens is aannemelijk dat indien de Stichting hierop door de Staat zou zijn aangesproken, de in deze zaak te elfder ure uitgevoerde ‘babywissel’ (met alle begrijpelijke vragen die dit bij [verweerster] heeft opgeroepen) niet, althans niet op deze wijze, zou hebben plaatsgevonden en de Stichting meer in het algemeen maatregelen zou hebben genomen die zouden hebben voorkomen dat [verweerster] in haar huidige onzekerheid zou verkeren. De Staat heeft twee inspecties uitgevoerd bij de Stichting, één in 1989 en één in 1991. Uit niets blijkt echter dat bij die gelegenheden kritisch is doorgevraagd op de wijze waarop de Stichting in de praktijk haar kernverplichtingen nakwam. Meer in het bijzonder blijkt niet dat de Staat de Stichting heeft gevraagd op welke manier zij in individuele gevallen vaststelde dat de adoptie in het belang van het kind was, dat opvang bij familie niet tot de mogelijkheden behoorde, en dat de biologische moeder goed geïnformeerd en in vrijheid afstand had gedaan, respectievelijk hoe de Stichting ervoor zorgde dat zo veel mogelijk juiste afstammingsgegevens werden verzameld. Van de Staat had mogen worden verwacht dat hij zou eisen dat meer zou worden gedaan om zo veel mogelijk informatie te verzamelen omtrent de afkomst en de redenen voor de moeder om afstand te doen van haar kindje. Daarbij kan worden gedacht aan informatie over het aantal gesprekken met de biologische moeder en de inhoud/strekking daarvan; over de wijze waarop het contact met de moeder tot stand was gekomen en op wiens initiatief; waaruit was gebleken dat de moeder vrijwillig en goed geïnformeerd afstand had gedaan en wat haar redenen waren voor die afstand; of ook gesproken is met de familie om te onderzoeken of opvang door de familie mogelijk was en zo ja wat het resultaat van die gesprekken was en zo nee waarom niet; wat de naam van de vader is enzovoort. Ook had de Staat moeten eisen dat voor zover deze informatie volgens de Stichting echt niet te achterhalen was, ook niet door Probation en de lokale bemiddelaars (bijv. omdat de moeder de naam van de vader niet wilde geven), zij ten minste in het dossier zou vastleggen welke moeite hiervoor was gedaan en waarom het niet was gelukt.

Op zich is juist dat in de parlementaire geschiedenis van de Wobp staat dat bij de verificatie door de ambassade ter plaatse of op aanvaarbare wijze afstand is gedaan, als uitgangspunt geldt dat wanneer de afstandsverklaring in de buitenlandse procedure al is overgelegd en in orde is bevonden, een diepgaande controle niet meer nodig is (zie alinea 3.47).28.Dit betekent echter niet dat de Staat in het kader van het algemeen toezicht onder alle omstandigheden alle verantwoordelijkheid kan afschuiven naar de Sri Lankaanse instanties en mag volstaan met verwijzing naar de taken van de Stichting, het onderzoek door Probation en het Sri Lankaanse adoptievonnis. Een dergelijke formalistische en afstandelijke houding past niet bij de eigen verantwoordelijkheid en de hierboven geschetste verplichtingen van de Staat en vloeit ook niet noodzakelijkerwijs voort uit de soevereiniteit van elke staat. Dat geldt eens temeer gezien de signalen over misstanden. De adopties hadden hoe dan ook niet kunnen plaatsvinden zonder de betrokkenheid van de Sri Lankaanse autoriteiten. Gelet op de signalen over misstanden moest de Staat dus beseffen dat die betrokkenheid kennelijk niet altijd voldoende waarborg bood. De Staat hoefde ook niet handhavend op te treden in Sri Lanka , maar moest toezicht houden op de naleving van Nederlandse regels door de Stichting. [verweerster] stelt in dat kader terecht dat de Nederlandse wetgever zelf regels heeft gesteld ten aanzien van het handelen van vergunninghouders dat in elk geval deels in het buitenland zal plaatsvinden. In het rapport van de COIA staat in dit verband het volgende:

“De overheid hield zich te veel afzijdig van misstanden in de herkomstlanden. De adoptiemisstanden in het buitenland rekende zij primair tot de verantwoordelijkheid van bemiddelaars en de overheden van de betreffende landen. Actieve bemoeienis druiste volgens de Nederlandse overheid in tegen de soevereiniteit van andere staten en zij wilde de goede verhoudingen met andere landen niet op het spel zetten. Samenvattend laat de reactie op misstanden van de overheid zich kenmerken als afwezig, wegkijkend en niet handelend optredend. [... ]

Bij het afgeven van relevante documenten als visa en mvv's, inschrijvingen in het bevolkingsregister en rechterlijke adoptie-uitspraken ging de Nederlandse overheid af op voorgaande schakels in de procedurele keten en heeft zij niet zelfstandig getoetst, zelfs als duidelijk was dat er iets niet klopte.”

De conclusie luidt dat ook de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. De Staat had beter toezicht moeten houden en striktere, meer individuele controle-eisen moeten stellen. De Wobp strekte ertoe te voorkomen dat sprake zou zijn van onzekerheid over de vraag of de adoptie in het belang van het kind was en van onzekerheid over de afkomst van kind. Mede door het nalaten van de Staat verkeert [verweerster] helaas wel in die onzekerheid. Ook de ten aanzien van de Staat gevraagde verklaring voor recht zal dus worden toegewezen. (…)

Uit het voorgaande blijkt dat het hof niet toekomt aan de subsidiair geformuleerde (en door de Staat betwiste) grondslag van onrechtmatige wetgeving.

Ook de vordering tot veroordeling van de Staat tot vergoeding van de (eventuele) schade, op te maken bij staat, zal (…) worden toegewezen.”

Cassatieberoepen

De Staat en de Stichting hebben ieder tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.29.[verweerster] heeft bij verweerschrift verzocht de beroepen te verwerpen en tevens zelf in beide beroepen onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat en de Stichting hebben tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens de Staat is gerepliceerd en namens [verweerster] is gedupliceerd. De Stichting heeft afgezien van repliek.

3. Inzet cassatieberoepen; structuur onrechtmatigheidsoordeel hof; verdere inhoud van deze conclusie

Het namens de Stichting aangevoerde middel bevat drie onderdelen, waarvan de eerste twee zijn onderverdeeld in subonderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.14-6.15 dat het beroep op verjaring van de Stichting in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.23-6.27 dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld. Dit onderdeel bevat mede klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 6.17 en 6.18 over de omvang van de verplichtingen van vergunninghoudende bemiddelaars onder de Wobp. Onderdeel 3 bevat een verwijzing naar de klachten die het middel van de Staat richt tegen het oordeel van het hof dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld. De Stichting maakt die klachten tot de hare, aldus dit onderdeel.

Het namens de Staat aangevoerde middel bevat vijf onderdelen, waarvan de eerste drie zijn onderverdeeld in subonderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof over de verplichtingen en verantwoordelijkheden van de vergunninghoudende bemiddelaars onder de Wobp en het daarbij behorende besluit, het Besluit opneming buitenlandse pleegkinderen (hierna: het Bobp).30.Dit onderdeel richt zich voornamelijk tegen rov. 6.17 en 6.18 en de inhoudelijke oordelen van het hof in rov. 6.23-6.27 (met betrekking tot de Stichting) en rov. 6.30-6.34 (met betrekking tot de Staat). Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.30-6.34 dat de Staat als toezichthouder is tekortgeschoten. De klachten van dit onderdeel hebben zowel betrekking op de door het hof gehanteerde maatstaven als op de betekenis van de door het hof bedoelde signalen van misstanden. Onderdeel 3 bevat klachten voor de gevallen dat in het arrest van het hof moet worden gelezen (a) dat de Staat de vergunning als bedoeld in de Wobp niet aan de Stichting had mogen verlenen of deze had moeten intrekken en (b) dat de Staat destijds geen visum of machtiging tot voorlopig verblijf aan [verweerster] had mogen geven. Onderdeel 4 voert aan dat als de klachten van de Stichting tegen het oordeel van het hof dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, slagen, ook het oordeel van het hof dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, niet in stand kan blijven. Onderdeel 5 bevat tot slot een voortbouwklacht die geen zelfstandige betekenis heeft. Dat onderdeel behoeft derhalve geen bespreking.31.

Het middel van [verweerster] telt twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat klachten voor het geval de vaststelling van het hof in rov. 6.14.1 en 6.24 dat de Stichting meende daadwerkelijk in het belang van elk betrokken kind te handelen, aldus moet worden begrepen dat het hof daarmee het betoog van [verweerster] heeft verworpen dat de Stichting niet handelde in het belang van de kinderen en niet mocht menen dat zij dat deed, of de juistheid van dat betoog in het midden heeft gelaten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof had moeten beslissen op de stellingen van [verweerster] dat de Stichting ook onrechtmatig heeft gehandeld door een onevenredig hoge vergoeding te betalen aan bemiddelaars in Sri Lanka – wat een schending oplevert van ‘kernverplichting 2’ die het hof in rov. 6.17 noemt – en dat de Staat ook onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op de naleving van deze kernverplichting door de Stichting.

Op het eerste gezicht lijkt onderdeel 1 van het middel van de Stichting van de verste strekking, nu dat over de verjaring van de vordering gaat. Het lijkt dus voor de hand te liggen om dat onderdeel als eerste te bespreken. De Stichting bestrijdt echter niet in cassatie dat het toetsingskader van het arrest Van Hese / De Schelde in dit geval van toepassing is, zoals het hof heeft geoordeeld (rov. 6.12). Dat kader brengt mee dat onder meer naar de verwijtbaarheid van de verweten gedraging moet worden gekeken (gezichtspunt (c) van het arrest Van Hese / De Schelde ). Volgens het hof heeft de Stichting ‘(zeer) verwijtbaar gehandeld’, waarvoor het verwijst naar zijn onrechtmatigheidsoordeel in rov. 6.23 e.v. (rov. 6.14.1). Bij het oordeel van het hof dat het beroep op verjaring van de Stichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6.15), lijkt dit oordeel over de verwijtbaarheid een grote rol te spelen. Als het oordeel van het hof dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, niet in stand kan blijven, geldt dat dus ook voor zijn oordeel over het beroep op verjaring.

Daarop gelet ligt het meer voor de hand om te beginnen met bespreking van de bestrijding van het oordeel van het hof dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvoor bestaat ook anderszins aanleiding nu de Staat in deze zaak zijn beroep op verjaring heeft ingetrokken en het oordeel van het hof dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, berust op het oordeel van het hof dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld. Hierna wordt dan ook begonnen met de bespreking van de bestrijding van het oordeel van het hof dat de Stichting en de Staat onrechtmatig hebben gehandeld.

Dat oordeel kent, zoals hierna nog nader zal worden uitgewerkt, de volgende hoofdstructuur, die de beslissing van het hof draagt:

(a) Op de Stichting rustte de wettelijke plicht om na te gaan of de buitenlandse beslissing dat een adoptie in het belang van het kind is, terecht is genomen (rov. 6.17 – impliciet – en 6.26 ongeveer halverwege – expliciet).

(b) Op de Stichting rustte de wettelijke plicht om volledige en juiste informatie te verzamelen over de afkomst en achtergrond van het te adopteren kind (rov. 6.17 en 6.21, slot).

(c) Gelet op de signalen over misstanden bij interlandelijke adopties mochten de Stichting en de Staat niet vertrouwen op beslissingen van de Sri Lankaanse autoriteiten (rov. 6.24-6.25 en rov. 6.31 en 6.33).

(d) De Stichting had gelet op (a)-(c) zoveel mogelijk informatie moeten verzamelen over de redenen voor afstand van een te adopteren kind en over de afkomst en achtergrond van dat kind en heeft in het geval van [verweerster] geen genoegen mogen nemen met de verschafte summiere informatie (rov. 6.26-6.27).

(e) Daarvoor had de Stichting aanleiding temeer, gelet op de ‘babywissel’ waarvan bij de adoptie van [verweerster] sprake was (rov. 6.26).

(f) De Staat had moeten controleren of de Stichting haar onder (a), (b) en (d) vermelde verplichting naleefde, hetgeen hij heeft nagelaten (rov. 6.30-6.34).

Met het oog op de bespreking van deze oordelen van het hof – die ieder worden bestreden in cassatie – wordt hierna eerst stilgestaan bij de interlandelijke adoptie en bij de regels die daarvoor gegolden hebben en gelden. Het oordeel van het hof dat de Stichting en de Staat onrechtmatig hebben gehandeld, berust in de eerste plaats op een uitleg van de regels die golden ten tijde van de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka in 1992 (hiervoor in 3.5 genoemd onder (a) en (b)).

Daarna wordt aan de hand van de uitkomsten van die bespreking nader ingegaan op het oordeel van het hof. Daarbij komen aan de orde de betekenis van de signalen over misstanden bij interlandelijke adopties, de omvang van de zorgplicht van de Stichting en de betekenis van de ‘babywissel’.

De bespreking van een en ander leidt reeds tot de conclusie dat de beslissing van het hof niet in stand kan blijven. Daarna volgt in een afzonderlijk hoofdstuk de bespreking van de verschillende tegen de onrechtmatigheidsoordelen van het hof aangevoerde cassatieklachten. Vervolgens wordt in aparte hoofdstukken ingegaan op de toezichthoudersaansprakelijkheid van de Staat en op de verwerping van het beroep op verjaring van de Stichting en op de daarover aangevoerde cassatieklachten. Vervolgens wordt tot slot het incidentele cassatieberoep van [verweerster] besproken.

Voor de opzet om eerst de merites van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof te bespreken en daarna pas in te gaan op de afzonderlijke cassatieklachten is in deze conclusie gekozen omdat de cassatietechniek de Staat en de Stichting heeft gedwongen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof versplinterd aan de orde te stellen, wat enigszins het zicht beneemt op dat oordeel als geheel, terwijl in deze zaak in de eerste plaats dat oordeel aan de orde is. De merites van de aangevoerde klachten zijn denk ik makkelijker en duidelijker te bespreken na een voorafgaande bespreking van de merites van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof.

Na het voorgaande moge duidelijk zijn dat het oordeel van het hof over de plichten die voor de vergunninghoudende bemiddelaars uit de Wobp volgen, op een nogal extensieve uitleg van de Wobp berust. Dat betreft zowel het oordeel van het hof over de onderzoeksplicht van de vergunninghouder onder de Wobp, als zijn oordeel over diens plicht om informatie over de afkomst en achtergrond van het kind te vergaren (rov. 6.17). Die uitleg vindt onvoldoende grond in de Wobp en het Bobp.

Het hof miskent in de eerste plaats dat de beoordeling of de adoptie in het belang van het kind is (waaronder de beantwoording van de vraag of op behoorlijke wijze afstand van het kind is gedaan), in het stelsel van de Wobp aan de instanties van de staat van herkomst is en dat door de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaar en door de Nederlandse Staat mag worden afgegaan op het oordeel van die instanties, zoals nu volgt uit het Haags Adoptieverdrag en de Wobka. Het hof impliceert in rov. 6.17 immers, wat het verderop in rov. 6.26 achtste zin als zijn oordeel expliciteert, dat de bemiddelaar onder de Wobp moest onderzoeken (‘verifiëren en nagaan’, zegt het hof) of buiten twijfel stond dat inderdaad aan de voorwaarde is voldaan dat de adoptie in het belang van het kind is en dat de biologische moeder op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand van haar kind heeft gedaan. Wat dat concreet betekent werkt het hof in rov. 6.26 verder uit met de diverse vragen die de Stichting naar zijn oordeel had moeten onderzoeken. Een en ander gaat duidelijk verder dan uit de Wobp volgt.

Voor zijn uitleg verwijst het hof in rov. 6.17 naar de passages in de memorie van toelichting die hiervoor in 4.11 en 4.17 (eerste citaat) zijn geciteerd en naar de passage in de Adoptienota die hiervoor in 4.16 is aangehaald. Die passages bieden voor dat oordeel echter geen steun. Het ‘geen twijfel’ in eerstgenoemde passage waarnaar het hof verwijst, ziet enkel op de duidelijkheid van de bescheiden bedoeld in art. 8 onder d Wobp, zoals het hof zelf ook tot uitdrukking brengt. De als tweede door het hof genoemde passage in de memorie van toelichting bevat met de clausulering ‘voor zover dit in hun vermogen ligt’ juist een uitdrukkelijke verwijzing naar de voor bemiddelaars slechts bestaande inspanningsplicht. Er bestaat niet meer dan die plicht, zoals hiervoor bleek, in verband met de beperkte mogelijkheden die de bemiddelaars in het buitenland hebben. Uit genoemde passages kan dus niet de vergaande onderzoeksplicht worden afgeleid die het hof aanneemt.

In de passage in de Adoptienota – die overigens geen deel uitmaakt van de wetsgeschiedenis van de Wobp – staat niet, zoals het hof zegt, dat de bemiddelaar ‘alert’ moet zijn dat de bescheiden van dien aard zijn dat geen twijfel kan bestaan dat aan de vereisten is voldaan, maar dat het tot de taak van de bemiddelaar behoort om ‘diligent’ (‘ijverig’ dus) te zijn wat betreft (de nakoming van) de eis dat door middel van bescheiden wordt aangetoond dat de afstand is geschied op ter plaatse geldige en naar Nederlandse normen aanvaardbare wijze, wat nogal wat anders is.

Verder lijkt het hof vanaf rov. 6.26 achtste zin laatstgenoemde plicht uitdrukkelijk te betrekken op de vraag of de biologische moeder op naar Nederlandse normen aanvaardbare wijze tot haar beslissing tot afstand is gekomen, terwijl die plicht, gelet op de wijze waarop deze in de Adoptienota en de wetsgeschiedenis van de Wobp is geformuleerd (zie hiervoor in 4.12 eerste citaat en in 4.16), onmiskenbaar slechts betrekking heeft op de afstandshandeling zélf, overeenkomstig de regel van internationaal privaatrecht waar het hierbij om gaat. Genoemde eis en de daarop door de bemiddelaars (én de vreemdelingendienst) uit te voeren controle, is dus aanmerkelijk beperkter, dan het hof in rov. 6.26 tot uitgangspunt neemt.

Overigens is, zoals hiervoor bleek, het stelsel van de Wobp op dit punt duidelijk.

In de tweede plaats miskent het hof dat de verplichting van de bemiddelaar tot het vergaren van informatie over de afkomst en achtergrond van het kind, naar de bedoeling van de wetgever duidelijk niet meer dan een inspanningsplicht betreft. Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 6.17 dat niet aan deze plicht wordt voldaan als afstammingsgegevens worden verzameld en vastgelegd terwijl men weet of kan vermoeden dat deze gegevens niet juist of niet volledig zijn, valt niet in overeenstemming te brengen met die inspanningsplicht. Daarmee neemt het hof immers aan dat de bemiddelaar verplicht is om juiste en volledige gegevens te verzamelen, hetgeen de wetgever in verband met de afhankelijkheid van de buitenlandse instanties juist niet goed mogelijk heeft geacht. Het hof gaat er aan het slot van rov. 6.21 voorts vanuit dat de bemiddelaars ‘al het mogelijke’ moesten doen om zoveel mogelijk informatie over de afkomst en de afstand te verzamelen. In de wetsgeschiedenis valt een zo vergaande plicht niet te lezen. De wetgever vond weliswaar dat de bemiddelaar in het belang van het kind zoveel mogelijk informatie moet verzamelen, maar is ervan uitgegaan – in het voetspoor van de hiervoor in 5.2 genoemde verdeling van de verantwoordelijkheden – dat de bemiddelaars daarbij mogen uitgaan van de informatie die buitenlandse instanties hun verschaffen (en dat zij vaak ook niet anders kunnen) (zie hiervoor in 4.20).65.

Voorts breidt het hof aan het slot van rov. 6.21 de informatie die de bemiddelaar moet verzamelen, uit tot informatie over de ‘omstandigheden rondom de afstandsverklaring’. Die informatie wordt in art. 17 onder d Bobp en de wetgeschiedenis van de Wobp niet genoemd bij de gegevens die de bemiddelaar moet verzamelen (zie opnieuw hiervoor in 4.20).66.Het hof wijst aan het slot van rov. 6.21 voor deze overweging terug naar hetgeen het eerder heeft overwogen, maar zijn eerdere overwegingen bevatten daarover niets.

Als het hof aan het slot van rov. 6.21 mocht hebben bedoeld te verwijzen naar zijn overweging in rov. 6.17 dat art. 17 onder d Bobp samenhangt met het recht dat art. 8 EVRM het kind geeft op informatie over zijn achtergrond, dan geldt dat die overweging zijn oordeel om verschillende redenen niet kan dragen. Het hof stelt niet duidelijk vast dat dit recht mede deze informatie omvat. Dat volgt ook niet zonder meer uit de uitspraak van het EHRM waarnaar het hof in rov. 6.17 (in voetnoot 23) verwijst. Zoals verderop in deze conclusie wordt besproken, oordeelt het hof hiernaast in rov. 6.20 dat in het midden kan blijven of art. 8 EVRM van toepassing is en neemt het tot uitgangspunt dat die bepaling niet van toepassing is. Zoals hierna in 6.20 aan de orde komt, is op grond van art. 1 EVRM art. 8 EVRM niet van toepassing in dit geval. En tenslotte blijkt niet dat de wetgever bij art. 17 onder d Bobp aan deze ‘invulling’ van art. 8 EVRM heeft gedacht.67.

In rov. 6.24 bouwt het hof op de hiervoor in 5.2 en 5.3 genoemde oordelen voort met het oordeel dat, op grond daarvan, de Stichting niet zonder meer mocht vertrouwen op de Sri Lankaanse papieren en niet zonder meer genoegen mocht nemen met de verstrekte summiere informatie over de afkomst en achtergrond van [verweerster] en de redenen voor de afstand. Ook in rov. 6.32 bouwt het hof op die oordelen voort door op grond daarvan te oordelen (i) dat de Staat bij scherper toezicht zou hebben ontdekt dat de Stichting genoegen nam met summiere afstammingsgegevens en min of meer blind vertrouwde op het onderzoek van de Probation (de Sri Lankaanse kinderbescherming) en de beslissing van de Sri Lankaanse rechter en (ii) dat hij de Stichting daarop zou hebben moeten aanspreken, omdat dit niet is toegestaan. Hetzelfde geldt voor de oordelen van het hof in rov. 6.33 (a) dat de Staat in het kader van het algemeen toezicht niet onder alle omstandigheden alle verantwoordelijkheid kan afschuiven naar de Sri Lankaanse instanties en mag volstaan met verwijzing naar het onderzoek door de Probation en het Sri Lankaanse adoptievonnis en (b) dat de Staat moest toezien op de naleving van de Nederlandse regels door de Stichting in het buitenland.

Uitleg dragend voor beslissing hof?

Het is echter de vraag of de hiervoor in 5.2 en 5.3 genoemde oordelen dragend zijn voor de beslissing van het hof. Het oordeel van het hof dat de Stichting en de Staat onrechtmatig hebben gehandeld, berust ook op het bestaan van (signalen van) misstanden bij interlandelijke adopties en de kennis daarvan bij de Stichting en de Staat. Naar het hof oordeelt, mocht van de Stichting redelijkerwijs worden verwacht dat zij op de hoogte was van de ontwikkelingen en dat dit reden voor haar was om maximale zorgvuldigheid en oplettendheid te betrachten, ook waar aan de in Sri Lanka voorgeschreven formaliteiten zoals rechterlijke goedkeuring was voldaan (rov. 6.25, eerste zin). De Stichting had daarom meer moeite moeten doen om zoveel mogelijk informatie te verkrijgen over de redenen voor afstand en over de afkomst van een te adopteren kind en had geen genoegen mogen nemen met de verschafte summiere informatie (rov. 6.26, eerste zin).

Ook de Staat had volgens het hof redelijkerwijs bekend moeten zijn met de signalen van structurele misstanden (rov. 6.31). Gelet op die signalen moest ook de Staat beseffen dat de betrokkenheid van de Sri Lankaanse autoriteiten kennelijk niet altijd voldoende waarborgen bood. De Staat zou bij scherper toezicht hebben ontdekt dat de Stichting niet de in verband hiermee noodzakelijke maatregelen in het belang van kind nam, en had de Stichting daarop dan moeten aanspreken (rov. 6.32 en 6.33).

Naar ik meen, kunnen deze vaststellingen het oordeel van het hof dat de Stichting en de Staat onrechtmatig hebben gehandeld, zelfstandig dragen als sprake was van zodanig sterke signalen van misstanden bij interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka dat in het gegeven geval inderdaad geen of onvoldoende vertrouwen kon worden gesteld in de betrokkenheid van de Sri Lankaanse autoriteiten, dus de Probation en de rechter. Als bemiddelaar was de Stichting werkzaam in het belang van het kind (zie onder meer hiervoor in 4.15 en 4.16), terwijl de hoofdinzet van het in de Wobp voorziene toezicht door de minister op de vergunninghouders eveneens dat belang was (en die van de Wobka is), nu dat toezicht zag (en ziet) op de activiteiten van de vergunningshouders (zie hierna in 7.9 en 7.10). Waar aanwijzingen bestonden dat wat betreft een aanvaardbare beslissing over het belang van het kind niet zonder meer op de Sri Lankaanse autoriteiten kon worden vertrouwd – omdat de beslissingen van deze autoriteiten met een zekere frequentie niet aanvaardbaar waren –, mocht de Stichting niet zonder meer afgaan op hun beslissingen en bestond voor de Staat grond voor toezicht op dat punt, zoals het oordeel van het hof inhoudt. Het hof overweegt terecht in rov. 6.20 dat hiervoor geen beroep behoeft te worden gedaan op art. 8 EVRM – dat op grond van art. 1 EVRM niet van toepassing is, nu de feiten zich in Sri Lanka afspelen (zie hierna in 6.20) – of op het IVRK, dat weliswaar in 1990 van kracht werd, maar eerst in 1995 voor Nederland in werking is getreden. Het hof verwijst in rov. 6.20 nog wel mede naar de ‘reflexwerking’ van art. 8 EVRM en het IVRK, maar dat lijkt geen doorslaggevende betekenis te hebben naast de door hem genoemde, uit de Wobp voortvloeiende opdracht voor bemiddelaars en de Staat om in het belang van het kind te handelen, die het hof ook aan zijn oordeel ten grondslag legt (rov. 6.16, 6.17, 6.19 en 6.30). Het hof grijpt bij zijn verdere overwegingen (dan) ook steeds uitsluitend erop terug dat de Stichting en de Staat zich bij hun handelen moesten laten leiden door het belang van het kind.

Voldoende sterke signalen van misstanden?

De vraag is echter of inderdaad zodanig sterke signalen van misstanden bij interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka bestonden dat in het gegeven geval geen of onvoldoende vertrouwen kon worden gesteld in de betrokkenheid van de Sri Lankaanse autoriteiten, dus de Probation en de rechter. Partijen hebben hierover in twee feitelijke instanties uitvoerig gedebatteerd. [verweerster] heeft op een zeer groot aantal uitingen gewezen waaruit volgens haar van die misstanden en de bekendheid daarvan blijkt, en zeer velen producties daarover overgelegd, waaronder de uitingen die hiervoor in 2.1 zijn vermeld en waarnaar het hof bij zijn oordeel verwijst.

De Stichting en de Staat hebben aangevoerd dat het bij de berichten over misstanden destijds steeds ging om gevallen waarin, zeer kort gezegd, buiten de voorgeschreven procedures werd gehandeld. De Stichting heeft aangevoerd dat de door haar bemiddelde adopties steeds geheel volgens de regels en op betrouwbare wijze verliepen, namelijk via de Probation, als gezegd de Kinderbescherming in Sri Lanka, en de Sri Lankaanse rechter, volgens de regels van het Sri Lankaanse recht, die onder meer daarin bestonden dat de biologische moeder en de adoptieouders ter zitting door de rechter werden gehoord over de afstand van het kind en het belang van het kind bij de adoptie, nadat eerst een onderzoek daarnaar had plaatsgevonden en een onderzoeksrapport daarvan was opgemaakt door de Probation. De Stichting maakte gebruik van Sri Lankaanse bemiddelaars die van haar een normale, in Sri Lanka gebruikelijke vergoeding ontvingen (dus geen onevenredige vergoeding in de zin van art. 20 lid 3 Wobp, thans art. 20 lid 3 Wobka, of, naar ik aanvul, een onredelijke vergoeding in de zin van art. 32 Haags Adoptieverdrag). De samenwerking met de door haar in Sri Lanka ingeschakelde bemiddelaars (hiervoor in 2.1 onder (ix) genoemd) had de instemming van de Probation.

De Staat en de Stichting hebben aangevoerd, kort gezegd, dat de signalen van misstanden geen betrekking hadden op dit soort, naar de maatstaven van Sri Lanka geheel regulier en verantwoord verlopende adopties (hierna ook wel: reguliere interlandelijke adopties), maar dat die signalen betrekking hadden op de hiervoor al genoemde zelfdoeners, op babyroof en babyhandel en op andere gevallen waarin het overwegende motief dat van winstbejag was en waarin (voor betrokkenen) kenbaar tegen de regels in werd gehandeld. De Stichting en de Staat hebben voorts aangevoerd dat de signalen geen betrekking hadden op reguliere interlandelijke adopties die waren bemiddeld door Nederlandse vergunninghouders overeenkomstig de lokale procedures, zoals volgens de Stichting bij de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka het geval was. Volgens de Staat en de Stichting was er daarom geen reden voor wantrouwen bij dit soort adopties en vormden de signalen van misstanden geen waarschuwing voor deze adopties.

De rechtbank heeft dit verweer inhoudelijk gegrond geoordeeld in rov. 5.35-5.38 (hiervoor aangehaald in 2.7), met een motivering die erop neerkomt dat er geen aanwijzingen zijn dat de Stichting betrokken was bij misstanden en dat niet blijkt dat er bij de adoptie van [verweerster] tegen de regels is gehandeld.

Het hof heeft over dit laatste – dat er geen aanwijzingen zijn dat de Stichting betrokken was bij misstanden en dat niet blijkt dat er bij de adoptie van [verweerster] tegen de regels is gehandeld – niet anders geoordeeld (met één hierna in deze alinea te noemen uitzondering). Het hof heeft de juistheid van de door de Stichting betwiste stelling van [verweerster] dat de Stichting, in strijd met art. 20 lid 3 Wobp, aan haar Sri Lankaanse bemiddelaars een onevenredig hoge vergoeding betaalde in het midden gelaten, zodat in het principaal cassatieberoep uitgangspunt moet zijn dat dit niet het geval was. Het hof heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat de Stichting meende daadwerkelijk in het belang van ieder kind te handelen (rov. 6.14.1 en 6.24). Het heeft in het midden gelaten of, zoals [verweerster] heeft gesteld en de rechtbank heeft verworpen, de Sri Lankaanse papieren van [verweerster] (de geboorteakte en mogelijk de afstandsverklaring) zijn vervalst (rov. 6.21). Het hof heeft als gezegd niet vastgesteld dat bij de adoptie van [verweerster] tegen de regels is gehandeld, met uitzondering van de schending van de door hem aangenomen verplichting tot het inwinnen van nadere informatie bij de Sri Lankaanse autoriteiten en bemiddelaars. Kortom, het oordeel van het hof kan dus, voor zover hier nog van belang (nu het oordeel van het hof, zoals hiervoor beargumenteerd in 5.2 en 5.3, niet kan worden gedragen door zijn uitleg van de concrete verplichtingen van de Wobp), uitsluitend gedragen worden door het bestaan van de signalen van misstanden.

De Stichting en de Staat klagen in cassatie beide dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte aan hun hiervoor in 5.7 laatste alinea genoemde verweer is voorbijgegaan. Zij voeren, naar de kern genomen, aan dat het hof niet vaststelt dat in 1992 concrete signalen bestonden dat zich bij de reguliere interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka door bemiddeling van Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars onregelmatigheden of misstanden voordeden, en dat het hof daarom niet heeft kunnen oordelen dat de Stichting in de signalen van misstanden reden had moet vinden tot het nemen van de maatregelen die het hof in rov. 6.26 noemt.

Dit verwijt lijkt me als zodanig gegrond. Het hof verwijst slechts in algemene zin naar de signalen van misstanden. Het verwijst voor die signalen mede naar feiten die op andere landen betrekking hebben en op (heel) andere gevallen dan bedoelde reguliere interlandelijke adopties door bemiddeling van Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars. Het ging om zelfdoeners, babyroof, babyhandel, enzovoort. Concrete signalen dat ook bij de bedoelde ‘gewone’, dus reguliere interlandelijke adopties sprake was van misstanden, noemt het hof niet en het verwijst ook niet naar uitingen die deze concrete signalen (duidelijk) bevatten of inhouden. Overigens valt ook niet zo goed in te zien dat zich bij deze reguliere interlandelijke adopties misstanden voordeden. Waarom zou dat immers het geval zijn? Misstanden betroffen enerzijds adoptieouders die buiten de bestaande procedures kinderen naar Nederland haalden, de Nederlandse autoriteiten daarmee voor een voldongen feit plaatsend (wat de art. 2 en 8 Wobp beoogden tegen te gaan) en anderzijds ‘aanbieders’ van te adopteren kinderen die zich schuldig maakten aan babyroof of het onder druk zetten van moeders om hun kind af te staan, waarbij het hen uiteraard ging om het daarmee te verdienen geld (wat mogelijk in enkele gevallen ook heeft geleid tot omkoping van de autoriteiten). Als uitsluitend een redelijke en (dus) gebruikelijke vergoeding wordt betaald aan bemiddelaars in het land van herkomst – zoals de Wobp, de Wobka en het Haags Adoptieverdrag alle uitdrukkelijk toestaan –, kan laatstgenoemd motief niet spelen, zo zou men menen (en ook aan omkoping van autoriteiten valt dan niet te denken) (zie echter hierna in 5.14).

Het COIA-rapport

Het oordeel van het hof lijkt me vooral te zijn ingegeven door het hangende het hoger beroep verschenen COIA-rapport, dat een ronduit vernietigend oordeel bevat over het adoptiebeleid van de Staat en de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars. Zoals het hof aanhaalt in rov. 3.53, concludeert dat rapport dat er in Sri Lanka sprake was van ernstige structurele misstanden en dat zowel de Staat als de bemiddelaars daarvan op de hoogte waren. Dat is nogal wat.

Bestudering van het rapport leert echter dat dit het oordeel van het hof niet zonder meer kan dragen. In de eerste plaats bevat het rapport geen enkele kwantificering van het aantal en de mate van bekendheid van misstanden. Daarop is het rapport ook niet gericht. Het beoogt slechts om het systeem van interlandelijke adoptie na te gaan en daarover een oordeel te geven. Daarom beperkt het rapport zich uitdrukkelijk tot het enkel weergeven van incidenten om de bevindingen te illustreren, onder meer wat betreft Sri Lanka (p. 10 van het rapport). Het rapport doet dan ook uitdrukkelijk geen uitspraak over aansprakelijkheid en juridische schuld (p. 11).

Het rapport is voorts voor een deel geschreven vanuit de huidige Nederlandse opvattingen over adoptie, die mede zijn gevormd op basis van de ervaringen van de inmiddels grote groep volwassen Nederlanders die interlandelijk zijn geadopteerd. Het rapport is ook in belangrijke mate gebaseerd op interviews met deze groep (p. 9, zie ook p. 3).

Zo heeft de commissie onder meer als misstand aangemerkt dat documenten of personalia ontbreken dan wel, naar ik begrijp, niet juist zijn (p. 119). Dat is in onthutsend veel gevallen aan de orde. De commissie heeft het CBS onderzoek laten doen onder geadopteerden. Van de respondenten van dat onderzoek geeft 51% aan onderzoek te hebben gedaan naar informatie over zijn herkomst en achtergrond. Die bleek slechts in ongeveer 33% van de gevallen volledig juist en in het specifieke geval van Sri Lanka in maar 29,3% van de gevallen (p. 31-32 en 35). Zoals ook in de jaren ’80 werd onderkend, is het van fundamenteel belang dat een geadopteerde zijn herkomst en achtergrond moet kunnen kennen.68.Uit het feit dat de wetgever op dit punt in het Bobp slechts een inspanningsplicht heeft opgenomen, die bovendien blijkens de gegeven toelichting niet ver gaat, volgt echter al dat dit belang destijds niet van zodanig groot gewicht werd gedacht dat het ontbreken van deze informatie een misstand werd gevonden die aan een adoptie in de weg stond. Ook de huidige regelgeving brengt laatstgenoemd gevolg trouwens nog steeds niet mee, zij het dat deze, zoals hiervoor bleek, wel meer en betere waarborgen bevat dat betrouwbare en volledige informatie wordt vastgelegd, maar dan dus door het land van herkomst (zie hiervoor in 4.22). Overigens zou ik menen dat er veel voor te zeggen is, mede gelet op de ervaring van genoemde groep, om de behoorlijke vastlegging van deze informatie wel een condicio sine qua non te doen zijn voor een adoptie, gelet op genoemd belang.

De commissie heeft voorts als misstand aangemerkt dat de biologische moeder niet volgens een zorgvuldige procedure tot het besluit is gekomen om afstand te doen van haar kind (dit blijkt uit p. 4). Ook hier kan de commissie naar de huidige opvattingen slechts worden bijgevallen, gelet op het evidente belang van een zorgvuldige procedure voor zowel de moeder als het kind. Destijds werd echter veel makkelijker aangenomen dat een interlandelijk adoptie in het belang van kind was, gelet op de bestaande economische en sociale omstandigheden van de moeder in de landen van herkomst waar het hier over gaat. Het rapport merkt dit op diverse plaatsen ook op en in deze procedure komt dit ook uitvoerig aan de orde, onder meer bij het verweer van de Staat en de Stichting tegen de stelling van [verweerster] dat haar adoptie in Sri Lanka opmerkelijk snel is geregeld is (zie daarover hierna in 5.23-5.25). Ook hier kan men dus weer niet zonder meer van een misstand spreken naar de toen bestaande maatstaven, die destijds tot een andere gedragslijn had moet leiden.

Overigens is het rapport op diverse plaatsen opvallend kritisch over het hiervoor geschetste stelsel van verdeling van verantwoordelijkheden dat is uitgewerkt in dan wel ten grondslag ligt aan de Wobp, het Haagse Adoptieverdrag en de Wobka (zie bijvoorbeeld onder 11.3.4 van het rapport; de conclusie op p. 133 die het hof in rov. 6.33 citeert, is hierop gegrond). Dat stelsel brengt mee dat de betrokken staten elkaars autoriteiten in beginsel moeten vertrouwen en dat heeft volgens de commissie er veel aan bijgedragen dat misstanden konden blijven voortbestaan. Dit verwijt lijkt me als zodanig gegrond – omdat, ten dele achteraf bezien, de door de commissie gesignaleerde ‘misstanden’ mede onzorgvuldigheden en onjuistheden in de beslissingen van die autoriteiten hebben betroffen –, maar dit verwijt treft natuurlijk in de eerste plaats de verdrag- en wetgever, die dit stelsel heeft ontworpen en vastgelegd. Het gaat hier trouwens om een stelsel dat in internationale verhoudingen volstrekt gebruikelijk is, zowel in het internationale privaatrecht (van, naar ik veronderstel, veel of zelfs alle landen) als in het internationale publiekrecht (met het denken in ‘rechtsmacht’). Ook dit is dus geen misstand die in dit verband relevant is, althans niet nu het hof uitdrukkelijk in rov. 6.35 in het midden heeft gelaten of de Nederlandse wetgeving onrechtmatig is geweest.

Het rapport bevat voorts vele beschrijvingen van wat naar iedere maatstaf zonder twijfel een misstand is, maar die misstanden hebben geen betrekking op reguliere interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka door de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars (vgl. bijv. het hoofdstuk in het rapport over Sri Lanka, p. 91-104). Dat deel van het rapport kan om de hiervoor in 5.11 genoemde reden het oordeel van het hof dus niet zonder meer dragen.

Het rapport zegt bij de conclusies in zijn algemeenheid dat Nederlandse bemiddelaars “bekend waren met misstanden en enkelen ook zelf rechtstreeks of via personeel ter plaatse daarbij betrokken waren” (p. 132), maar specificeert dat niet, respectievelijk werkt dat niet uit, laat staan dat dit betrokken wordt op de bemiddeling in Sri Lanka. Ook dit deel van de conclusies kan het oordeel van het hof dus niet zonder meer dragen.

Intussen bevat het rapport, naar ik terzijde opmerk, wel een passage die een iets ander licht werpt op een aspect dat hiervoor in 5.11 is vermeld. Het betreft een punt waarop ook bij herhaling namens [verweerster] in de stukken is gewezen, namelijk dat van het betalen van een hoge vergoeding voor een geslaagde bemiddeling van een adoptie aan de bemiddelaars in het land van herkomst een corrumperende werking uitgaat, gelet op de lage levensstandaard in de betrokken landen (p. 123). Het is daarom de vraag of de gebruikelijke en redelijke vergoeding waarvan de Stichting bij haar hiervoor in 5.7 vermelde verweer heeft gerept, eigenlijk niet te hoog was. Het is denk ik veel betekenend dat Sri Lanka zeer kort na de adoptie van [verweerster] zijn wetgeving aldus heeft gewijzigd dat nog alleen adoptie mogelijk was van kinderen afkomstig uit een weeshuis, kindertehuis of ander instituut dat van overheidswege wordt onderhouden of uit een weeshuis dat voor een periode van ten minste vijf jaar wettelijk is geregistreerd (zie hiervoor in 2.1 onder (xxix)). De Sri Lankaanse bemiddelaars werden op deze wijze, begrijp ik, van betrokkenheid bij een adoptie uitgesloten.

Het hof heeft echter niets vastgesteld over de hoogte van de vergoedingen die de Stichting betaalde in verhouding tot de levensstandaard in Sri Lanka. Uit het enkele feit dat die vergoedingen in verhouding daarmee hoog waren – als dat inderdaad zo was (de feiten zijn op dit punt denk ik niet duidelijk; vgl. de hiervoor in 2.7 aangehaalde rov. 5.38 van het vonnis van de rechtbank) – volgt ook niet dat de bemiddelaars zich onoorbaar gedroegen of daarvoor aanwijzing bestond. Het hof stelt dat ook niet vast en al evenmin dat de Stichting om die reden er bedacht op had moeten zijn dat háár bemiddelaars zich onoorbaar gedroegen, welke bemiddelaars volgens haar door de Probation waren goedgekeurd.

Maatstaven van destijds

Intussen blijft overeind dat, naar het hof vaststelt, er op zichzelf veel signalen van misstanden waren – zij het dus niet de hiervoor in 5.10 en 5.11 bedoelde concrete op reguliere interlandelijke adopties betrekking hebbende signalen –, zoals onder meer ampel blijkt uit de stukken van deze zaak, de door het hof vastgestelde feiten en de wetsgeschiedenis van de Wobp. Heeft het hof uitsluitend dáárop al kunnen baseren dat de Stichting en de Staat (meer) behoedzaam moesten zijn en de (voorzorgs)maatregelen moesten nemen die het hof noemt?

Deze deels feitelijke vraag is op het eerste gezicht vrij lastig te beantwoorden, want welke waarschuwing ging destijds precies uit van de bestaande signalen? Moest naar die waarschuwing worden gehandeld en, zo ja, hoe? Deze lastigheid geldt zeker in cassatie, waarin de feitenvaststelling en -waardering – in dit geval dus die van het hof – maar beperkt aan de orde kan worden gesteld. Vast staat echter dat de beoordeling van een gedraging volgens de regels van het onrechtmatige daadsrecht moet plaatsvinden naar de maatstaven van het tijdstip van die gedraging, zoals het hof ook – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt heeft genomen halverwege rov. 6.21 en hiervoor in deze conclusie al tot uitgangspunt werd genomen. Het ligt immers nogal voor de hand, en is dan ook vaste rechtspraak, dat de rechtmatigheid van een gedraging beoordeeld moet worden naar die maatstaven. Men kan iemand immers niet afrekenen op normen die op het tijdstip van zijn gedraging nog niet bestonden of nog niet als norm golden. Dat geldt uiteraard ook voor ongeschreven zorgvuldigheidsnormen, waarop het hof blijkens rov. 6.20 het oog heeft bij zijn oordeel. Het gaat hier om een fundamentele regel van rechtszekerheid bij het beoordelen van gedrag.69.Deze regel brengt mee dat de vergunninghoudende bemiddelaars en de Staat alleen aansprakelijkheid kunnen worden gehouden voor signalen die naar toenmalig inzicht een waarschuwing inhielden die tot het nemen van maatregelen noodzaakte.

Om te kijken wat de maatstaven op dit punt in 1992 waren, toen [verweerster] in Sri Lanka werd geadopteerd, kan worden afgegaan op de wetsgeschiedenis van de Wobp. Die dateert van 1988 en niet blijkt dat de situatie in de periode 1988-1992 relevant is veranderd. Zoals het hof bij zijn oordeel vaststelt en juist hiervoor is opgemerkt, wordt met regelmaat in die wetsgeschiedenis verwezen naar (de signalen van) de misstanden en vormden deze mede de aanleiding voor de invoering van de regeling van de Wobp. Aan die misstanden wordt in die geschiedenis ook met regelmaat de nodige aandacht besteed. Dat levert als geheel een representatief beeld op van hoe op dat moment tegen die misstanden werd aangekeken en tegen de waarschuwing die daarvan uitging.

Opnieuw de wetsgeschiedenis van de Wobp

Uit de wetsgeschiedenis van de Wobp blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de bestaande bemiddelaars met wie de Raad voor de Kinderbescherming (een onderdeel van het ministerie van justitie) al samenwerkte bij interlandelijke adopties (onder wie de Stichting) vergunninghouders zouden worden onder de Wobp. Volgens de regering oefenden deze hun taak naar behoren uit. Naar haar waarneming waren er bij de reguliere interlandelijke adopties door de bestaande Nederlandse bemiddelaars geen problemen. Tot die constatering kwam de regering dus ondanks de nodige of vele signalen van misstanden bij interlandelijke adopties. Zo wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:

“In de afgelopen jaren is gebleken dat een aantal organisaties de bemiddeling ten behoeve van aspirant-pleegouders op verantwoorde wijze verzorgt. Het zou derhalve onjuist zijn aan slechts één organisatie een vergunning te verlenen.”70.

En:

“[Er is] gestreefd enerzijds een goed niveau van zorg te verzekeren, anderzijds de normen niet zo hoog te stellen dat slechts organisaties die een groot apparaat onderhouden, daaraan kunnen voldoen. Uit de tot nu toe opgedane ervaringen blijkt dat ook kleine organisaties op verantwoorde wijze kunnen bemiddelen, mits zij zo nodig bereid zijn voor bepaalde aspecten van de bemiddeling naar andere instanties te verwijzen.”71.

In de memorie van antwoord staat:

“De leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen hoeveel bonafide organisaties nu werkzaam zijn, en of deze alle een vergunning zullen krijgen.

Thans is een negental bemiddelende organisaties werkzaam. Er zijn op dit moment geen aanwijzingen die doen veronderstellen dat deze organisaties een toetsing aan de voorwaarden van het wetsvoorstel om voor een vergunning in aanmerking te komen, niet zouden doorstaan.”72.

En:

“Op grond van welke criteria is geconcludeerd dat een aantal organisaties de bemiddeling op verantwoorde wijze verzorgt, vroeg het lid van de R.P.F.-fractie.

De conclusie dat de bestaande organisaties de bemiddeling op verantwoorde wijze verzorgen, is gerechtvaardigd op grond van hiernaar door het Ministerie van Justitie gedaan onderzoek. Daarbij zijn organisatorische en inhoudelijke aspecten met vertegenwoordigers van die organisaties besproken. De uitkomsten van dit onderzoek geven een bevredigend beeld van de werkwijze van de betrokken organisaties.”73.

De mogelijke misstanden hadden naar de waarneming van de regering dus kennelijk geen betrekking op adopties waarbij de bestaande Nederlandse bemiddelaars waren betrokken.

Er is in de wetgeschiedenis, begrijpelijkerwijs, ook de nodige aandacht besteed aan de bemiddelaars die in het buitenland worden ingeschakeld door de Nederlandse bemiddelaars om kinderen te vinden die voor adoptie in aanmerking komen (waarvan de Stichting ook gebruik maakte, onder meer bij de adoptie van [verweerster] ; zie hiervoor in 2.1 onder (ix) en (x)). Zie naast de passage uit de memorie van antwoord die hiervoor in 4.17 als tweede is geciteerd, de volgende passages uit de memorie van antwoord:

“De leden van de V.V.D.-fractie erkenden weliswaar de beperkte mogelijkheden om de aard en de kwaliteit van de buitenlandse contacten van de vergunninghouders te controleren, maar vroegen of de regering voornemens is een zodanige controle zo goed mogelijk uit te voeren, bijvoorbeeld door inschakeling van de Nederlandse ambassades in de betreffende landen.

Een gerichte controle op deze contacten wordt niet overwogen. Het huidige patroon daarvan, waaromtrent voldoende gegevens beschikbaar zijn, geeft daartoe geen aanleiding. Dit sluit niet uit dat indien in een bepaald land problemen mochten rijzen, de daar gevestigde ambassade zou kunnen worden verzocht om assistentie bij een in te stellen onderzoek.”74.

“De leden van de S.G.P.-fractie wensten enig inzicht te verkrijgen in de mate waarin zich malafide praktijken voordoen met betrekking tot de bemiddeling.

Er is voor mij geen reden om aan te nemen dat zich thans, voor wat de bemiddeling betreft, ontoelaatbare praktijken voordoen. Ik kom tot die conclusie op grond van de intensieve contacten welke bestaan tussen het Ministerie van Justitie en de thans werkzame bemiddelaars. Het Ministerie is goed geïnformeerd omtrent hetgeen zich op dit gebied afspeelt.

Voorts vergelijkt dit ministerie de aantallen kinderen voor de opneming waarvan bemiddeling wordt verleend met het aantal visumaanvragen voor buitenlandse pleegkinderen. Ook de «zelfdoeners» worden door het ministerie geregistreerd. Op deze wijze kunnen mogelijke onoirbare praktijken aan het licht komen.”75.

“Naar aanleiding van de vraag van de leden van de C.D.A-fractie over de controle op de in het buitenland gegeven vergoedingen en de betrouwbaarheid van de contacten, wijs ik in de eerste plaats op het aan de bemiddelende rechtspersonen opgelegde verbod om winst te maken (artikel 12, vierde lid) en naar de verschillende bepalingen die betrekking hebben op de administratie en de verslaggeving (artikel 18) alsmede de ruime controlemogelijkheden die in de artikelen 20 en 21 aan ambtenaren van het Ministerie van Justitie worden gegeven.

Voor wat de betrouwbaarheid van de contacten betreft, deelde ik naar aanleiding van vragen van de VVD-fractie reeds mede dat niet wordt overwogen in het buitenland een gerichte controle daarop uit te oefenen. Dat sluit echter niet uit dat in incidentele gevallen een onderzoek wordt ingesteld.”76.

Volgens de regering bestond dus geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door de Nederlandse bemiddelaars in het buitenland ingeschakelde bemiddelaars (bij reguliere interlandelijke adopties). Dat is wat mij betreft ook de indruk die als geheel bij lezing van de wetsgeschiedenis achterblijft. Dat is uiteraard nogal veelzeggend in het onderhavige verband.

Ook kan opnieuw worden gewezen op hetgeen hiervoor in 4.17-4.19 is opgemerkt: blijkens de opzet van de Wobp en de daarop gegeven toelichting mochten de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars afgaan op de juistheid van de beslissingen van de plaatselijke instanties.

Een en ander gold blijkens de wetsgeschiedenis van de Wobp ook voor Sri Lanka. In de wetsgeschiedenis komt een paar keer aan de orde dat Sri Lanka in 1987 gedurende enige tijd zijn grenzen heeft gesloten voor interlandelijke adopties in verband met misstanden en in afwachting van nadere maatregelen daartegen (de vermelding van dat feit in de parlementaire stukken die het hof in rov. 3.26 noemt, is een van die passages). Naar volgt uit het feit dat daarover geen opmerkingen zijn gemaakt, maar is volstaan met hetgeen hiervoor is vermeld en aangehaald, betroffen die misstanden niet de Nederlandse bemiddelaars en hun Sri Lankaanse contacten, met uitzondering van de toen gearresteerde Sri Lankaanse bemiddelaar die de rechtbank in rov. 5.37 van haar vonnis noemt, met wie de Stichting samenwerkte en van wie zij zich onmiddellijk na de arrestatie heeft gedistantieerd, naar de rechtbank heeft vastgesteld. Wat betreft de vraag wat een onevenredig hoge vergoeding in de zin van art. 20 lid 3 Wobp is, heeft regering overigens opgemerkt “dat een vergelijking zal moeten worden getrokken met een vergoeding die in een bepaald land als redelijk wordt beschouwd.”77.Het hiervoor in 5.14 genoemde risico bestond kennelijk dus niet naar toenmalige inzicht of werd naar dat inzicht kennelijk (te) gering geacht.

Kortom, naar de toenmalige perceptie, zoals die uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis van de Wobp blijkt, bestond, in het geval van reguliere interlandelijke adopties door Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars, dus geen grond voor de behoedzaamheid die volgens het hof was geboden en de Stichting daarom volgens hem had moeten betrachten en de Staat had moeten controleren. Integendeel, er waren, naar die perceptie, juist géén aanwijzingen dat in dat geval iets mis zou gaan. De zorgplicht die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, bestond naar het destijds bestaande inzicht dus niet of – wellicht beter gezegd – was niet ‘geactiveerd’ door de bestaande signalen, naar de destijds bestaande inzichten.

Dat volgt naar mijn mening ook vrij overtuigend uit de handelwijze van de Stichting van destijds in Sri Lanka en hetgeen zij daarover in deze procedure heeft aangevoerd, waarover het hof in rov. 6.24-6.26 en 6.32-6.33 nogal krachtig de staf breekt. De Stichting heeft bij haar verweer als gezegd onder meer aangevoerd dat zij steeds volgens de haar bekende regels heeft gehandeld en dat de gang van zaken gebruikelijk was (zie ook hierna in 5.25 en 5.26). Het hof komt niet tot het oordeel dat de Stichting dat niet te goeder trouw heeft mogen menen – integendeel, het hof is ervan uitgegaan dat de Stichting steeds gemeend heeft in het belang van het kind te handelen – en stelt ook geen feiten vast waaruit dat volgt. Dat lijkt me nogal veel betekenend.

In dit verband kan voorts worden gewezen op de in de procedure overgelegde verslagen van het ministerie van de in 1989 en 1991 door hem bij de Stichting afgelegde inspectiebezoeken, die hiervoor in 2.1 onder (iii) zijn genoemd en waaruit sterk hetzelfde beeld oprijst.78.Het hof keurt vanaf rov. 6.24 en rov. 6.32 de bestaande praktijk bij de Stichting af, waarin geen grond werd gezien om zonder concrete aanwijzingen rekening te houden met mogelijke misstanden, maar het lijkt over het hoofd te zien dat die praktijk (klaarblijkelijk) geheel overeenkomstig de destijds bestaande inzichten en maatstaven was. Het hof stelt in elk geval niet vast dat dit laatste niet het geval was.

Consequentie van het voorgaande

Met de bevinding dat de door het hof aangenomen zorgplicht naar de toenmalige maatstaven niet bestond of niet ‘geactiveerd’ was, ontvalt de grond aan het oordeel van het hof dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Noch de door het hof aangenomen wettelijke plichten, noch de zorgplicht van de bemiddelaar die het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd, bestonden immers. De Staat kan om deze reden al niet het verwijt worden gemaakt dat hij is tekortgeschoten in het toezicht op de Stichting (hierna in 7.13 wordt tot de conclusie gekomen dat het hof ook op een ander punt op een niet toereikende grond tot dit oordeel is gekomen).

Wat betreft de Stichting berust het onrechtmatigheidsoordeel van het hof mede op de feitelijke gang van zaken bij de adoptie van [verweerster] , die het hof in navolging van [verweerster] aanduidt als ‘babywissel’. Deze was in die mate verdacht dat ook de ‘babywissel’ de Stichting aanleiding had moeten geven tot het stellen van de nodige – door het hof genoemde – vragen, hetgeen zij heeft nagelaten, zo houdt het oordeel van het hof kort gezegd in (rov. 6.26).

Het is de – door de Stichting in haar cassatiemiddel mede aan de orde gestelde – vraag of dit oordeel de beslissing van het hof jegens de Stichting wel kan dragen.

Verweer Stichting tegen verwijt ‘babywissel’

[verweerster] heeft de Stichting in deze procedure zeer vele verwijten gemaakt van onzorgvuldig handelen bij haar adoptie. De Stichting heeft deze verwijten alle bestreden. De rechtbank heeft alle verwijten onvoldoende gegrond geoordeeld in het kader van de vraag of het beroep op verjaring van de Stichting onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 5.29-5.39, hiervoor in 2.7 aangehaald).

Een van de verwijten betreft de medewerking aan de ‘babywissel’, die de rechtbank in rov. 5.31 bespreekt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gang van zaken hierbij naar de huidige maatschappelijke opvattingen over adoptie moeilijk voorstelbaar is: dat van het ene op het andere moment het ene te adopteren kind door het andere te adopteren kind is vervangen, is bepaald geen zorgvuldige procedure. [verweerster] was bovendien slechts enkele dagen oud toen zij al als pleegkind werd ondergebracht bij haar adoptieouders. Naar de rechtbank overweegt, was deze gang van zaken destijds echter niet in strijd met de regels en heeft de Stichting onweersproken aangevoerd dat dit destijds vaker gebeurde (waarmee zij kennelijk mede heeft bedoeld: niet als ontoelaatbaar werd beschouwd).

Dit verweer van de Stichting moet worden gezien in de context van het verweer van de Stichting en de Staat als geheel over de gang van zaken bij de adoptie van [verweerster] als geheel. De Stichting en de Staat hebben erop gewezen dat veel adopties in Sri Lanka hun oorzaak vonden in de volstrekt onhoudbare sociale positie van vrouwen in dat land die een buitenechtelijk kind krijgen, en in de daar bestaande schande van een buitenechtelijke zwangerschap.79.Vrouwen, met name uit armere gezinnen, werden hierdoor paria’s, die geen kans op een huwelijk meer hadden. Ze werden verstoten door hun eigen familie en eindigden op straat. Voor deze vrouwen was het daarom een uitweg om afstand te doen van hun kind ter adoptie, na eerst hun zwangerschap voor anderen te hebben verborgen. Omdat de schande van een buitenechtelijke zwangerschap in Sri Lanka zo groot was, liep een eenmaal getrouwde vrouw ook het risico om door haar man te worden verstoten als deze er achter kwam dat zij voor het huwelijk al zwanger was geweest. Buitenechtelijke zwangerschappen kwamen vaker voor in armere gezinnen doordat deze geen geld hadden voor de in Sri Lanka gebruikelijke bruidsschat voor hun dochter. Sommige ouders stonden hun dochters daarom toe om contact met een man te hebben buiten huwelijk, in de hoop dat daaruit een huwelijk zou voortkomen, zonder betaling van een bruidsschat.

De Stichting en de Staat hebben deze feiten – naar aanleiding van de verwijten die [verweerster] hen maakt – aangevoerd als een plausibele verklaring voor onder meer de feiten (a) dat de biologische moeder van [verweerster] blijkens de papieren op een heel andere plaats woonde dan Colombo, waar zij van [verweerster] is bevallen (zie hiervoor in 2.1 onder (xi)) (bevalling buiten het zicht van de gemeenschap waarin zij woonde), (b) dat [verweerster] er niet in is geslaagd om aan de hand van haar Sri Lankaanse papieren (geboorteakte) haar biologische familie terug te vinden (haar biologische moeder wilde mogelijk niet traceerbaar zijn, om de hiervoor genoemde redenen)80.en (c) dat kinderen zo kort na hun geboorte al beschikbaar kwamen voor adoptie (de moeder moest terug naar huis). Bij dat laatste hebben de Stichting en de Staat erop gewezen dat de Sri Lankaanse kindertehuizen vol zaten en de Sri Lankaanse regering interlandelijke adoptie een tijd lang zag als een oplossing voor dit probleem (een politiek omstreden zienswijze, die mede aanleiding zou zijn geweest voor – ongefundeerde – publiciteit over misstanden in Sri Lanka).81.

Hiernaast heeft de Stichting aangevoerd dat de reguliere adoptieprocedure in Sri Lanka waarbij zij bemiddelde of waarvan zij kennis nam, steeds zorgvuldig en, voor zover zij kon beoordelen, volgens de geldende regels verliep.82.Of de biologische moeder daadwerkelijk en weloverwogen afstand wilde doen van haar kind en of de adoptieouders geschikt waren als zodanig, werd onderzocht door de Probation (de Sri Lankaanse kinderbescherming als gezegd), mede op basis van het Nederlandse gezinsrapport, dat door de Stichting was aangeleverd. De Probation stelde een rapport over deze kwesties op voor de rechter. Een en ander werd vervolgens gecontroleerd en getoetst door de Sri Lankaanse rechter op een zitting waarop zowel de biologische moeder als de adoptieouders werden gehoord. De moeder tekende op die zitting de afstandsverklaring (de rechter controleerde haar identiteit). De Stichting stond geheel buiten deze procedure. Naar ik uit de stellingen van de Stichting begrijp, gold hetzelfde voor de door haar ingeschakelde Sri Lankaanse bemiddelaars die ter plaatse de adoptieouders begeleidden: het onderzoek vond plaats door de Probation, nadat door de advocaat van de adoptieouders een adoptieverzoek was ingediend. De Stichting vond de gang van zaken betrouwbaar en professioneel en zette daar dan ook geen vraagtekens bij.83.

De Stichting heeft aangevoerd dat de gang van zaken bij de adoptie van [verweerster] ook aldus is verlopen. Deze is door de Probation en de Sri Lankaanse rechter onderzocht en de biologische moeder, van wie de identiteit ter zitting door de rechter is gecontroleerd, heeft ook op de zitting verklaard [verweerster] te willen afstaan en de afstandsverklaring getekend. De Stichting had geen reden om bij de adoptie van [verweerster] vraagtekens te plaatsen.84.Daarbij heeft de Stichting er nog op gewezen dat de eerder geadopteerde broer van [verweerster] op een nog kortere termijn is geadopteerd vanuit Sri Lanka (in 1990) en dat met die adoptie niets mis is gebleken (haar broer heeft zijn biologische familie aan de hand van zijn papieren kunnen terugvinden in Sri Lanka). Overigens staat vast dat volgens de door de Sri Lankaanse bemiddelaar ingewonnen informatie de biologisch moeder van [verweerster] tot de hiervoor in 5.24 eerste alinea bedoelde groep van vrouwen behoorde (zie het hiervoor in 2.1 onder (xix) aangehaalde statusrapport dat die informatie weergeeft). De Stichting heeft erop gewezen dat deze vrouwen om de hiervoor in 5.24 genoemde redenen erg weinig informatie over zichzelf kwijtwilden.85.

De Stichting heeft met een en ander naar ik meen een plausibele verklaring gegeven voor wat kort (maar pejoratief) kan worden aangeduid als de ‘babywissel’ en voor het feit dat deze voor haar geen grond heeft gevormd om te veronderstellen dat er mogelijk iets mis was met de adoptie van [verweerster] , en voor het feit dat daarbij door haar geen vragen zijn gesteld. Uitgaande van de feiten van deze verklaring en de hiervoor in 5.24 weergegeven context, bestond naar ik meen inderdaad voor de Stichting geen reden om nadere vragen te stellen. Waar de Stichting, zoals hiervoor opgemerkt, naar de toenmalige inzichten in beginsel mocht afgaan op het onderzoek van de Sri Lankaanse autoriteiten (de Probation en de rechter; zie bijvoorbeeld het eerste citaat hiervoor in 4.12, dat ook op de bemiddelaar valt te betrekken), kan de Stichting niet worden verweten geen vragen bij de ‘babywissel’ te hebben gesteld als door het hof in rov. 6.26 bedoeld, daargelaten of dat tot iets zou hebben geleid (wat het hof in rov. 6.28 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten).

Bespreking oordeel hof

In de overwegingen van het hof kan ik geen afdoende weerlegging van dit verweer van de Stichting lezen (welk verweer het hof maar gedeeltelijk aanhaalt in rov. 6.23). Het hof overweegt in rov. 6.25 dat de Stichting niet kon afgaan op de Sri Lankaanse autoriteiten omdat deze eerdere misstanden ook ‘niet hadden weten te voorkomen’. Dit oordeel kan in elk geval geen stand houden om de hiervoor genoemde reden dat uitgaande van de stellingen van de Stichting voor haar geen grond bestond om te twijfelen aan de beslissing van de Sri Lankaanse autoriteiten. Het ging om een reguliere adoptie en de gang van zaken was niet ongebruikelijk en verklaarbaar. De feiten die het hof in rov. 6.26 in aanmerking neemt, dat de snelheid van het adoptieproces in het geval van [verweerster] opmerkelijk was en dat dit erop wees dat mogelijk iets mis was met de adoptie, heeft de Stichting met haar hiervoor weergegeven verweer ontkracht. Op dat verweer is het hof in zijn arrest niet ingegaan. Daarbij wijs ik nog erop dat de vaststelling van het hof halverwege rov. 6.26 dat uit de stukken blijkt dat normaliter sprake was van een wachtlijst, een vergissing betreft. Partijen zijn het erover eens dat bij een adoptie die via Sri Lankaanse bemiddelaars liep – althans die via de Sri Lankaanse bemiddelaars van de Stichting liep – geen wachtlijsten bestonden.86.Het oordeel van het hof is dus, gelet op het hier besproken verweer, niet naar behoren gemotiveerd.

Bij het voorgaande komt dan nog dat het hof, zoals de Stichting eveneens terecht in cassatie klaagt, niet is ingegaan op de stelling van de Stichting dat de informatie over de achtergrond van het kind werd ingezameld door en berustte bij de Probation en dat deze informatie naar zeggen van de Probation en de rechter (volgens de wet) niet aan de Stichting kon worden gegeven.87.De juistheid van die stelling – die plausibel is en erop neerkomt dat deze informatie niet voor de Stichting was te achterhalen – moet in cassatie dus uitgangspunt zijn.88.Voor zover het oordeel van het hof berust op de overweging dat de Stichting onvoldoende haar inspanningsplicht is nagekomen om deze informatie over de achtergrond van [verweerster] te verzamelen, kan het dus evenmin overeind blijven.

De diverse verwijten die het hof de Stichting in rov. 6.26 maakt, zijn dus niet naar behoren gemotiveerd.

Mij lijkt overigens dat de Stichting, opnieuw uitgaande van de juistheid van haar niet door het hof verworpen stellingen (waaronder die hiervoor genoemd in 5.29), naar de bestaande stand van de wetgeving (zie hiervoor in 5.3) én ervan uitgaande dat voor haar geen relevante signalen van misstanden bestonden – die het hof dus niet in zijn arrest vaststelt (zie hiervoor in 5.11-5.13) –, niet kan worden verweten dat zij haar inspanningsplicht niet is nagekomen om zo volledig mogelijke gegevens te verzamelen met betrekking tot de afkomst en de achtergrond van [verweerster] , welk verwijt de kern vormt van het oordeel van het hof in rov. 6.26. De Stichting hééft informatie over de afkomst en de achtergrond van [verweerster] verzameld (m.n. geboorteakte en statusrapport), zij het dat deze inderdaad summier is, zoals het hof overweegt, en zij het dat [verweerster] aan de hand daarvan niet haar biologische familie heeft kunnen achterhalen en daardoor twijfel over de juistheid van die informatie bestaat (maar dat die informatie mogelijk onjuist is, kon de Stichting volgens haar stellingen destijds niet weten). Het verweer van de Stichting komt er als gezegd op neer dat zij niet meer informatie kon krijgen, omdat deze voor haar volgens de Sri Lankaanse wet of autoriteiten niet beschikbaar was.89.Dat betreft onder meer de informatie die het hof in rov. 6.28 onder (i)-(iii) noemt, als informatie die de Stichting mogelijk had gekregen als zij de door het hof aangenomen onderzoeksplicht was nagekomen. Voor zover het hof in rov. 6.26 heeft bedoeld dat de Stichting desalniettemin naar méér informatie had moeten vragen, met name naar de informatie die het hof in rov. 6.26 en in rov. 6.28 onder (i)-(iii) opsomt, is het hof – opnieuw uitgaande van de stellingen van de Stichting – uitgegaan van een informatievergaringsplicht die zowel zinledig is (want vragen naar de bekende weg betreft), als niet volgt uit de Wobp en het Bobp (zie hiervoor in 5.3).

Ook het oordeel van het hof dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, kan dus geen standhouden.

6. Bespreking van de cassatiemiddelen in het principale beroep (onderdelen 2 en 3 van de Stichting en onderdelen 1, 3 en 4 en subonderdeel 2.3 van de Staat)

De klachten van de Stichting en de Staat betreffen deels verschillende onderwerpen. De Stichting keert zich tegen de verwerping van haar beroep op verjaring, bij de Staat is dat beroep niet aan de orde, doordat hij dat beroep in appel heeft ingetrokken. Bij het onrechtmatig handelen van de Staat gaat het om toezichthoudersaansprakelijkheid, bij de Stichting is dat niet aan de orde. Daarnaast hebben de Stichting en de Staat hun klachten tegen het oordeel dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, nogal verschillend ingestoken. Met onderdeel 3 van het middel van de Stichting en onderdeel 4 van het middel van de Staat hebben de Stichting en de Staat elkaars klachten tegen dat oordeel echter goeddeels tot de hunne gemaakt. Ik begrijp die onderdelen aldus dat de Stichting en de Staat elkaars klachten tot de hunne maken voor zover zij daarbij belang hebben.

Hierna worden de klachten zoveel mogelijk gebundeld besproken per aan de orde gesteld thema. Daarbij wordt om de hiervoor in 3.4 al genoemde reden begonnen met de klachten die betrekking hebben op het oordeel dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld. Bij de bespreking van de klachten wordt veelal de volgorde aangehouden van het middel van de Staat. Bij die bespreking komen vanzelf – door de sterke samenhang van de oordelen van het hof dat de Stichting en de Staat onrechtmatig hebben gehandeld – ook veel van de klachten aan de orde die betrekking hebben op het oordeel dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Bij een en ander gaat het om onderdeel 1 en subonderdeel 2.3 van de Staat en onderdeel 2 van de Stichting.

Daarna worden in aparte hoofdstukken de klachten van de Staat besproken die specifiek betrekking hebben op de toezichthoudersaansprakelijkheid (dat is onderdeel 2 van het middel van de Staat, met uitzondering van subonderdeel 2.3, dat in dit hoofdstuk 6 wordt besproken) en die van de Stichting die betrekking hebben op de verwerping van haar beroep op verjaring (onderdeel 1 van haar middel). Daarvoor wordt echter nog dit hoofdstuk 6 afgesloten met een bespreking van de overgebleven klachten in de principale beroepen.

Subonderdelen 1.1 en 1.3 van de Staat en subonderdelen 2.3, 2.6 en 2.7 van de Stichting; de strekking van de Wobp en het Bobp; inspanningsverplichtingen

Subonderdeel 1.1 van de Staat leest in het arrest van het hof dat dit is doortrokken van het uitgangspunt dat de kern van het stelsel van de Wobp en het Bobp was om te voorkomen dat bij interlandelijke adoptie sprake zou zijn van onzekerheid over de vraag of de adoptie in het belang van het kind was en van onzekerheid over de afkomst van het kind. Daaronder verstaat het hof vooral dat met zekerheid is vastgesteld (of ‘vaststaat’) dat in Sri Lanka op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand is gedaan van het kind, wie de ouders van het kind waren, dat het kind echt niet bij de familie kon worden opgevangen, en of het antwoord op deze vragen (of de redenen waarom die antwoorden, ondanks kritisch doorvragen, niet kunnen worden verkregen) voldoende zijn vastgelegd. Het subonderdeel verwijst hiervoor naar diverse rechtsoverwegingen van het hof vanaf rov. 6.17.

Een en ander getuigt volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. De strekking van de Wobp en het Bobp was niet om deze onzekerheid te voorkomen. De strekking was (onder meer) om een verantwoorde gang van zaken bij adoptie te bevorderen, een verantwoorde plaatsing zoveel mogelijk te garanderen en/of eraan bij te dragen dat de adoptie alleen zou plaatsvinden in het belang van het kind. Het hof heeft aan vergunninghouders zoals de Stichting eisen gesteld die niet in de Wobp en het Bobp zijn opgenomen, die in ieder geval op grond van de Wobp en het Bobp niet de door het hof aangenomen aard en inhoud hadden of die onder het stelsel van de Wobp en het Bobp niet een zodanig gewicht hadden als het hof heeft aangenomen. In het verlengde hiervan heeft het hof ook te hoge eisen gesteld aan het toezicht van de Staat op de vergunninghouders, aldus nog steeds het subonderdeel.

Subonderdeel 1.3 van de Staat en de subonderdelen 2.3, 2.6 en 2.7 van de Stichting klagen, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat hetgeen het hof in rov. 6.17 aanduidt als de kernverplichtingen 1 en 3 onder de Wobp van vergunninghouders zoals de Stichting, slechts inspanningsverplichtingen waren.

Subonderdeel 1.3 van de Staat voert onder meer aan, onder verwijzing naar de hiervoor in hoofdstuk 4 aangehaalde Kamerstukken, dat de oordelen van het hof in rov. 6.17 dat uit de Wobp en het Bobp blijkt dat adoptie niet in het belang van het kind werd geacht als het onzeker was of aan de vereisten voor overkomst van het kind naar Nederland werd voldaan, en dat aan de verplichting tot het vergaren van afstammingsgegevens niet werd voldaan als men wist of kon vermoeden dat deze gegevens niet juist of onvolledig waren, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel wijst erop dat de wetgever heeft onderkend dat de vergunninghouder voor de verkrijging van afstammingsgegevens geheel of grotendeels afhankelijk is van instanties in het buitenland, waarbij die afstammingsgegevens soms niet verkrijgbaar zijn, en dat ook niet steeds volledige zekerheid kon worden verkregen over de volledigheid of juistheid van de gegevens. Voor zover afstammingsgegevens zouden zijn verzameld waarvan men wist of kon vermoeden dat deze gegevens niet volledig waren, of waarvan men kon vermoeden dat deze gegevens niet juist waren, maakt dan ook niet (en zeker niet zonder meer) dat de vergunninghouder niet heeft voldaan aan de op hem rustende inspanningsverplichting.

Subonderdeel 2.3 van de Stichting richt zich eveneens tegen het oordeel van het hof in rov. 6.17 dat aan de verplichting van de vergunninghouder om te bemiddelen in het belang van het kind alleen wordt voldaan als “vaststaat” dat in het land van herkomst geen aanvaardbare toekomst voor het kind is weggelegd. Als in dat oordeel besloten ligt dat die verplichting meer dan een inspanningsverplichting inhoudt, is dat oordeel onjuist, aldus het subonderdeel.

Volgens subonderdeel 2.6 van de Stichting getuigt het oordeel van het hof in rov. 6.24 en 6.26 dat de Stichting, naar de kern genomen, geen genoegen had mogen nemen met de verschafte summiere (afstammings)informatie, van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarmee miskend dat ook kernverplichting 3 een inspanningsverplichting betreft. Voor zover het hof van oordeel is dat de Stichting ook afstammingsgegevens had moeten verzamelen waarvan zij er in redelijkheid geen rekening mee hoefde te houden dat zij deze zou kunnen verkrijgen, miskent het hof daarmee evenzeer die inspanningsverplichting.

Onderdeel 2.7 van de Stichting ziet op het oordeel van het hof in rov. 6.26 dat het op de weg van de Stichting lag om ‘een en ander’ te verifiëren en om na te gaan of en hoe was onderzocht (onder meer) dat de biologische moeder op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand had gedaan van haar kind en dat zo volledig mogelijke en juiste afstammingsgegevens waren verzameld, maar dat uit niets blijkt dat de Stichting dit heeft gedaan. Het subonderdeel klaagt over dit oordeel voor zover dat inhoudt dat het de verantwoordelijkheid van de Stichting was om juiste afstammingsgegevens te verzamelen. Het gaat om een inspanningsverplichting. Van een resultaatsverplichting kan geen sprake zijn omdat volledige zekerheid over de juistheid van verzamelde afstammingsgegevens niet kon worden gegarandeerd. Het oordeel van het hof dat indien de Stichting ‘had gedaan wat zij had moeten doen’ [verweerster] de feiten omtrent haar afstand zou kennen en niet in de bestaande onzekerheid had verkeerd (rov. 6.26), getuigt van dezelfde onjuiste rechtsopvatting. Waar het om gaat is of de Stichting heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om zoveel mogelijk juiste afstammingsgegevens te verzamelen.

Voor zover deze subonderdelen klagen over de onjuistheden in het oordeel van het hof die hiervoor in 5.2, 5.3 en 5.31 zijn genoemd, zijn ze gegrond. De Wobp houdt als gezegd ,mede blijkens de daarop gegeven toelichting, in dat op de vergunninghoudende bemiddelaars slechts een inspanningsplicht rust om na te gaan of de in het buitenland in verband met de adoptie van het kind genomen beslissingen in het belang van het kind zijn en of naar behoren afstand is gedaan van het kind – waarbij geldt dat zij in beginsel kunnen afgaan op de beslissing van de autoriteiten van het land van herkomst – en om afstammings- en achtergrondgegevens te verzamelen. Voor zover de subonderdelen ontkennen dat, zoals het oordeel van het hof inhoudt (zie hiervoor in 5.6), op de vergunninghoudende bemiddelaars een zorgplicht rustte om te letten op het belang van het kind en dat signalen van misstanden bij adopties voor hen daarom eventueel grond moesten zijn om maatregelen te nemen – op welk oordeel het mede door de subonderdelen bestreden oordeel van het hof vanaf rov. 6.24 berust – zijn ze ongegrond om de hiervoor in 5.6 genoemde redenen.

Om de eveneens hiervoor in 5.6 genoemde redenen kunnen de subonderdelen dan ook niet zelfstandig tot cassatie leiden, maar moeten daarvoor ook de klachten tegen de oordelen van het hof over de betekenis van de destijds bekende signalen van misstanden gegrond zijn en, in het geval van de Stichting, ook die tegen het oordeel van het hof over de betekenis van de ‘babywissel’.

Subonderdeel 1.4 van de Staat en subonderdelen 2.2 en 2.8 van de Stichting; verdeling van verantwoordelijkheden

Subonderdeel 1.4 van de Staat en de subonderdelen 2.2 en 2.8 van de Stichting klagen dat het hof heeft miskend dat de bemiddelaars mochten vertrouwen op de Sri Lankaanse autoriteiten en procedures.

Subonderdeel 1.4 van de Staat voert aan dat de Wobp uitgaat van een verdeling van verantwoordelijkheden tussen het land van herkomst en het land van opname. Die verdeling houdt in de kern in (a) dat het aan het land van herkomst is om (onder meer) vast te stellen dat interlandelijke adoptie het hoogste belang van het kind dient, en dat in vrijheid en op basis van voldoende informatie afstand is gedaan, en aan het land van opname om vast te stellen dat de aspirant-adoptieouders voldoen aan de daarvoor geldende vereisten en om te regelen dat het toegestaan wordt dat het kind het land van opname binnenkomt en daar verblijft, en (b) dat de adoptie geacht kan worden in het belang van het kind te zijn als die procedures waren doorlopen (het beginsel van wederzijds vertrouwen). Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof dat vergunninghouders zoals de Stichting niet (in beginsel) mochten vertrouwen op de juistheid van documenten en onderzoeken en controles van de Sri Lankaanse rechterlijke en andere autoriteiten, maar dat zij de betrouwbaarheid van lokale bemiddelaars en de zorgvuldigheid van de procedure aldaar moesten controleren, blijk van onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel onder 1.4.1.

Ter uitwerking van deze klacht voert het subonderdeel onder 1.4.2 aan dat op grond van de Wobp en het Bobp er (in beginsel) géén twijfel was over het antwoord op de vraag of de afstand door de biologische ouder(s) naar behoren was geregeld in het geval waarin er bescheiden waren met daarin uitdrukkelijke verklaringen van de biologische ouders, of andere bescheiden waaruit rechtstreeks kon worden afgeleid dat de afstand naar behoren was geregeld, zoals een rechterlijke uitspraak uit het buitenland of verklaringen van particuliere organisaties in het buitenland – zeker niet als die afstandsverklaring in de in het buitenland gevolgde (gerechtelijke procedure) al was overgelegd en in orde was bevonden. Het uitgangspunt was dat daarop mocht worden vertrouwd en als vaststaand kon worden aangemerkt dat de adoptie in het belang van het kind was. De vergunninghouder had in zo’n geval (in beginsel) voldaan aan zijn (inspannings)verplichting. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat het uitgangspunt van de wetgever was dat de vergunninghouder in – bijvoorbeeld – het geval waarin men voor de afstandsverklaring genoodzaakt was om alleen af te gaan op verklaringen van particuliere organisaties in het buitenland, niet hoefde af te zien van bemiddeling.

Daarnaast mocht de bemiddelaar er (in beginsel) van uitgaan dat de uit het land van herkomst verkregen afstammingsgegevens juist en – met inachtneming van de wetgeving in het land van herkomst – zo volledig mogelijk waren, zeker waar het ging om de identiteit van de biologische ouder(s) en/of om informatie die afkomstig was van (gerechtelijke) instanties uit het land van herkomst. De vergunninghouder had met het verzamelen van die informatie (in beginsel) voldaan aan zijn (inspannings)verplichting om zo volledig mogelijke informatie te verzamelen over de afkomst en achtergrond van het kind in het land van herkomst, te meer nu hij voor het verkrijgen van die informatie in het geheel of grotendeels afhankelijk was van instanties waarmee hij in het buitenland betrekkingen onderhield.

Het subonderdeel klaagt voorts, onder 1.4.3, dat het oordeel van het hof dat onvoldoende is weersproken dat bemiddelaars verplicht waren om de betrouwbaarheid van hun buitenlandse samenwerkingspartners en/of de zorgvuldigheid van de procedure te controleren, onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Die plicht volgt niet uit de Wobp. De wetgever is er blijkens de op de Wobp gegeven toelichting vanuit gegaan dat een gerichte controle op buitenlandse contacten van vergunninghouders niet nodig was, omdat de bestaande praktijk daartoe geen aanleiding gaf. Ook heeft de Staat erop gewezen dat uit het uitgeoefende toezicht bleek dat de Stichting goede contacten onderhield met de Probation en het Sri Lankaanse consulaat te Brussel, wat werd gezien als een indicatie dat de Stichting de procedures volgde die in Sri Lanka golden, en dat uit het uitgeoefende toezicht bleek dat de Stichting, na een incident met een eerdere buitenlandse samenwerkingspartner van de Stichting, die samenwerking heeft gestaakt.

Naar het subonderdeel tot slot betoogt, onder 1.4.4, maakt het belang dat het hof heeft gehecht aan signalen over misstanden bij interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka, het voorgaande niet anders. Zoals het hof zelf overweegt in rov. 6.24, zijn de door hem bedoelde signalen en ontwikkelingen nu juist aanleiding geweest voor (i) een (tijdelijke) adoptiestop in Sri Lanka in 1987 en (ii) invoering van de Wobp en het Bobp. Over de (tijdelijke) adoptiestop in Sri Lanka heeft de Staat gesteld – en die stelling is door het hof niet verworpen – dat daaruit kon worden afgeleid dat Sri Lanka bij vermeende onregelmatigheden zelf optrad, zodat, gelet op de latere heropening van de grenzen kennelijk van dergelijke onregelmatigheden niet (langer) sprake was. Het stelsel van de Wobp en het Bobp was bovendien juist vormgegeven in reactie op eerdere signalen van misstanden, en maakt dat – in elk geval in beginsel, behoudens concrete, op interlandelijke adoptie vanuit Sri Lanka betrekking hebbende (nieuwe) voldoende ernstige signalen – vergunninghouders konden volstaan met het voldoen aan hun verplichtingen uit de Wobp en het Bobp (en dat niet op grond van de eerdere, van vóór de Wobp en het Bobp daterende, signalen van misstanden aan die verplichtingen een verdergaande invulling moest worden gegeven dan de wetgever heeft bedoeld). Voor zover het hof heeft aangenomen dat de vergunninghouders, vanwege de door het hof bedoelde signalen van misstanden, verdergaande verplichtingen hadden dan op grond van de Wobp en het Bobp golden, en in het bijzonder dat zij gehouden waren tot verdergaand onderzoek en een vergaande controle van gegevens van buitenlandse rechterlijke en andere autoriteiten, is het hof dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.2 van de Stichting keert zich tegen de overwegingen van het hof die erop neerkomen dat (i) de Stichting niet heeft onderbouwd op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat de belangen van de biologische moeders en hun kinderen effectief waren gewaarborgd (slot rov. 6.25), en (ii) uit niets blijkt dat de Stichting is nagegaan of en hoe was onderzocht dat de biologische moeder op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand heeft gedaan van haar kind (rov. 6.26). Deze oordelen – en het oordeel in rov. 6.17 als deze oordelen daaruit volgen – getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat naar Nederlandse maatstaven een aanvaardbare onderbouwing dat de adoptie in het belang van het kind is, kan worden geacht aanwezig te zijn als de afstandsverklaring door de biologische moeder is ondertekend en/of de Sri Lankaanse rechtbank de adoptie heeft uitgesproken. In het geval van [verweerster] is daaraan voldaan. Althans heeft het hof miskend dat de Stichting op de Sri Lankaanse autoriteiten en hun procedures mocht vertrouwen, in ieder geval bij gebreke van concrete aanwijzingen van het tegendeel.

Subonderdeel 2.8 van de Stichting is gericht tegen de oordelen van het hof die erop neerkomen dat de Stichting niet zonder meer mocht afgaan op de Sri Lankaanse instanties en niet zonder meer genoegen mocht nemen met de door deze instanties verstrekte summiere informatie. Deze oordelen miskennen dat vergunninghouders zoals de Stichting voor de verkrijging van gegevens over de achtergrond van het kind in de regel geheel, althans grotendeels, afhankelijk zijn van de instanties in Sri Lanka en dat de Stichting wél mocht afgaan op de Sri Lankaanse instanties, althans voor zover concrete en voldoende ernstige aanwijzingen voor het tegendeel ontbraken.

Om de hiervoor in 5.2 en 5.3 genoemde redenen zijn ook deze subonderdelen gegrond. Het stelsel van de Wobp gaat inderdaad ervan uit dat de beslissingen in het land van herkomst aan de plaatselijke instanties zijn, dat de Nederlandse bemiddelaars in beginsel op de beslissingen van die instanties mogen afgaan en dat die bemiddelaars voor informatie afhankelijk zijn van die instanties, zodat zij slechts inspanningsplichten hebben op de punten waar het hierbij om gaat. Het oordeel van het hof over de uit de Wobp voortvloeiende onderzoeks- en informatievergaringsplicht van de Nederlandse bemiddelaars ziet aan deze regeling voorbij.

De gegrondheid van de subonderdelen betreft echter niet de klachten onder 1.4.3 en 1.4.4 van het subonderdeel van de Staat. Wat betreft de klacht onder 1.4.3 geldt dat de Staat bij die klacht geen belang heeft. Het door die klacht bestreden oordeel van het hof in rov. 6.18, dat bemiddelaars zoals de Stichting verplicht waren om de betrouwbaarheid van hun buitenlandse samenwerkingspartners te controleren, draagt, blijkens rov. 6.26, 6.30 en 6.32 – waarin dit punt niet terugkomt – en de andere overwegingen van het hof, niet zijn oordeel dat de Stichting en de Staat onrechtmatig hebben gehandeld. Bovendien geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de bemiddelaars werkzaam zijn in het belang van het kind, zoals het oordeel van het hof terecht inhoudt (zie hiervoor in 5.6), brengt mee dat de bemiddelaars ook zorgvuldig dienen te zijn bij de keuze van hun buitenlandse contactpersonen (bemiddelaars). De vraag is alleen wel of die zorgvuldigheid zover ging dat zij naar de toenmalige maatstaven gehouden waren om de betrouwbaarheid van de bemiddelaars te controleren in de mate die het hof in rov. 6.25 kennelijk op het oog heeft. Daarop heeft de klacht onder 1.4.3 echter geen betrekking.

De klacht onder 1.4.4 is m.i. ongegrond omdat de feiten (i) dat Sri Lanka zelf maatregelen nam tegen misstanden en (ii) dat de Wobp en het Bobp beoogden de bestaande misstanden te voorkomen, niet meebrengen dat als sprake was van zodanig sterke signalen van misstanden bij interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka ten tijde van de Sri Lankaanse adoptie van [verweerster] dat in het gegeven geval inderdaad geen of onvoldoende vertrouwen kon worden gesteld in de betrokkenheid van de Sri Lankaanse autoriteiten – zoals het hof bij zijn oordeel op het oog heeft – de Stichting daarnaar niet behoefde te handelen. Dat de bemiddelaars werkzaam zijn in het belang van het kind brengt mee dat zij in dat geval juist nadere maatregelen moesten nemen.

Om de hiervoor in 5.6 genoemde redenen kunnen ook de gegronde klachten van de subonderdelen 1.4 van de Staat en 2.2 en 2.8 van de Stichting niet zelfstandig tot cassatie leiden, maar moeten daarvoor ook de klachten tegen de oordelen van het hof over de betekenis van de destijds bekende signalen van misstanden gegrond zijn en, in het geval van de Stichting, ook die tegen het oordeel van het hof over de betekenis van de ‘babywissel’.

Subonderdeel 1.2 van de Staat; kernverplichtingen?

Subonderdeel 1.2 van de Staat richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.17 dat de daar door hem genoemde drie verplichtingen van de vergunninghouder kunnen worden aangemerkt als ‘kernverplichtingen’. Uit de toelichting op de Wobp blijkt dat de wetgever andere in de Wobp en het Bobp neergelegde verplichtingen als kernverplichtingen heeft gezien. In de toelichting op het Bobp worden ook uitdrukkelijk andere verplichtingen als kernverplichting genoemd.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang. De kwalificatie ‘kernverplichting’ draagt de beslissing van het hof niet. Kennelijk heeft het hof met dit begrip het gewicht willen aangeven dat het aan de drie door hem genoemde verplichtingen heeft toegekend. Dat het hof aan die verplichtingen veel gewicht heeft toegekend lijkt me als zodanig juist. Dat de wet- en besluitgever destijds andere verplichtingen van (nog) meer gewicht heeft geacht, maakt dat niet anders.

Subonderdeel 2.3 van de Staat; betekenis bestaande signalen van misstanden

Subonderdeel 2.3 van de Staat keert zich tegen het oordeel van het hof dat zodanige signalen van misstanden bestonden dat de Staat daarop zijn toezicht had moeten aanpassen. Het subonderdeel wijst er allereerst op dat niet helemaal duidelijk is welke signalen van misstanden het hof precies op het oog heeft. Onder 2.3.1 klaagt het subonderdeel dat voor zover het hof andere signalen bedoelt dan het in zijn arrest noemt, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat dan niet duidelijk is op welke signalen zijn oordeel betrekking heeft.

Het subonderdeel voert voorts onder 2.3.2 aan dat voor de beoordeling van het handelen van de Staat alleen signalen relevant zijn waarmee de Staat redelijkerwijs bekend moest zijn en waaruit bleek van (structurele) misstanden rond adopties vanuit Sri Lanka die eruit bestonden dat de Stichting – of op zijn minst: Nederlandse vergunninghouders – wettelijke (‘kern’)verplichtingen op grond van de Wobp en het Bobp niet nakwam(en).

Onder 2.3.2-2.3.4 klaagt het subonderdeel dat geen van de signalen waarop het hof zijn beslissing baseert, (kenbaar) betrekking heeft op misstanden rond adopties vanuit Sri Lanka die eruit bestonden dat Nederlandse vergunninghouders in het algemeen of de Stichting in het bijzonder de wettelijke verplichtingen op grond van de Wobp en het Bobp niet nakwamen. Daarbij doet het subonderdeel opnieuw een beroep op de stelling dat de Staat na de invoering van de Wobp en na de opheffing van de tijdelijke stop op interlandelijke adopties van Sri Lanka geen grond had om voor misstanden te vrezen.

Onder 2.3.5 klaagt het subonderdeel dat het hof heeft nagelaten in te gaan op een reeks van essentiële stellingen van de Staat over de aard van de signalen over misstanden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag legt. Die stellingen houden, zeer kort gezegd, in (i) dat de diverse nieuwsberichten waarnaar het hof verwijst, niet altijd betrouwbaar waren, (ii) dat er geen aanwijzingen waren dat bij de bemiddeling door Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars bij reguliere interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka misstanden bestonden (want de signalen betroffen andere gevallen) en (iii) dat het op dat moment gangbare inzicht was dat zich bij die adopties geen misstanden voordeden (dit laatste ligt besloten in de stellingen (vi)-(x) die het subonderdeel onder 2.3.5 vermeldt).

Onder 2.3.6 bevat het subonderdeel de klacht dat het hof het memorandum dat hiervoor in 2.1 onder (xxvii) is genoemd, niet relevant heeft kunnen achten om een aantal door de Staat aangevoerde redenen, die onder meer erop neerkomen dat de inhoud van dat memorandum niet relevant is nu deze geen betrekking heeft op reguliere interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka waarbij de Stichting dan wel Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars waren betrokken.

De klachten onder 2.3.7-2.3.9 van het subonderdeel hebben betrekking op de verwijzing naar het COIA-rapport door het hof voor zijn oordeel dat signalen van misstanden bestonden. Onder 2.3.7 klaagt het subonderdeel dat het hof het COIA-rapport niet zonder meer ten grondslag heeft kunnen leggen aan zijn oordeel, nu dat rapport, kort gezegd, een zeer ruime definitie van ‘misstanden’ hanteert en in het rapport de voorbeelden van die misstanden niet worden gekoppeld aan Nederlandse vergunningshouders. Onder 2.3.8 bevat het subonderdeel de klacht dat het hof niet vaststelt op welke signalen uit het rapport het bij zijn oordeel het oog heeft en evenmin dat die signalen betrekking hadden op Nederlandse vergunninghouders die hun wettelijke verplichtingen niet nakwamen. En onder 2.3.9 klaagt het subonderdeel tot slot dat de signalen met betrekking tot Sri Lanka die in het rapport worden genoemd, geen betrekking hebben op Nederlandse vergunninghouders die hun verplichtingen niet nakwamen.

Deze klachten zijn goeddeels gegrond om de hiervoor in 5.11-5.21 genoemde redenen. De klacht onder 2.3.1 mist feitelijke grondslag omdat duidelijk is dat het hof zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de feiten waarnaar het verwijst. Die feiten betreffen echter geen van alle signalen die betrekking hebben op de reguliere interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka waarbij Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars betrokken waren, zoals de klachten onder 2.3.2-2.3.4, 2.3.6-2.3.9 in extenso aan de orde stellen. Het gangbare inzicht was dat zich bij die adopties geen misstanden voordeden, zoals met name onder 2.3.5 van het subonderdeel mede aan de orde wordt gesteld. De overige klachten van het subonderdeel behoeven geen bespreking.

Subonderdelen 2.1 en 2.4 van de Stichting; betekenis signalen van misstanden en ‘babywissel’

Subonderdeel 2.1 van de Stichting klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door een te strenge zorgvuldigheidsnorm tot uitgangspunt te nemen. Het oordeel van het hof impliceert dat de Stichting alleen aan haar zorgplicht zou hebben kunnen voldoen indien door haar de ‘maximale zorgvuldigheid en oplettendheid’ werden betracht. Hiermee miskent het hof dat het erom gaat of de Stichting de zorgvuldigheid heeft betracht die, mede gelet op het op haar toepasselijke wettelijk kader, van een redelijk handelende adoptiebemiddelingsorganisatie mag worden verwacht.

Volgens subonderdeel 2.4 van de Stichting zijn diverse overwegingen in rov. 6.24-6.26 onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het betoog van de Stichting dat (i) voor de adoptieprocedure van [verweerster] de gehele, gebruikelijke procedure in Sri Lanka is doorlopen, (ii) de omstandigheden met betrekking tot de termijn waarop [verweerster] beschikbaar kwam toentertijd evenmin als ongebruikelijk golden, (iii) de Stichting zich heeft gehouden aan de destijds geldende regelgeving, (iv) in het geval van [verweerster] een deugdelijke afstandsverklaring aanwezig was, en (v) onduidelijk is hoe de Stichting aanvullend onderzoek had kunnen uitvoeren en juist de Sri Lankaanse rechter bij uitstek degene is die kan verklaren (en beoordelen) of sprake is van een deugdelijke afstandsverklaring (het subonderdeel verwijst bij een en ander naar vindplaatsen in de stukken, waarin deze stellingen verspreid, maar ook meer uitvoerig omschreven staan). Voor zover het hof een ‘diepgaande controle’ van de Stichting heeft geëist, heeft het hof miskend dat de toepasselijke regelgeving dat ‘als uitgangspunt’ niet van een adoptiebemiddelaar vergt, aldus het subonderdeel. Indien het hof meende dat genoemde stellingen van de Stichting niet relevant (kunnen) zijn voor hetgeen van de Stichting kon worden gevergd, is ook dat onjuist. Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof in ieder geval onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door de Stichting aangevoerde stelling dat het verloop van de adoptie van [verweerster] , inclusief de wijze en termijn waarop zij beschikbaar kwam, gebruikelijk was. Bij juistheid van dit betoog valt immers niet in te zien dat de Stichting in afwijking van voornoemd uitgangspunt bij afwezigheid van (nieuwe, ernstige) signalen van misstanden gehouden was om de betrouwbaarheid van de lokale bemiddelaars en de zorgvuldigheid van de (gerechtelijke) procedure in Sri Lanka te controleren. Ook dit subonderdeel doet een beroep op de stelling dat na de invoering van de Wobp en het Bobp en na de opheffing van de tijdelijke stop op interlandelijke adopties door Sri Lanka in 1987 geen grond meer bestond om voor misstanden te vrezen.

Subonderdeel 2.1 behelst een algemene klacht over de zorgplicht van de Stichting die het hof heeft aangenomen. Subonderdeel 2.4 is deels een herhaling van de gegronde klachten van de voorgaande subonderdelen van het middel van de Stichting. Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof zonder voldoende motivering voorbij is gegaan aan het verweer van de Stichting met betrekking tot het haar door [verweerster] gemaakte verwijt ten aanzien van de ‘babywissel’, dat het verloop van de adoptie van [verweerster] , inclusief de wijze en termijn waarop zij beschikbaar kwam, gebruikelijk was en geen grond om te vermoeden dat mogelijk iets mis was met de adoptie (zie mede de subonderdelen 1.5 en 1.6 – die hierna in 8.24 worden weergegeven –, die ook op het oordeel van het hof over de babywissel betrekking hebben; zie voor bedoeld verweer meer uitvoerig hiervoor in 5.23-5.26). Voorts stelt het subonderdeel aan de orde dat voor de Stichting geen signalen bestonden die haar behoefden te nopen tot een andere gedragslijn.

Al deze klachten zijn gegrond om de hiervoor al vermelde redenen (zie onder meer hiervoor in 5.11-5.28). Voor zover subonderdeel 2.4 een herhaling bevat van de klacht onder 1.4.4 van subonderdeel 1.4 van de Staat is het ongegrond (zie hiervoor in 6.9 laatste alinea).

Subonderdelen 2.5 en 2.9 van de Stichting; mogelijkheid tot onderzoek en inwinnen informatie

Subonderdeel 2.5 van de Stichting keert zich tegen het oordeel van het hof dat de Stichting, in aanvulling op haar wettelijke verplichtingen, nader onderzoek had moeten uitvoeren naar onder meer de zorgvuldigheid van gerechtelijke procedures in Sri Lanka. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen die de Stichting heeft ingenomen over de lokale verdeling van bevoegdheden, omdat volstrekt onduidelijk is hoe de Stichting aan deze verplichting had kunnen voldoen.90.

Subonderdeel 2.9 van de Stichting keert zich tegen het oordeel van het hof dat de Stichting haar verplichting heeft geschonden om zoveel mogelijk informatie te verzamelen over de afkomst en achtergrond van [verweerster] . Dit oordeel is volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen van de Stichting dat (i) vaak is geprobeerd bij de Sri Lankaanse rechter en de Probation meer documenten te verkrijgen omtrent de afkomst en omstandigheden van een afstand, maar dat dit, kennelijk als gevolg van de Sri Lankaanse wetgeving, onmogelijk bleek, waardoor de Stichting op het onderzoek en de controle van lokale autoriteiten moest vertrouwen, en (ii) niet van de Stichting kan worden verwacht dat zij – als bemiddelaar vanuit Nederland – in Sri Lanka de in de verschillende documenten opgenomen informatie, zover dat al mogelijk was, op juistheid toetst. Uitgaande van de juistheid van deze stellingen valt niet in te zien dat de Stichting zich onvoldoende heeft ingespannen om zoveel mogelijk (juiste) informatie te verkrijgen over de redenen voor afstand en over de afkomst van [verweerster] . In ieder geval valt niet zonder meer in te zien dat het de Stichting kan worden verweten dat zij niet ‘voor de bühne’ vragen bleef stellen waarvan zij wist dat het antwoord haar, op grond van de wet en de klaarblijkelijke consistente handhaving daarvan door de lokale autoriteiten, niet gegeven zou worden.

Subonderdeel 2.5 faalt omdat het oordeel van het hof in rov. 6.25 dat de Stichting de zorgvuldigheid van de procedure in Sri Lanka had moeten controleren (welk oordeel niet te verwarren is met zijn oordeel dat de Stichting niet op de Sri Lankaanse autoriteiten mocht afgaan), blijkens rov. 6.26 en 6.27 niet dragend is voor zijn onrechtmatigheidsoordeel. Laatstgenoemd oordeel berust immers daarop dat de Stichting meer moeite moest doen om zoveel mogelijk informatie te verkrijgen over de redenen voor een afstand en over de afkomst van een te adopteren kind en dat zij geen genoegen had mogen nemen met de verschafte summiere informatie (rov. 6.26 eerste zin en rov. 6.27 eerste zin; vgl. ook de ‘precisering’ van de vordering van [verweerster] door het hof in rov. 6.21). Dat oordeel heeft dus geen betrekking op de zorgvuldigheid van de procedure in Sri Lanka.

Subonderdeel 2.9 is daartegen gegrond, om de hiervoor in 5.29 en 5.31 genoemde redenen, voor zover het een beroep doet op hetgeen daar is weergegeven.

Subonderdeel 1.5 van de Staat; het verzamelen van afstammingsgegevens en art. 8 EVRM/art. 7 IVRK

Subonderdeel 1.5 van de Staat keert zich tegen (a) het verband dat het hof in rov. 6.17 heeft gelegd tussen de verplichting van art. 17 onder d Bobp om zo volledig mogelijke gegevens over de afkomst en de achtergrond van het kind te verzamelen en het uit art. 8 EVRM voortvloeiende recht van ieder kind op kennis over de identiteit van zijn biologische ouders en over de omstandigheden waaronder het is geboren en terecht is gekomen in de situatie waarin het is opgegroeid en (b) de invulling die het hof in rov. 6.20 heeft gegeven aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, namelijk dat het in deze zaak gaat om de fundamentele rechten van een pasgeborene en in zoverre sprake is van reflexwerking van het EVRM en het IVRK.

Onder 1.5.1 klaagt het subonderdeel dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 8 EVRM, in elk geval zoals dat werd gezien in 1992. Art. 8 EVRM is niet zonder meer geschonden op het moment dat geen (volledige) afstammingsgegevens beschikbaar zijn, aldus het subonderdeel. Het recht op afstammingsgegevens is immers niet absoluut, maar vergt juist een weging van alle betrokken belangen. Het gaat erom of de relevante wetgeving een juiste balans treft tussen deze verschillende belangen. Het hof heeft dit miskend door alleen het belang van het kind bij afstammingsgegevens (als ware dat een absoluut recht) te benoemen, zonder daarbij acht te slaan op de overige relevante belangen, zoals de belangen van de biologische ouder(s), in het bijzonder van de biologische moeder in het licht van de positie van ongehuwde moeders in Sri Lanka, de overige belangen van het kind (in het licht van de positie van kinderen van ongehuwde moeders in Sri Lanka), en maatschappelijke belangen (zoals het belang om illegale abortussen, verstoting of het in de steek laten van kinderen te voorkomen). Op basis van alleen het belang van het kind bij afstammingsgegevens is het hof gekomen tot een (categorische) verplichting voor vergunninghouders om volledige en juiste afstammingsgegevens te verzamelen. Daarmee heeft het hof miskend dat de vraag of door vergunninghouders is voldaan aan de verplichting om zo volledig mogelijke afstammingsgegevens te verzamelen, ook op basis van de overige relevante belangen – die legitieme redenen kunnen opleveren voor het niet of niet volledig verzamelen van afstammingsgegevens – moet worden beantwoord. Het oordeel van het hof is bovendien onjuist of onvoldoende gemotiveerd in het licht van diverse essentiële stellingen van de Staat over de maatschappelijke positie van ongehuwde moeders destijds in Sri Lanka.

Onder 1.5.2 voert het subonderdeel aan dat het hof in het bijzonder miskent dat gegeven de zeer penibele situatie van ongehuwde moeders in Sri Lanka, zoals door de Staat uiteengezet, juist niet – en in ieder geval niet categorisch – van de vergunninghouders kon worden vereist dat zij (vergaande) informatie zouden verzamelen over bijvoorbeeld de inhoud of strekking van de gesprekken met de biologische moeder, over de redenen voor het doen van afstand, over de naam van de vader, en over de vraag of is gesproken met de familie van de biologische moeder om te onderzoeken of opvang door de familie mogelijk was. Dat zou voor deze moeders een drempel kunnen opwerpen om hun kind af te staan voor adoptie (wat zou kunnen leiden tot illegale abortussen, bevallingen buiten de ziekenhuizen om, het in de steek laten van kinderen of verstoting van de moeders of kinderen), te meer nu in de redenering van het hof ook steeds de juiste naam van de moeder zou moeten worden vastgelegd. Dat verhoudt zich niet met de (door art. 8 EVRM gewaarborgde) belangen van deze moeders (en hun kinderen), en ook niet met de (door art. 8 EVRM gewaarborgde) maatschappelijke belangen. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door een te verstrekkende (en generieke) invulling te geven aan de (inspannings)verplichting van vergunninghouders om zo volledig mogelijke afstammingsinformatie te verzamelen.

Onder 1.5.3 keert het subonderdeel zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.32 (en 6.26) dat, voor zover de daar door het hof genoemde informatie volgens de Stichting echt niet te achterhalen was (ook niet door de Probation en lokale bemiddelaars), de Staat had moeten eisen dat de Stichting in het dossier zou vastleggen welke moeite hiervoor was gedaan en waarom dat niet was gelukt. Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat een dergelijke verplichting van vergunninghouders niet uit de Wobp of het Bobp volgt (en de Staat dat dus ook niet had kunnen eisen). Het oordeel van het hof is bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de Stichting – naar blijkt uit rov. 6.23 – met betrekking tot de informatie over de gesprekken met de moeder en de redenen voor de moeder om afstand te doen, heeft gesteld dat alleen de Probation daarover met de moeder sprak en dat die informatie op grond van Sri Lankaanse wetgeving alleen aan de Sri Lankaanse rechter mocht worden verstrekt, welke stelling het hof niet heeft verworpen.

Onder 1.5.4 klaagt het subonderdeel dat het hof met de verwijzing in rov. 6.20 naar het IVRK heeft miskend dat het IVRK op 8 maart 1995 voor Nederland in werking is getreden, en daarmee zowel ten tijde van de inwerkingtreding van de Wobp en het Bobp als ten tijde van de adoptie van [verweerster] niet van toepassing was. Het IVRK kan om die reden in deze zaak geen deel uitmaken van het relevante toetsingskader, ook niet via de band van reflexwerking ter invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

Toepasselijkheid IVRK en art. 8 EVRM

Dat het IVRK niet van toepassing is in deze zaak, volgt inderdaad uit het feit dat dit verdrag pas op 8 maart 1995 voor Nederland in werking is getreden.91.Ook art. 8 EVRM is vermoedelijk niet van toepassing op de relevante feiten van deze zaak. Het EVRM geldt op grond van art. 1 EVRM slechts voor personen die zich in de rechtsmacht bevinden van de bij het EVRM aangesloten staten. Het begrip ‘rechtsmacht’ in art. 1 EVRM heeft de volkenrechtelijke betekenis van dat begrip. Het gaat dus bij de toepasselijkheid van het EVRM in de eerste plaats om personen die zich op het grondgebied bevinden van de aangesloten staten. Daarover oefenen die staten immers hun rechtsmacht uit. Onder omstandigheden kan een staat buiten zijn grondgebied rechtsmacht uitoefenen en is het EVRM daarom van toepassing. Daarvan zijn in de rechtspraak van het EHRM verschillende voorbeelden te vinden, uiteenlopend van onder meer een militaire bezetting door een staat tot personen die in een bijzondere relatie staan tot de staat en daarom ook in het buitenland onder diens rechtsmacht blijven vallen of het verrichten van formele overheidsonderzoeken in het buitenland.92.

De in dit verband relevante feiten (het handelen van de Stichting bij de totstandkoming van de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka) hebben in Sri Lanka plaatsgevonden en vallen daarmee onmiskenbaar buiten de rechtsmacht van Nederland. Namens [verweerster] is in feitelijke instanties het tegendeel verdedigd met een beroep op de Soering-uitspraak van het EHRM.93.Daarin oordeelde het EHRM art. 3 EVRM van toepassing op een uitlevering in verband met de (mogelijke) gevolgen die deze voor de uit te leveren persoon zou hebben in het land dat om zijn uitlevering had gevraagd.

Dat het EVRM in dat geval van toepassing is, is nogal logisch. De uit te leveren persoon bevindt zich in dat geval in de rechtsmacht van de staat die om uitlevering is gevraagd en dus is het EVRM dan op grond van art. 1 EVRM van toepassing, zoals het EHRM in zijn uitspraak overweegt.

Deze uitspraak betekent niet dat het EVRM in alle gevallen van toepassing is waarin een handeling van een aangesloten staat (mogelijk) tot een schending van de EVRM-rechten van een persoon leidt. Dat feit is als zodanig nog niet genoeg voor toepasselijkheid van het EVRM, namelijk niet als die persoon zich niet in de rechtsmacht van een verdragsstaat bevindt. Zie in deze zin onder meer de uitspraken van het EHRM over de weigering van visa (toelating tot het land) en over het NAVO-bombardement op Belgrado.94.

Dat het handelen van de Staat (mogelijk) eraan heeft bijgedragen dat de in art. 8 EVRM beschermde rechten van [verweerster] in Sri Lanka zijn geschonden, brengt op zichzelf dus niet mee dat het EVRM (art. 8) van toepassing is.

Dat het IVRK en art. 8 EVRM niet van toepassing zijn, heeft het hof echter niet miskend. Het heeft die toepasselijkheid immers in rov. 6.20 uitdrukkelijk in het midden gelaten en zijn oordeel dus als zodanig niet op die bepalingen gegrond. Wel heeft het de reflexwerking aan die bepalingen gegeven die het in rov. 6.20 noemt, namelijk dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in dit geval mede wordt ingekleurd door het feit dat het gaat om de fundamentele rechten van een pasgeborene, zoals beschermd door die bepalingen. Daarbij gaat het dus om de zorgplicht met betrekking tot het belang van het kind in het geval dat er aanwijzingen zijn dat een handeling mogelijk niet in dat belang is.

Recht op afstammingsinformatie

Zowel het IVRK, als art. 8 EVRM geven het kind recht op afstammingsinformatie. In art. 7 lid 1 IVRK is bepaald dat een kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn of haar ouders te kennen. Dat laat dus uitzonderingen toe.95.

Het EHRM heeft in zijn rechtspraak “the right to obtain information in order to discover one’s origins and the identity of one’s parents” aanvaard als onderdeel van art. 8 EVRM.96.Dit recht op afstammingsinformatie heeft geen absoluut karakter.97.Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat dit recht steeds moet worden afgewogen tegen de andere (conflicterende) betrokken algemene en individuele belangen. Het is aan de aangesloten staten om een fair balance te treffen tussen de in het geding zijnde belangen, waarbij het EHRM de aangesloten staten een margin of appreciation laat.98.Deze afweging kan verschillend uitpakken, al naar gelang de context. Illustratief zijn de genoemde uitspraken in de zaken Odièvre/Frankijk en Godelli/Italië, waarin een vrouw die was geadopteerd de identiteit van haar moeder wilde weten, die tot dan toe geheim was gehouden op grond van de in de Franse respectievelijk Italiaanse wetgeving bestaande mogelijkheid om anoniem te bevallen en afstand te doen van het kind. Bij het EHRM werd geklaagd dat Frankrijk en Italië art. 8 EVRM hadden geschonden, nu het voor de vrouwen onmogelijk was om de gevraagde informatie over hun moeder te verkrijgen. In Odièvre/Frankrijk overwoog het EHRM:

“44. The expression “everyone” in Article 8 of the Convention applies to both the child and the mother. On the one hand, people have a right to know their origins, that right being derived from a wide interpretation of the scope of the notion of private life. The child’s vital interest in its personal development is also widely recognised in the general scheme of the Convention (…). On the other hand, a woman’s interest in remaining anonymous in order to protect her health by giving birth in appropriate medical conditions cannot be denied. (…). The two private interests with which the Court is confronted in the present case are not easily reconciled; moreover, they do not concern an adult and a child, but two adults, each endowed with her own free will.

In addition to that conflict of interest, the problem of anonymous births cannot be dealt with in isolation from the issue of the protection of third parties, essentially the adoptive parents, the father and the other members of the natural family. (…).

45. There is also a general interest at stake, as the French legislature has consistently sought to protect the mother’s and child’s health during pregnancy and birth and to avoid abortions, in particular illegal abortions, and children being abandoned other than under the proper procedure. The right to respect for life, a higher-ranking value guaranteed by the Convention, is thus one of the aims pursued by the French system. (…)

46. The Court reiterates that the choice of the means calculated to secure compliance with Article 8 in the sphere of the relations of individuals between themselves is in principle a matter that falls within the Contracting States’ margin of appreciation. In this connection, there are different ways of ensuring “respect for private life”, and the nature of the State’s obligation will depend on the particular aspect of private life that is at issue. (…)”

In beide zaken heeft het EHRM getoetst of in de nationale wetgeving een behoorlijke afweging tussen de door hem genoemde rechten bestaat die binnen de margin of appreciation blijft die de verdragsstaten toekomt. In Odièvre/Frankrijk was dat het geval, in Godelli/Italië niet, omdat het Italiaanse recht het belang van de moeder om anoniem te blijven steeds zonder meer liet voorgaan (het EHRM spreekt van een “blind preference”; zie rov. 57 van de uitspraak).

Blijkens de genoemde uitspraken Gauvin-Fournis en Silliau/Frankrijk van dit jaar geven deze uitspraken nog altijd ‘de stand van het recht’ weer.

De Hoge Raad heeft echter in het Valkenhorst I-arrest voor het Nederlandse recht beslist dat de afweging (in beginsel?) ten gunste van het kind uitvalt.99.Die beslissing is in 2022 door de Hoge Raad herhaald voor de afweging tussen het belang van het kind en dat van de mogelijke vader die anoniem wil blijven.100.Omdat deze arresten alleen voor het Nederlandse recht gelden en het recht op afstammingsinformatie in de onderhavige context naar Sri Lankaans recht moet worden beoordeeld – nu dat recht in Sri Lanka ten behoeve van [verweerster] moest worden uitgeoefend –, lijken deze uitspraken mij voor deze zaak niet relevant,101.daargelaten of de afweging die daarin heeft plaatsgevonden, in alle gevallen zo moet worden gemaakt. Voor hetgeen de Stichting moest doen in Sri Lanka in het kader van haar taak op grond van de Wobp en het Bobp – onder meer waken over het belang van het eventueel te adopteren kind – kan denk ik mede gekeken worden naar art. 8 EVRM, hoewel dus niet van toepassing – omdat art. 8 EVRM mede invult wat het belang van het kind in de zin van de Wobp en het Bobp inhoudt –, maar het interne Nederlandse nationale recht met betrekking tot het recht op afstammingsinformatie is daarvoor niet van belang te achten.

Bespreking subonderdeel

De klachten onder 1.5.1 en 1.5.2 van het subonderdeel gaan, zoals uit het voorgaande volgt, uit van het juiste toetsingskader wat betreft art. 8 EVRM. Anders dan die subonderdelen veronderstellen, heeft het hof echter niet miskend dat het recht van de moeder om anoniem te blijven zwaarder kan wegen dan het recht van het kind op afstammingsinformatie. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de Stichting zoveel mogelijk informatie had moeten achterhalen, eventueel bestaande in de zekerheid dat de moeder van [verweerster] ‘onvindbaar wilde blijven’ (rov. 6.26; de onzekerheid hierover vormt onderdeel van de schade van [verweerster] die het hof in rov. 6.21, 6.28 en 6.34 noemt). Voorts miskennen de klachten onder 1.5.1, 1.5.2 en 1.5.4 van het subonderdeel (a) dat het hof art. 8 EVRM en het IVRK niet heeft toegepast, maar alleen heeft aangehaald omdat deze de invulling van de zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van de Stichting en de Staat mede inkleuren en (b) dat deze invulling of inkleuring blijkens het vervolg van het arrest de beslissing van het hof uiteindelijk niet echt draagt. Het oordeel van het hof berust immers dáárop dat de Stichting en de Staat in het stelsel van de Wobp op het belang van het kind hadden te letten (o.m. rov. 6.17, 6.24 tweede zin, 6.30 en 6.32; zie ook hiervoor in 5.6). Dit brengt de zorgplicht die het hof in rov. 6.20 noemt en waaraan het verderop in zijn arrest toetst, al mee, zij het dus dat daarbij, als gezegd, in beginsel kon worden uitgegaan van de verdeling van verantwoordelijkheden tussen de staat van herkomst en de Staat die uit de Wobp volgt en van de daarmee overeenstemmende en destijds daarbij voldoende geachte inspanningsverplichtingen van de Nederlandse bemiddelaars.

De klachten onder 1.5.1, 1.5.2 en 1.5.4 van het subonderdeel zijn dus ongegrond.

De eerste klacht onder 1.5.3 van het subonderdeel – dat de door het hof aangenomen plicht van de Stichting om vast te leggen welke moeite zij heeft gedaan om afstammings- en achtergrondinformatie over [verweerster] te achterhalen en waarom zij daarin niet is geslaagd, niet volgt uit de Wobp of het Bobp – ziet eraan voorbij dat deze plicht door het hof niet is aangenomen op grond van de bepalingen van de Wobp of het Bobp, maar op grond van de hiervoor in 6.24 genoemde zorgplicht ten aanzien van het belang van het kind én de bestaande signalen van misstanden. Dat oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rectsopvatting (zie opnieuw hiervoor in 5.6).

De tweede klacht onder 1.5.3 – dat blijkens de door het hof in rov. 6.23 aangehaalde stellingen van de Stichting de relevante informatie alleen aan de Sri Lankaanse rechter mocht worden verstrekt op grond van de Sri Lankaanse wetgeving – is in het voetspoor van subonderdeel 2.9 van de Stichting gegrond. Het hof heeft niet onderzocht of de hier bedoelde informatie realiter voor Nederlandse bemiddelaars beschikbaar was, zoals de kern van genoemde stellingen vormt. Daarom heeft het hof niet kunnen oordelen dat de Staat had moeten nagaan of bemiddelaars deze informatie verzamelden en vastlegden, eventueel in de door het hof genoemde – maar in dat geval zinledige – variant dat werd vastgelegd waarom deze informatie niet kon worden verkregen. De Staat hoefde immers alleen toe te zien op de naleving van verplichtingen van de bemiddelaars.

De eerste klacht onder 1.5.3 faalt dus, de tweede slaagt.

Subonderdeel 1.6 van de Staat

Subonderdeel 1.6 van de Staat bevat slechts voortbouwklachten en behoeft derhalve geen bespreking.

Onderdeel 3 van de Staat

Onderdeel 3 van de Staat bevat klachten voor de gevallen dat in het arrest van het hof moet worden gelezen (a) dat de Staat de vergunning als bedoeld in de Wobp niet aan de Stichting had mogen verlenen of deze had moeten intrekken en (b) dat de Staat destijds geen visum of machtiging tot voorlopig verblijf aan [verweerster] had mogen geven. Geen van beide valt in het arrest van het hof te lezen. Dit onderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Onderdeel 4 van de Staat en onderdeel 3 van de Stichting

Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 4 van de Staat en onderdeel 3 van de Stichting – waarin de Staat en de Stichting elkaars klachten tegen het oordeel van het hof dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, tot de hunne hebben gemaakt – slagen, in het voetspoor van de gegrondheid van de daarin aangewezen klachten. Mocht de Staat of de Stichting een klacht onvoldoende hebben aangevoerd, dan profiteert hij of zij dus van de wel door de ander voldoende aangevoerde klacht. Klachten waarbij zich dit voordoet, zie ik niet, zoals uit het voorgaande volgt. Ik merk dit dan ook slechts volledigheidshalve op.

7. Toezichthoudersaansprakelijkheid (subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4-2.7 van de Staat)

De subonderdelen 2.1-2.7 van de Staat klagen over het aannemen door het hof van toezichthoudersaansprakelijkheid van de Staat in rov. 6.30-6.34. De subonderdelen stellen diverse aspecten van dat oordeel aan de orde. Subonderdeel 2.3 is hiervoor al besproken, omdat dit subonderdeel mede op het meer algemene punt ziet of sprake was van zodanige signalen van misstanden dat bemiddelaars hun taakuitoefening daarop specifiek moesten afstemmen. Subonderdeel 2.7 betreft vrijwel uitsluitend herhaling en uitwerking van andere klachten van het middel. Dit subonderdeel behoeft daarom geen bespreking en wordt daarom hierna ook niet meer besproken.

Toezichthoudersaansprakelijkheid

De overheid houdt in allerlei verbanden toezicht op de naleving van wet- en regelgeving. Soms gebeurt dat door speciaal daartoe ingestelde zelfstandige rechtspersonen of organen. De toezichthoudende taak en de bijbehorende bevoegdheden van de overheid zijn geregeld in wet- en regelgeving (de algemene bepalingen van onder meer de Awb en bijzondere wetten). Bij de uitoefening van die taak en bevoegdheden bestaat vaak beleids- en beoordelingsvrijheid. Met beleidsvrijheid wordt bedoeld dat de toezichthouder vrijheid heeft bij de inzet en het gebruik van zijn bevoegdheden. Van beoordelingsvrijheid is sprake waar het aan de toezichthouder is overgelaten om te beoordelen of zich het geval voordoet waarvoor de betrokken bevoegdheid is gegeven. Deze vrijheden betekenen dat genoemde beslissing en beoordeling, binnen de kaders van het van toepassing zijnde geschreven en ongeschreven recht (dus de wet en de algemene rechtsbeginselen), in beginsel aan de toezichthouder zijn overgelaten.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State spreekt niet meer van beleids- en beoordelingsvrijheid, maar van beleids- en beoordelingsruimte en, als overkoepelend begrip, van beslissingsruimte (die dus bestaat als beleidsruimte of beoordelingsruimte aanwezig is). Dat doet de Afdeling omdat zij de term ‘vrijheid’ verwarrend acht, nu gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid steeds is gebonden aan het recht en dus nooit geheel vrij is. Ook de term ‘marginale toetsing’ – die ziet op de toetsing van het gebruik van een bestaande vrijheid door een bestuursorgaan (heeft het orgaan in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van die vrijheid gebruik kunnen maken op de wijze zoals zij heeft gedaan?) – wordt niet langer door de Afdeling gebruikt, omdat deze term haars inziens een te vrijblijvende opstelling van de rechter suggereert.102.

Of en, zo ja, in welke mate beleids- en beoordelingsvrijheid of beslissingsruimte bestaat, moet worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke wettelijke regeling en (de aard van) de betrokken taak. Bij toezicht is die ruimte vaak heel groot omdat de toezichthouder nu eenmaal niet overal toezicht op kan houden en dus veel keuzes zal moeten maken, die mede worden beperkt door de beschikbare middelen en menskracht.

Een toezichthouder kan uiteraard alleen aansprakelijk zijn voor het niet naar behoren vervullen van zijn taak als het toezicht strekt tot voorkoming van de aan de orde zijnde schade, met andere woorden: als voldaan is aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Of aan deze eis is voldaan, zal moeten worden bepaald aan de hand van het doel en de strekking van het aan de orde zijnde toezicht, die worden bepaald door de wettelijke doelstelling en regeling van dat toezicht.103.

In de literatuur en rechtspraak wordt bij de toezichthoudersaansprakelijkheid onderscheid gemaakt tussen algemeen en concreet toezichtsfalen. Algemeen toezichtsfalen betekent dat de toezichthouder tekortschiet in zijn taak om algemeen toezicht uit te oefenen in de vorm van controles, dus zonder dat er concrete aanwijzingen bestaan voor de niet-naleving van de regelgeving waarop het toezicht ziet. Van concreet toezichtsfalen wordt gesproken wanneer de toezichthouder niet adequaat optreedt als die concrete aanwijzingen er wel zijn.104.

Het moge duidelijk zijn dat concreet toezichtsfalen veel eerder tot aansprakelijkheid leidt dan algemeen toezichtsfalen, mede gelet op de grote beslissingsruimte die de toezichthouder veelal heeft. Als het bijvoorbeeld gaat om de aansprakelijkheid van de politie voor inbraakschade of andere schade door criminaliteit, zal duidelijk zijn dat die nooit of vrijwel nooit op algemeen toezichtsfalen valt te baseren. Wil aansprakelijkheid bestaan voor concreet toezichtsfalen dan zullen de concrete aanwijzingen voor de niet-naleving van de regelgeving zodanig van aard en karakter moeten zijn dat gezegd kan worden dat de toezichthouder, mede gelet op het doel en de regeling van het aan de orde zijnde toezicht, in redelijkheid niet anders had kunnen handelen dan door het nemen van maatregelen die de schade voorkomen hadden.

Toezichthoudersaansprakelijkheid valt dus niet zo snel aan te nemen. Dat is niet verwonderlijk. (Wettelijk) toezicht heeft steeds vooral een preventief doel: het bevorderen van de naleving van de betrokken regels. Doel van het toezicht is niet om een gedupeerde te voorzien van een (extra) aansprakelijke persoon als het misgaat. Grond voor de aansprakelijkheid van de toezichthouder is (niet meer dan) dat de gedupeerde er aanspraak op kan maken dat de toezichthouder zijn taak naar behoren vervult. Voorts is de aansprakelijkheid van de toezichthouder, zoals vaak wordt opgemerkt, veelal een afgeleide aansprakelijkheid.105.Er is een ander primair aansprakelijk. Ook dat verklaart waarom toezichthoudersaansprakelijkheid niet zo snel valt aan te nemen.106.

In het al genoemde Arbeidsinspectie-arrest is het hiervoor in 7.4 vermelde onderscheid en de betekenis die daaraan toekomt, goeddeels door de Hoge Raad aanvaard. In dat arrest is als volgt overwogen:

“3.4.2 Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat de Arbeidsinspectie (thans de Inspectie SZW), die onderdeel is van de Staat, tot taak heeft – destijds op grond van de toenmalige Arbeidsomstandighedenwet en thans op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 – om toezicht te houden op onder meer de naleving van het hiervoor in 3.3 genoemde verbod op het gebruik van asbest, dat destijds was vervat in het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet (aanvankelijk in de vorm van de hiervoor in 3.3 bedoelde beperkingen) en dat thans is opgenomen in het Arbeidsomstandighedenbesluit. Bij de uitvoering van haar taak en het gebruik van de daarbij behorende bevoegdheden komt de Arbeidsinspectie, gelet op de aard van die taak en bevoegdheden, in beginsel een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe.

Het toezicht door de Arbeidsinspectie strekt tot bescherming van (de gezondheid van) werknemers. Het onvoldoende uitoefenen van dat toezicht kan dan ook onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de werknemer die schade lijdt door de overtreding van regels op de naleving waarvan de Arbeidsinspectie toezicht dient te houden. Bij de beoordeling of van deze onrechtmatigheid sprake is, moet rekening worden gehouden met de hiervoor in 3.4.2 vermelde beleids- en beoordelingsvrijheid. Deze brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. In beginsel staat slechts ter beoordeling of de Arbeidsinspectie in redelijkheid tot haar beleid met betrekking tot toezicht en controle dan wel tot haar optreden in een concreet geval heeft kunnen komen, gegeven het aan de orde zijnde risico en de haar bekende omstandigheden.

Van onrechtmatig handelen wegens onvoldoende toezicht door de Arbeidsinspectie kan met name sprake zijn indien de schade van de werknemer in een concreet geval voor de Arbeidsinspectie voorzienbaar was en haar in redelijkheid had moeten nopen tot het nemen van maatregelen waarmee de overtreding die heeft geleid tot die schade, zou zijn voorkomen. Aansprakelijkheid op deze grond kan in het bijzonder bestaan als er voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de Arbeidsinspectie bestonden om (de mogelijkheid van) de overtreding van de betrokken regel en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, en dat risico en die schade ook naar aard en omvang voldoende ernstig waren. Het niet plaatsvinden van toezicht of controle in gevallen waarin geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen, kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden.”

Er dienen dus voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de toezichthouder te bestaan om (de mogelijkheid van) de overtreding van de betrokken regel en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, en dat risico en die schade moeten ook naar aard en omvang voldoende ernstig zijn. Algemeen toezichtsfalen kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden.

Uiteraard kan de wet de toezichthouder verplichten tot een bepaalde (mate van) controle, zoals soms aan de orde is bij het toezicht op financiële dienstverleners (jaarlijkse controle op solvabiliteit). Aansprakelijkheid wegens algemeen toezichtsfalen (dus: wegens het onvoldoende houden van controles) komt dan eerder in zicht. Soms kunnen concrete aanwijzingen een toezichthouder nopen tot controles. Het niet uitvoeren daarvan kan dan concreet toezichtsfalen opleveren.

In het al genoemde arrest DNB/Vie d’Or ging het om het toezicht door de Verzekeringskamer (de rechtsvoorgangster van DNB, die in DNB is opgegaan) op verzekeraars. Dat toezicht omvatte volgens de Wet toezicht verzekeringsbedrijf controle van de financiële gezondheid van onder meer verzekeraars die levensverzekeringen aanbieden, zoals Vie d’Or. Uit de controles van de Verzekeringskamer bleek ieder jaar dat Vie d’Or in een slechte financiële toestand verkeerde, dat zij geen goed zicht had op haar verplichtingen en dat zij geen voldoende adequate maatregelen nam om deze problemen op te lossen. De vraag was of de Verzekeringskamer daartegen voldoende was opgetreden. Het ging dus om de vraag of sprake was concreet toezichtsfalen. De Hoge Raad overwoog:

“4.3.3 Bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals dat in de desbetreffende periode door de Verzekeringskamer is uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang.

Het stelsel van toezicht is, naar hiervoor in de inleidende beschouwingen is aangeduid, in beginsel normatief en repressief en bestaat in belangrijke mate uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de verzekeraar, bij welk toezicht de Verzekeringskamer de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen.

Bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de Verzekeringskamer een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dat blijkt uit het hiervoor in de inleidende beschouwingen geschetste stelsel van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (…). Indien de verzekeraar zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de Verzekeringskamer niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die zij noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de Verzekeringskamer overgelaten of zij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Dat geldt evenzeer voor de bevoegdheid tot het treffen van bijzondere maatregelen in het geval de waarden van de technische voorzieningen of de solvabiliteitsmarge niet voldoen aan de wettelijke eisen. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.

Het toezicht dient (…) mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) polishouders, welk belang de Verzekeringskamer uit de aard van haar toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang - naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van maatschappelijke aard - in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. (…)

De enkele omstandigheid dat het toezicht van de Verzekeringskamer niet heeft kunnen voorkomen dat verzekerden schade lijden als gevolg van een deconfiture van de verzekeraar is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die verzekerden als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan, naar volgt uit hetgeen hiervoor in de inleidende beschouwingen omtrent aard en doel van het toezicht is overwogen, niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de Verzekeringskamer haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de Verzekeringskamer niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de verzekeraar, maar dat zij tijdig en adequaat die maatregelen treft, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel, dan dient zij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de Verzekeringskamer tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten.”

Ik zou menen dat dit een uitgewerkte versie is van hetgeen in het Arbeidsinspectie-arrest kort in de eerst twee zinnen van rov. 3.4.4 is overwogen en de laatste van die twee zinnen nader verduidelijkt.

Met het voorgaande zijn kort de contouren van de toezichthoudersaansprakelijkheid geschetst.107.

Toezicht op grond van de Wobp

Art. 25 lid 1 Wobp houdt in dat toezicht wordt gehouden op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de art. 16 en 20-23 Wobp. Die bepalingen alsmede de op art. 16 lid 8 Wobp berustende (en dus krachtens die bepaling geldende) art. 12-19 Bobp vermelden de verplichtingen van de vergunninghouder. Op de naleving van die verplichtingen is het toezicht op grond van de wet dus gericht. Blijkens art. 23 lid 2 Wobp doet de vergunninghouder jaarlijks verslag van zijn werkzaamheden zowel in als buiten Nederland aan de minister en zendt hij de minister tevens binnen zes maanden na afloop van het boekjaar zijn balans en staat van baten en lasten met toelichting. Art. 26 Wobp geeft de ambtenaren die belast zijn met toezicht de bevoegdheid om inlichtingen in te winnen.

De memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wobp vermeldt, in overeenstemming met hetgeen uit de wet volgt, dat de Wobp voorziet in toezicht op de activiteiten van vergunninghouders.108.De strekking van het toezicht op grond van de Wobp is dus dezelfde als die van het invoeren van een vergunningenstelsel in de Wobp, namelijk dat interlandelijke adopties op een verantwoorde wijze verlopen. Wat betreft de wijze van toezichthouden, blijkt uit de wet en de memorie van antwoord bij het ontwerp dat aan het volgende is gedacht:

“De controle zal in de eerste plaats geschieden aan de hand van de op grond van [art. 23 lid 2] jaarlijks aan te bieden rapportage. [Art. 25] sluit daarnaast andere vormen van controle niet uit. Zie in verband daarmee de in [art. 26] aan dezelfde ambtenaren toegekende bevoegdheden tot inzage van stukken en tot het verlangen van inlichtingen.”109.

Gedacht is dus aan controle middels de rapportages.110.Zoals volgt uit de hiervoor in 5.19 weergegeven citaten, werd een verdergaande controle destijds niet nodig geacht. Opmerking hierbij verdient wel dat ook controle plaatsvond (a) door het toezicht op de naleving van art. 8 Wobp bij binnenkomst in Nederland van het kind (voorzien in art. 25 lid 2 Wobp) en (b) doordat de vergunninghouder op grond van art. 21 lid 6 Wobp de minister in kennis moest stellen van elke opneming van een buitenlands pleegkind door pleegouders die ten tijde van de opneming bij hem waren ingeschreven (waardoor onder meer goed te controleren viel of sprake was van een zelfdoener, want die werd niet geregistreerd langs deze weg). Verdergaande controle was uiteraard wel mogelijk – en vond in de praktijk ook plaats blijkens de hiervoor in 2.1 onder (iii) genoemde inspectiebezoeken aan de Stichting en de daarvan opgemaakte verslagen, die in de procedure zijn overgelegd –, maar niet verplicht. In zoverre bestond dus, naar uit wet en toelichting volgt, (een ruime) beleidsvrijheid of -ruimte (niet regulering van een publiekrechtelijke bevoegdheid van een bestuursorgaan is een vaste wetgevingstechniek om het bestaan van die vrijheid of ruimte aan te geven).

Toepassing voorgaande op deze zaak

Als gezegd berust het oordeel van het hof dat de Staat aansprakelijk is, onder meer daarop (a) dat de bemiddelaars en de Staat bij de naleving van de Wobp onder meer het belang van het kind tot richtsnoer hadden te nemen en (b) dat, gelet op dat richtsnoer en de signalen van misstanden bij interlandelijke adopties, de bemiddelaars moesten proberen om de inlichtingen in te winnen die het hof in rov. 6.26 en 6.32 noemt. Zoals herhaaldelijk opgemerkt, meen ik dat oordeel (a) juist is en dat oordeel (b) geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting als sprake was van zodanig sterke signalen van misstanden bij interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka dat in het gegeven geval inderdaad, zoals het hof overweegt, geen of onvoldoende vertrouwen kon worden gesteld in de betrokkenheid van de Sri Lankaanse autoriteiten. Het belang van de betrokken kinderen bracht dan inderdaad mee dat nadere (voorzorgs)maatregelen moesten worden genomen door de bemiddelaars om betrokkenheid bij en dus medewerking aan misstanden te vermijden (zie opnieuw voor dit alles hiervoor in 5.6).

De juistheid van oordeel (a) brengt mee dat aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan, in het geval dat de Staat is tekortgeschoten in het toezicht op grond van de Wobp. De Staat heeft daarvan dan ook geen punt gemaakt, het hof heeft dan ook stilzwijgend in deze zin geoordeeld en hiervoor is dat ook al zonder meer tot uitgangspunt genomen. De vraag is echter of aan de andere voorwaarden voor toezichthoudersaansprakelijkheid van de Staat is voldaan. Het hof oordeelt dat ook de Staat, gelet op de signalen van misstanden bij interlandelijke adopties, had moeten begrijpen dat nadere maatregelen als bedoeld in rov. 6.26 en 6.32 moesten worden genomen (rov. 6.31-6.33, m.n. rov. 6.31 en 6.33). Voor toezichthoudersaansprakelijkheid is dat echter gelet op het voorgaande nog niet genoeg. Daarmee is immers nog geen sprake van algemeen of concreet toezichtsfalen zoals hiervoor omschreven. Het hof oordeelt in rov. 6.32 dat de Staat, gelet op het belang van het kind dat bij interlandelijke adopties op het spel staat en het strikte wettelijke stelsel dat juist met het oog op dit belang was ingericht, indringend had moeten toetsen of de vergunninghoudende bemiddelaars zich aan de wettelijke normen hielden en (dat het aannemelijk is) dat de Staat bij scherper toezicht had ontdekt dat de Stichting zich niet hield aan de plicht die het hof nu in zijn arrest aanneemt. Deze overweging is dragend voor het oordeel van het hof dat de Staat als toezichthouder is tekortgeschoten.

De verwijzing naar het strikte wettelijke stelsel door het hof kan zijn oordeel niet dragen, nu, zoals hiervoor bleek, de Wobp onmiskenbaar wat betreft het handelen van Nederlandse bemiddelaars in het buitenland niet het strikte stelsel kent dat het hof blijkens zijn oordeel voor ogen staat (zie al hiervoor in 5.2 en 5.3 en zie ook hiervoor in 7.10). Ook voor het overige kan de hiervoor aan het slot van 7.12 vermelde overweging het oordeel van het hof over de toezichthoudersaansprakelijkheid niet dragen. Het hof neemt in die overweging een algemene controleplicht van de Staat aan die onmiskenbaar niet uit de wet volgt en die bovendien haaks staat op de ruime beleidsvrijheid van de Staat die wél uit de wet volgt. Het hof stelt immers niet vast dat de Staat concrete aanwijzingen had dat de Stichting zich niet aan haar verplichtingen hield. Zijn oordeel betreft dan ook algemeen toezichtsfalen, dat als gezegd alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen. Dergelijke omstandigheden stelt het hof echter niet vast. Voor een en ander valt nader te wijzen op het volgende.

Naast het strikte wettelijke stelsel, verwijst het hof als gezegd voor de controleplicht van de Staat naar het op het spel staande belang van het kind, dat bij alle adopties aan de orde is. Een controleplicht zoals het hof aanneemt, die erop neerkomt dat de Staat alle bemiddelaars specifiek op het naleven van de door het hof in rov. 6.26 genoemde onderzoeks- en documentatieplicht moest controleren, zonder dat er enige concrete aanwijzing was dat de bemiddelaars die plicht mogelijk niet naleefden, kan bezwaarlijk enkel op dat belang worden gebaseerd, hoe zwaarwegend dat belang ook is (vergelijk het hiervoor in 7.4 genoemde voorbeeld van de politie). Het hof legt daarmee immers een zeer vergaande algemene controleplicht op de Staat. Als gezegd volgt die plicht op geen enkele wijze uit de wet en valt die plicht bovendien niet te rijmen met de beleidsvrijheid van de Staat en de terughoudendheid waarmee de toetsing van het gebruik van die vrijheid dient plaats te vinden, gelet op het arrest DNB/Vie d’Or en het Arbeidsinspectie-arrest. Het hof bewijst in de aanvang van rov. 6.32 nog wel lippendienst aan die terughoudendheid, maar doet daar vervolgens niets mee. Daar komt bij dat – in strijd met genoemde vrijheid van de Staat – het hof zelf die algemene controleplicht in de tweede helft van rov. 6.32 geheel concreet invult met de vragen die de Staat aan de Stichting had moeten stellen, welke vragen alle specifiek zijn toegesneden op de onderhavige zaak.

Naar ik meen, geeft het oordeel van het hof op dit punt dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, los van de vraag of de signalen van misstanden zijn oordeel kunnen dragen dat de Stichting genoemde plicht had en dat de Staat had moeten begrijpen dat de Stichting die plicht had.

De subonderdelen 2.4-2.6 bevatten diverse hierop gerichte klachten, die slagen. Overigens kan, zoals hiervoor bleek, het oordeel van het hof dat op de bemiddelaars genoemde plicht rustte evenmin in stand blijven.

Bespreking subonderdelen 2.1, 2.2, en 2.4-2.6

Subonderdeel 2.1 bevat de algemene klacht dat het hof de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van toezichthoudersaansprakelijkheid heeft miskend dan wel niet of onjuist heeft toegepast. Die klacht wordt in de daarop volgende subonderdelen uitgewerkt.

De klachten onder 2.2.1 en 2.2.2 van subonderdeel 2.2 betogen dat de toezichthoudende taak van de Staat niet zag op wat het hof in rov. 6.17 aanduidt als kernverplichtingen 1 en 3 van de bemiddelaar. Onder 2.2.3 klaagt het subonderdeel dat het hof in rov. 6.30 heeft miskend dat ook de verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf geen deel uitmaakte van de toezichthoudende taken van de Staat op grond van de Wobp en het Bobp.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 6.32 dat de Staat de naleving van de wettelijke normen indringend had moeten toetsen en meer en beter toezicht had moeten houden op de Stichting, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat de Staat hiertoe in redelijkheid alleen gehouden was als de Staat als toezichthouder destijds bekend was of redelijkerwijs bekend had moeten zijn met (concrete en voldoende ernstige) aanwijzingen dat de Stichting handelde in strijd met haar wettelijke verplichtingen als vergunninghouder, of in elk geval aanwijzingen dat dit in zodanige mate voorkwam onder Nederlandse vergunninghouders die in Sri Lanka actief waren dat dit ook verdergaand toezicht op de Stichting zou rechtvaardigen. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de Staat destijds bekend was of redelijkerwijs bekend had moeten zijn met aanwijzingen in de hiervoor bedoelde zin, althans omdat de signalen waarvan het hof heeft vastgesteld dat de Staat daarvan redelijkerwijs op de hoogte moest zijn niet als zodanige aanwijzingen kunnen worden aangemerkt.

Subonderdeel 2.5 klaagt onder 2.5.1 dat het hof niet de bij de beoordeling van de toezichthoudersaansprakelijkheid vereiste terughoudendheid in acht heeft genomen. Daarbij wordt onder meer erop gewezen (a) dat het hof in rov. 6.32 (zeer) indringend heeft voorgeschreven waartoe de Staat als toezichthouder gehouden was en welke precieze vragen de Staat als toezichthouder op welk moment aan de Stichting had moeten stellen en (b) dat de door het hof genoemde verplichtingen ‘slechts’ inspanningsverplichtingen waren. Onder 2.5.2 voert het subonderdeel aan, naar ik begrijp, dat voor terughoudendheid reden temeer bestond in het licht hetgeen in onder 1.5.1-1.5.3 van subonderdeel 1.5 is aangevoerd. Onder 2.5.3 voert het subonderdeel aan dat het oordeel van hof in elk geval niet voldoende is gemotiveerd gelet op (a) het feit dat de Stichting over een vergunning beschikte, (b) het hof niet heeft vastgesteld dat de Stichting in de periode tussen de – terechte – vergunningverlening in 1989 en 1991 haar werkwijze heeft aangepast, (c) hetgeen de wetgever zich bij het toezicht in het kader van de Wobp heeft voorgesteld en (d) het ontbreken van concrete aanwijzingen dat de Stichting in strijd met haar wettelijke verplichtingen handelde.

Subonderdeel 2.6 klaagt onder 2.6.1 dat als geen (concrete en voldoende ernstige) aanwijzingen bestaan dat in strijd met wettelijke verplichtingen werd gehandeld, slechts in uitzonderlijke gevallen wegens algemeen toezichtsfalen tot aansprakelijkheid van de toezichthouder kan worden gekomen. Voor het geval het hof dat niet heeft miskend, klaagt het subonderdeel onder 2.6.2 dat als het hof van oordeel is geweest dat hier van een dergelijk uitzonderlijk geval sprake is, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden die erop neerkomen dat de Staat voldoende controle op de naleving van de Wobp heeft uitgevoerd.

Subonderdeel 2.1 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. Subonderdeel 2.2 faalt, omdat blijkens hetgeen hiervoor in 7.10 is vermeld, het toezicht van de Staat op grond van de Wobp zich wel tot de daarin genoemde punten uitstrekt. Overigens is het bestaan van deze vorm van toezicht (de naleving van art. 8 Wobp) niet dragend voor het onrechtmatigheidsoordeel van het hof en mist de Staat dus belang bij de klacht onder 2.2.3 van dit subonderdeel. De subonderdelen 2.4-2.6 slagen goeddeels om de hiervoor genoemde redenen. Voor het overige behoeven de klachten ervan geen behandeling.

8. Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? (onderdeel 1 van de Stichting)

Onderdeel 1 van de Stichting keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.14-6.15 dat het beroep op verjaring van de Stichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dat oordeel doen steunen op het toetsingskader van het arrest Van Hese / De Schelde (zie hiervoor in 2.13).111.Het hof heeft van de gezichtspunten die in dat arrest worden genoemd, vooral van veel gewicht geacht de aard van de schade (aantasting fundamenteel recht van [verweerster] leidend tot emotionele en psychische schade) en de verwijtbaarheid van het handelen van de Stichting (zij heeft “(zeer) verwijtbaar gehandeld”), waarvoor het hof verwijst naar zijn oordeel in rov. 6.23 e.v. (rov. 6.14.1). Voorts heeft het hof bijzonder gewicht toegekend aan het feit dat [verweerster] een baby was en redelijkerwijs eerst rond haar meerderjarigheid onderzoek heeft kunnen doen naar de relevante feiten (rov. 6.14.2). Volgens het hof is niet gebleken dat de Stichting door het tijdsverloop in haar belangen is geschaad. Daarvoor wijst het hof op het feit dat de Stichting verplicht was haar gegevens gedurende dertig jaar te bewaren (aanvankelijk art. 18 lid 4 Bobp, thans art. 17b lid 2 Wobka) (rov. 6.14.3). Alles bijeengenomen heeft [verweerster] volgens het hof de Stichting binnen een redelijke termijn aansprakelijk gesteld (rov. 6.14.4 en 6.14.5).

De Stichting en de Staat hebben beide in eerste aanleg aangevoerd dat de uitzondering die in het arrest Van Hese / De Schelde is gemaakt op de verjaring, in de vorm dat het beroep op verjaring onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, in het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat deze uitzondering slechts ziet op schade die na het verstrijken van de verjaringstermijn aan het licht komt of ontstaat. De rechtbank heeft de juistheid van dit verweer uitdrukkelijk in het midden gelaten, omdat zij van oordeel was, kort gezegd, dat niet aan de voorwaarden is voldaan die in het arrest Van Hese / De Schelde zijn gesteld voor het maken van deze uitzondering, en zij dus niet over dit verweer behoefde te beslissen (rov. 5.20 en 5.21). Het hof heeft dit onderdeel van het standpunt van de Stichting en de Staat stilzwijgend verworpen in rov. 6.11 e.v.

De Stichting bestrijdt in cassatie niet de toepasselijkheid van het toetsingskader van het arrest Van Hese / De Schelde op het onderhavige geval. Het onderdeel richt uitsluitend klachten tegen de oordelen van het hof met betrekking tot de gezichtspunten van dat kader (hiervoor in 8.1 kort weergegeven). Desalniettemin sta ik hierna eerst stil bij de toepasselijkheid van dat kader in dit geval, nu dat voor de praktijk van belang is. Voorts sta ik eerst stil bij de betekenis van de gezichtspunten van het toetsingskader van het arrest Van Hese / De Schelde .

Toepasselijkheid van het toetsingskader van het arrest Van Hese / De Schelde

De in het arrest Van Hese / De Schelde gemaakte uitzondering ziet als zodanig slechts op het geval dat de blootstelling aan asbest pas na meer dan dertig jaar leidt tot (de diagnose van) de ziekte mesothelioom (rov. 3.3.1 eerste alinea van het arrest, herhaald in rov. 3.3.3 eerste alinea). Dat neemt niet weg dat het arrest op andere, vergelijkbare gevallen overeenkomstig kan worden toegepast. Uit het arrest Heijnen/Maersk uit 2017 volgt dat die overeenkomstige toepassing in elk geval mogelijk is in andere gevallen waarin, kort gezegd, sprake is van verborgen schade.112.In het arrest Van Hese / De Schelde is, voor zover hier van belang, met betrekking tot de ook in de onderhavige zaak aan de orde zijnde verjaringstermijn van twintig jaar van art. 3:310 lid 1 BW overwogen dat deze termijn:

“3.3.1 (…) een objectief en in beginsel absoluut karakter [heeft], dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij – waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten – meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken – hier: de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade – hier: de ziekte mesothelioom – zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.

Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van de bevrijdende verjaring is genoemd het tenietgaan van een rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het verstrijken van de termijn niet, omdat er toen nog geen schade was, en na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het ontstaan van een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in het leven roept.”

In de laatste alinea kan een nadere beperkende voorwaarde worden gelezen: een uitzondering op de verjaring ex art. 6:2 BW kan alleen worden gemaakt als de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan en ook de vordering daardoor pas toen is ontstaan, want dat is een geval dat de wetgever bij de verjaringsregeling niet onder ogen heeft gezien, wat een uitzondering kan rechtvaardigen op de wettelijke regel. Gelet op de overige overwegingen van het arrest, waarin mede wordt verwezen naar gevallen van (wel al ontstane, maar) verborgen schade (rov. 3.3.2 derde alinea), mag deze beperking denk ik niet in het arrest worden gelezen. Een bevestiging dat deze voorwaarde niet geldt, valt te lezen in het arrest Heijnen/Maersk. In dat arrest wordt het argument dat de vordering pas na het verstrijken van de verjaringstermijn ontstaat, niet meer genoemd, terwijl dat wel voor de hand zou hebben gelegen als dit argument ook als een voorwaarde is bedoeld.

Beide arresten impliceren denk ik voorts dat de uitzondering die daarin aan de orde is, eventueel ook kan worden gemaakt in andere gevallen dan die van verborgen schade. In beide arresten speelt het in art. 6 EVRM beschermde recht op toegang tot de rechter mede een belangrijke rol: de regeling van de verjaring mag volgens de rechtspraak van het EHRM niet aldus zijn ingericht dat het recht op toegang tot de rechter van art. 6 EVRM in de kern wordt aangetast. De beperking die de verjaring op die toegang betekent, moet daarom in het gegeven geval gerechtvaardigd kunnen worden door – proportioneel of niet onevenredig zijn aan – het met de verjaring gediende belang. Als het gaat om verborgen schade kan van deze onevenredigheid sprake zijn.113.Datzelfde kan echter gelden als de benadeelde om een andere reden de vordering redelijkerwijs niet eerder kon instellen. Daarbij valt met name te denken aan het geval dat de benadeelde niet wist of behoefde te weten dat zijn schade een gevolg was van een onrechtmatige daad (een ‘verborgen onrechtmatige daad’ dus).114.Het ligt dus voor de hand om te aanvaarden dat eventueel ook in dat geval naar Nederlands recht een uitzondering op de verjaring kan worden gemaakt, in weerwil van de absoluut luidende wettelijke regel. Een aanknopingspunt hiervoor valt wellicht ook te lezen in het arrest Heijnen/Maersk, waar dit in rov. 3.3.8 vermeldt – goeddeels overeenkomstig de juist hiervoor bedoelde rechtspraak van het EHRM –, dat het uiteindelijk aankomt op een afweging van de bij het verjaringsberoep betrokken belangen van de benadeelde en de aangesproken partij in het licht van de omstandigheden van het geval, aan de hand van de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde . Deze overweging kan ook worden toegepast op het hier bedoelde geval van een ‘verborgen onrechtmatige daad’.115.Die toepassing vindt in elk geval steun in de lagere rechtspraak116.en de literatuur.117.

Uitgaande van de vaststellingen van het hof in rov. 6.14.2 en de stellingen van [verweerster] die het hof weergeeft in rov. 6.14.4 en die het ten dele gegrond bevindt in rov. 6.14.5, welke vaststellingen van het hof erop neerkomen dat [verweerster] zeer lang niet kon weten dat zij mogelijk een vordering op de Stichting had, en dat daarom voor haar geen reële mogelijkheid bestond om een vordering tegen de Stichting in te stellen, lijkt me dat het hof heeft kunnen oordelen dat er grond bestaat om het beroep op verjaring van de Stichting te toetsen aan hetgeen in de arresten Van Hese / De Schelde en Heijnen/Maersk is beslist. De vaststellingen van het hof in rov. 6.14.2 en 6.14.4 zijn als zodanig van feitelijke aard. Ze komen erop neer dat van een ‘verborgen onrechtmatige daad’ in de hier bedoelde zin sprake is. Naar ik meen geeft het oordeel van het hof dat de maatstaf van genoemde arresten daarom van toepassing is – welk oordeel als gezegd in cassatie niet wordt bestreden – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Betekenis van de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde

De in het arrest Van Hese / De Schelde geformuleerde gezichtspunten hebben in de literatuur over asbest-zaken kritiek ontmoet: de invulling en het gewicht van die gezichtspunten is niet duidelijk.118.Het arrest Heijnen/Maersk heeft denk ik meer duidelijkheid gebracht doordat daarin wordt overwogen dat aan de hand van die gezichtspunten de hiervoor aan het slot van 8.6 genoemde afweging moet worden gemaakt en dat de opsomming van gezichtspunten in het arrest Van Hese / De Schelde niet limitatief is (rov. 3.3.5, slot). Waar is het bij die afweging om te doen?

Het belang van de aangesproken persoon dat door de verjaring wordt gediend, is dat van de rechtszekerheid. Naar mate een vordering ouder is, wordt het moeilijker om alle relevante feiten te achterhalen en om die feiten te beoordelen op de verwijten die aan een vordering ten grondslag worden gelegd. Dit is het belang dat in het hiervoor in 8.4 weergegeven citaat uit het arrest Van Hese / De Schelde wordt genoemd. Door het verstrijken van de tijd gaat bewijsmateriaal verloren (bewijsstukken, getuigen, herinneringen) en wordt het steeds moeilijker om over de feiten in rechte een debat te voeren dat recht doet aan de feiten zoals deze werkelijk waren. Hoe ouder de vordering, hoe meer de toe- of afwijzing daarvan daardoor neerkomt op willekeur, doordat niet duidelijk is welke informatie verloren is gegaan en doordat niet duidelijk is wat de betekenis van verloren gegane informatie was. Dit is overigens niet alleen een belang van de aangesproken partij, maar ook van de rechtspleging, die niet behoort te leiden tot beslissingen met een feitelijke basis die onvoldoende verantwoord is.

Hiernaast – en dat is een ander rechtszekerheidsbelang – behoeft de aangesproken partij na verloop van tijd in redelijkheid geen rekening meer te houden met de vordering. Hoewel vertrouwen in het feit dat geen vordering geldend zal worden gemaakt, geen eis is voor het intreden van de verjaring, is de bescherming van dat vertrouwen wel mede een bestaansgrond voor de verjaring: na verloop van tijd mag men aannemen van de vordering verschoond te blijven. Bewijsmateriaal waarover men beschikt, mag dan ook worden weggegooid.119.

Het hiertegenover staande belang van de benadeelde is duidelijk: hij raakt door de verjaring zijn vordering kwijt. Veelal kan dat gemakkelijk gerechtvaardigd worden door te wijzen op het feit dat de benadeelde heeft stilgezeten. Ook kan dit worden gerechtvaardigd met het gezichtspunt dat als een vordering niet wordt ingesteld, het er na verloop van tijd op valt te houden dat deze niet bestaat, ook in het geval dat de benadeelde geen verwijt van zijn stilzitten gemaakt kan worden: het recht voegt zich naar verloop van tijd naar de feiten, als een eis van rechtszekerheid.120.

Het probleem zit hem, zoals Sieburgh terecht opmerkt, in de gevallen waarin (a priori) vaststaat dat de vordering bestaat en de benadeelde niet de mogelijkheid heeft gehad om de vordering eerder geldend te maken, doordat de schade of de oorzaak van de schade onbekend was.121.Het hiervoor in 8.9 genoemde belang van de aangesproken partij om niet te behoeven procederen over een beweerde vordering omdat de relevante feiten niet meer alle zijn te achterhalen, speelt dan geen rol wat betreft het bestaan van de vordering (mogelijk wel wat betreft de omvang). Zoals Smeehuizen opmerkt, zal met een aanvaardbare mate van zekerheid moeten kunnen worden vastgesteld dat de vordering bestaat.122.In een dergelijk geval kan inderdaad aan terzijdestelling van de verjaring worden gedacht, omdat een belangrijke ratio van de verjaring (op het voornaamste punt; het bestaan van de vordering) geen opgeld doet.

Het is opvallend dat dit punt in de arresten Van Hese / De Schelde en Heijnen/Maersk in het geheel niet wordt genoemd, hoewel die arresten er wel mede op lijken te berusten, zoals Sieburgh terecht impliceert.123.Het ging in allebei die zaken om de aansprakelijkheid van de werkgever voor de mesothelioom van de werknemer. Mesothelioom wordt uitsluitend veroorzaakt door asbest en vaststond dat de werknemer bij de werkgever aan asbest was blootgesteld, doordat daarmee in diens bedrijf werd gewerkt. Anderhalf jaar vóór het arrest Van Hese / De Schelde heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waaruit volgt dat de werkgever in beginsel steeds aansprakelijk is voor de blootstelling van werknemers aan asbest bij het werk in zijn bedrijf.124.De aansprakelijkheid van de werkgevers De Schelde en Maersk was daarmee in beide arresten gegeven, hoewel daarover nog niet in de procedure was beslist (de vordering van de werknemer was in beide zaken in beide feitelijke instanties wegens de verjaring afgewezen).

Mogelijk is het in verband met dit laatste dat het vaststaan van het bestaan van de vordering in de arresten niet wordt genoemd. Wat echter opvalt aan de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde is dat deze tot uitgangspunt lijken te nemen dat de aansprakelijkheid als zodanig in het gegeven geval al vaststaat (wat dus in de gedachtegang van de Hoge Raad vermoedelijk het geval was). Bij die gezichtspunten wordt immers niet genoemd of en in hoeverre de voor het al dan niet bestaan van de vordering relevante feiten nog zijn te achterhalen, wat toch evident een relevant punt is. Mogelijk valt dit onder gezichtspunt (e) van het arrest te brengen (‘of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren’), maar gelet op de formulering van dat gezichtspunt – die eenzijdig is gericht op de persoon van de aangesproken persoon en dus niet op de mogelijkheid van beoordeling in rechte van de vordering (door de rechter dus) waar het in dit verband in de eerste plaats om gaat – lijkt daarbij eerder gedacht aan uitsluitend verweren tegen een in beginsel (vaststaand) bestaande vordering, zoals verweren met betrekking tot de omvang en de toerekenbaarheid van de schade.125.Bij gezichtspunt (c) (‘de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten’) lijkt het bestaan van de vordering uitdrukkelijk al uitgangspunt.

Overigens zijn de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde , zoals hiervoor in 8.4 eerste alinea opgemerkt, aanvankelijk alleen geschreven voor, kort gezegd, gevallen van mesothelioom door blootstelling aan asbest in het bedrijf van de werkgever in een ver verleden. In het arrest Heijnen/Maersk is het toetsingskader van het arrest Van Hese / De Schelde echter als gezegd veralgemeniseerd tot – in elk geval – alle gevallen van verborgen schade (rov. 3.3.5).

Er bestaat dus, naar ik zou menen, grond en mogelijkheid om, voor het maken van een uitzondering op de verjaring als bedoeld in beide arresten, de eis te stellen dat (a priori) vaststaat dat de vordering bestaat. Ook art. 6 EVRM laat het stellen van deze eis denk ik toe. Die bepaling eist als gezegd een evenredige afweging van de bij de verjaring betrokken belangen. Als de vordering onzeker is en dus afhangt van een nader feitenonderzoek, is het belang waarvoor de wetgever de verjaring in het leven heeft geroepen, ten volle aan de orde. De beoordeling kan dan als gezegd – door het verlies van het zicht op alle feiten die relevant zijn – willekeurig worden, welke willekeurigheid toeneemt naar de mate waarin onzeker is wat de relevante feiten zijn. Juist tegen deze willekeur – die bij een hindsight oordeel vaak uit het oog wordt verloren – beoogt de wettelijke regeling van de verjaring de aangesproken persoon te beschermen. En ook juist dáárom is in het arrest Van Hese / De Schelde beslist dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van een uitzondering op de verjaring (rov. 3.3.1, hiervoor geciteerd).126.Het is niet onevenredig om dit belang van de aangesproken partij (en de rechtspleging) in het geval van (te veel) onzekerheid over de feiten zwaarder te laten wegen.127.

Overigens leidt het niet stellen van deze eis tot het merkwaardige gevolg dat onder omstandigheden eerst een uitvoerig onderzoek zal moeten worden ingesteld naar een vordering waarvan het bestaan onzeker is, en dat vervolgens de uitkomst van dit onderzoek pas bepaalt of al dan niet een beroep op de verjaring kan worden gedaan. Dat is, zo zou ik menen, de verkeerde volgorde. Toch is het precies dit wat in deze zaak bij rechtbank en hof is gebeurd. Mogelijk is dat evenwel de consequentie van de veralgemenisering van de toetsingsmaatstaf van het arrest Van Hese / De Schelde in het arrest Heijnen/Maersk.

Wat hiervan echter zij, in elk geval kan het hier bedoelde punt – staat het bestaan van de vordering als zodanig al vast? – als gezichtspunt worden gehanteerd bij de gezichtspuntentoetsing als bedoeld in het arrest Van Hese / De Schelde . Zoals hiervoor opgemerkt, is de opsomming van gezichtspunten in het arrest Van Hese / De Schelde niet limitatief. Ook zou dit punt kunnen worden ondergebracht bij gezichtspunt (e), ook al is de formulering van dat gezichtspunt daarop niet toegespitst. Het punt is, zoals uit het voorgaande volgt, sowieso relevant in dit verband.128.

De gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde dienen in het licht van het voorgaande te worden bezien. Gemakshalve haal ik die gezichtspunten hier opnieuw aan:

a. of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

b. in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

c. de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

d. in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

e. of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;

f. of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

g. of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

Gezichtspunt (a) ziet naar ik meen op de omvang van het bezwaar dat de vordering niet wordt toegewezen. Als het gaat om een vordering van de benadeelde zelf, is dat natuurlijk bezwaarlijker dan wanneer het een nabestaande of een derde betreft. Het onderscheid tussen vermogensschade en het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, lijkt me in dit verband niet zo relevant. Kennelijk gaat het ook bij dit onderscheid om het bezwaar van het feit dat de vordering niet wordt toegewezen, dus in dit verband: hoe bezwaarlijk het in het gegeven geval is dat de aan de orde zijnde schade, (mede) gelet op de aard daarvan, niet wordt vergoed. Daarbij gaat het dus om de aard en omvang van de schade in de gegeven context en niet om categorisering van de schade als zodanig (als schadesoort).129.

Ook gezichtspunt (b) ziet op de omvang van het bezwaar dat afwijzing van de vordering voor de benadeelde heeft. De betekenis van dit gezichtspunt is duidelijk.130.

De betekenis van de gezichtspunten (c) en (d) is eveneens duidelijk. De literatuur ging er aanvankelijk vanuit dat gezichtspunt (c) van beperkt belang is, maar de lagere rechtspraak acht dit gezichtspunt juist vrijwel steeds van groot belang.131.Ook de rechtbank en – gelet op zijn overweging in rov. 6.14.1 dat de Stichting ‘(zeer) verwijtbaar’ heeft gehandeld – het hof hebben hier veel gewicht aan toegekend in deze zaak.

Bij gezichtspunt (e) speelt het belang van de aangesproken persoon dat de verjaring beoogt te beschermen, ten volle en daaraan wordt in de lagere rechtspraak dan ook vaak – overeenkomstig het hiervoor opgemerkte – veel gewicht toegekend.132.Gezichtspunt (f) spreekt voor zich en levert in de lagere rechtspraak soms mede een argument op voor afwijzing van de vordering.133.

Ook gezichtspunt (g) spreekt voor zich. De Commissie Hijma heeft in haar advies aan het Instituut voor Asbestslachtoffers geadviseerd om een termijn van twee jaar redelijk te achten. In de lagere rechtspraak wordt soms een kortere en nooit een langere termijn gehanteerd.134.Hebly en Lindenbergh menen dat ook indien een vordering na meer dan twee jaar na het bekend worden met de schade wordt ingesteld, nog steeds voldoende voortvarend kan zijn gehandeld wanneer dit door (bijzondere) omstandigheden wordt gerechtvaardigd.135.

Bespreking klachten onderdeel

Ik bespreek de klachten van het onderdeel per gezichtspunt dat het hof bij zijn toetsing aan de gezichtspunten van het arrest Van Hese / De Schelde heeft beoordeeld, en waartegen de klachten zich richten.

Gezichtspunt (a)

Subonderdeel 1.1 bestrijdt de beoordeling van gezichtspunt (a) door het hof in rov. 6.14.1. Het hof neemt bij die beoordeling in aanmerking dat [verweerster] zich in deze procedure vooral op emotionele en psychische schade beroept. Het subonderdeel klaagt dat als het hof bij de beoordeling van gezichtspunt (a) ervan is uitgegaan dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder onaanvaardbaar is bij emotionele en psychische schade dan bij vermogensschade, dat oordeel onjuist is. Het omgekeerde is volgens het subonderdeel het geval. Dat het niet gaat om vermogensschade, draagt in ieder geval niet bij aan de conclusie dat sprake is van onaanvaardbaarheid.

Deze klacht mist feitelijke grondslag in het arrest van het hof. In het oordeel van het hof valt niet te lezen dat een beroep op verjaring eerder onaanvaardbaar is bij emotionele en psychische schade dan bij vermogensschade. Evenmin valt in zijn arrest te lezen dat het oordeel van het hof berust op de gedachte dat het niet gaat om vermogensschade. Het hof heeft bij zijn oordeel (uitsluitend) de aard van de schade in aanmerking genomen, namelijk de emotionele en psychische schade van [verweerster] . Dat is n.m.m. in overeenstemming met gezichtspunt (a), dat als gezegd mede betrekking heeft op het bezwaar van een afwijzing van de vordering voor de benadeelde in verband met de aan de orde zijnde schade. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof bij zijn afweging het nodige gewicht toegekend aan het bezwaar waar het in dit geval om gaat, gelet op de door hem genoemde schade van [verweerster] .

Gezichtspunt (c)

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof zich bij de beoordeling van gezichtspunt (c) – over de verwijtbaarheid van het handelen van de Stichting – in rov. 6.14.1 hoofdzakelijk, of mede, heeft laten leiden door de belangen die voor [verweerster] op het spel stonden. Het hof heeft daarmee miskend dat de ernst van de verwijtbaarheid niet per definitie groot is omdat het te beschermen belang zwaarwichtig is.

Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het oordeel van het hof over de verwijtbaarheid van het handelen van de Stichting berust, zoals het hof duidelijk in rov. 6.14.1 tot uitdrukking brengt, op zijn oordeel vanaf rov. 6.23 over het handelen van de Stichting dat onrechtmatig is geweest.

De subonderdelen 1.3-1.6 zijn eveneens gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.14.1 over gezichtspunt (c).

Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Stichting (zeer) verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij het belang van [verweerster] uit het oog is verloren, althans te gemakkelijk heeft aangenomen dat de adoptie in haar belang was, dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Onder 1.3.1 voert het subonderdeel daartoe aan dat het hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat de adoptie, nu (i) de afstandsverklaring is ondertekend door de vrouw die zich voorstelde als de biologische moeder van [verweerster] , en (ii) de Sri Lankaanse rechtbank de adoptie van [verweerster] heeft uitgesproken, kan worden geacht te zijn geschied in het belang van het kind. Dit volgt uit de parlementaire behandeling van de Wobp, aldus de klacht, waarvan het twee passages aanhaalt die ook hiervoor in deze conclusie zijn geciteerd.

Onder 1.3.2 klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte niet bij zijn beoordeling heeft betrokken dat een deugdelijke afstandsverklaring beschikbaar was, gelet op de onder 1.3.1 vermelde feiten (i) en (ii).

Subonderdeel 1.4 voert aan dat voor zover het hof de grote mate van verwijtbaarheid heeft gebaseerd op de ‘babywissel’ die het in rov. 6.26 nader noemt, het heeft miskend dat de babywissel niet afdoet aan het feit dat sprake was van een deugdelijke afstandsverklaring, en dat daarmee afstand was gedaan op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze, waarmee de adoptie in het belang van [verweerster] mocht worden geacht te zijn.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de babywissel niet voldoende is ingegaan op de stellingen van de Stichting dat (i) bij de adoptie van [verweerster] de gehele, gebruikelijke, procedure in Sri Lanka is doorlopen, (ii) de termijn waarop [verweerster] beschikbaar werd gesteld, geenszins ongebruikelijk was, en (iii) bij de adoptie van de eerder – met bemiddeling van de Stichting – geadopteerde broer van [verweerster] de adoptieprocedure nog sneller was verlopen, terwijl hij zijn familie heeft teruggevonden. Uitgaande van de juistheid van deze stellingen valt niet in te zien dat de babywissel tot (een grote mate van) verwijtbaarheid bij de Stichting leidt.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de Stichting dat er voor haar geen andere mogelijkheid was dan om te vertrouwen op de bevoegde instanties, zoals de Sri Lankaanse rechter.

Deze subonderdelen komen overeen met de klachten van de Stichting en de Staat die hiervoor in 6.5, 6.9 eerste alinea, 6.14, 6.16, 6.18 tweede alinea en 6.28 zijn besproken (als gezegd heeft de Stichting de klachten van de Staat tot de hare gemaakt voor zover deze haar aangaan). Zij slagen dan ook om dezelfde redenen. Omdat het oordeel van het hof over de verwijtbaarheid van het handelen van de Stichting onmiskenbaar dragend is voor zijn oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan laatstgenoemd oordeel evenmin in stand blijven.

Gezichtspunt (e)

Subonderdeel 1.7 richt zich tegen de beoordeling door het hof van gezichtspunt (e) in rov. 6.14.3. Het hof neemt daar in aanmerking dat de Stichting verplicht was om alle gegevens dertig jaar te bewaren (art. 18 lid 4 Bobp, thans art. 17b lid 2 Wobka). Het oordeelt vervolgens dat niet is gebleken dat de Stichting ten aanzien van haar eigen rol bij de totstandkoming van de adoptie van [verweerster] door het tijdsverloop in haar verdediging is geschaad.

Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat in de bewijsvoering, in het bijzonder met betrekking tot het nog vast te stellen causaal verband tussen het handelen van de Stichting en de onzekerheid van [verweerster] omtrent haar afkomst en de omstandigheden rondom de adoptie, niet zonder meer kan worden volstaan met gearchiveerde informatie. Getuigen in (de nabijheid van) de biologische familie of anderszins direct betrokkenen kunnen wellicht ook uitsluitsel over de exacte toedracht bieden. Voorts wijst het subonderdeel erop dat de Stichting in dit kader ook heeft gesteld dat, mede vanwege het tijdsverloop, niet meer kan worden vastgesteld wat de exacte gang van zaken in Sri Lanka was ten tijde van de adoptie van [verweerster] . Daarmee is het oordeel van het hof dat de Stichting niet in haar verdediging is geschaad, dus onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit klemt temeer nu het hof de Stichting in rov. 6.25 tegenwerpt dat de directeur van de Stichting niet heeft geconcretiseerd welke vragen zij dertig jaar geleden stelde, welke antwoorden zij kreeg en op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat de belangen van de biologische moeders en hun kinderen effectief waren gewaarborgd. Hieruit blijkt immers dat de Stichting wél in haar verdediging is geschaad door het grote tijdsverloop. Doordat de gebeurtenissen waarop de zaak betrekking heeft, lang geleden zijn, wordt de Stichting namelijk bemoeilijkt bij de door het hof van haar gevergde concretisering van haar stellingen ter zake.

Het subonderdeel is gegrond. Het oordeel van het hof dat de Stichting door het tijdsverloop niet in haar verdediging is geschaad, is, om de in het subonderdeel genoemde redenen, onbegrijpelijk. Buiten hetgeen op papier is gezet, zal evident de nodige kennis verloren zijn gegaan over feiten, onder meer met betrekking tot hetgeen bij en rond de adoptie van [verweerster] heeft plaatsgevonden. Het is evident dat de Stichting daardoor is geschaad in haar mogelijkheden tot verweer.136.

Hierbij moet echter wel worden opgemerkt dat het hof, blijkens rov. 6.26 en 6.32 in onderling verband gelezen, mede onrechtmatig oordeelt dat de Stichting destijds niet alleen gehouden was om alles te doen om zo volledig mogelijke informatie over de adoptie en de afkomst en achtergrond van het te adopteren kind te achterhalen, maar ook om die informatie vast te leggen en te voorzien van een nauwkeurige en gedetailleerde uiteenzetting van wat zij heeft gedaan om de informatie te achterhalen, met een dito toelichting op welke punten en om welke redenen die informatie niet volledig is. Als laatstbedoelde plicht (tot vastlegging en toelichting) bestaat – hetgeen uitgangspunt moet zijn bij de beoordeling van het oordeel van het hof over de verjaring als zodanig –, staat vast dat de Stichting aansprakelijk is, omdat zij blijkens de stukken en het arrest van het hof onmiskenbaar niet aan die plicht heeft voldaan. In het oordeel van het hof ligt dus besloten dat op zichzelf is voldaan aan de hiervoor in 8.13 genoemde eis dat (a priori) vaststaat dat de vordering bestaat.

Het oordeel van het hof dat die plicht voor de Stichting bestond, kan echter om de hiervoor in 8.25 aangegeven redenen geen stand houden. Voorts neemt het in de vorige alinea vermelde niet weg dat de Stichting natuurlijk wel op andere punten in haar mogelijkheden tot verweer is geschaad.

Gezichtspunt (g)

De subonderdelen 1.8-1.9 bestrijden de beoordeling van gezichtspunt (g) door het hof in rov. 6.14.5. Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] eind 2015 redelijkerwijs al kon vaststellen dat de op haar betrekking hebbende papieren onvoldoende houvast vormden om haar afkomst en de omstandigheden waaronder zij is afgestaan, met (een redelijke mate van) zekerheid vast te stellen. Het hof acht het de vraag of het nodig was dat [verweerster] , zoals zij heeft aangevoerd, ook kennis moest hebben van de structurele misstanden bij interlandelijke adopties om actie te ondernemen tegen de Stichting. [verweerster] verwijt de Stichting immers ook dat zij geen of onvoldoende afstammingsinformatie heeft verzameld, aldus het hof. Daar staat tegenover dat begrijpelijk is dat [verweerster] de informatie moest verwerken en dat het inzicht dat zij door de Zembla-uitzendingen over de misstanden heeft verkregen, haar uiteindelijk eerst in maart 2018 heeft doen besluiten om tot aansprakelijkstelling over te gaan. Het hof heeft in het midden gelaten of de redelijke termijn al eind 2015 of pas in 2017 een aanvang heeft genomen. Het is namelijk van oordeel dat in dit geval een termijn van twee jaar en zes maanden (september 2015-maart 2018) niet onredelijk lang is en dat [verweerster] voldoende voortvarend heeft gehandeld. Daarbij wijst het hof erop dat de in de rechtspraak in asbestzaken gehanteerde redelijke termijn van twee jaar geen harde regel is ‘die in alle gevallen altijd zou moeten gelden’. In deze zaak gaat het om een jongvolwassene die een moeizaam en emotioneel beladen onderzoek deed naar haar afkomst en de omstandigheden waaronder zij als baby is afgestaan en geadopteerd, wat een langere termijn rechtvaardigt.

Subonderdeel 1.8 klaagt onder 1.8.1 dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat, mede gelet op de omstandigheden van het geval, geen andere conclusie mogelijk is dan dat de termijn van tweeënhalf jaar onredelijk lang is en dat [verweerster] dus onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Een termijn van tweeënhalf jaar is namelijk in beginsel onredelijk lang, hetgeen ook geldt indien de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat een langere periode tussen ontdekking van de schade en de aansprakelijkheidsstelling ligt, niet onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft bovendien onvoldoende gewicht toegekend aan het zwaarwegende belang van de Stichting bij een voortvarende aansprakelijkstelling.

Onder 1.8.2 wijst het subonderdeel erop dat in asbestzaken een redelijke termijn wordt gehanteerd van twee jaar vanaf het moment van de ziektediagnose, ongeacht de verdere omstandigheden van het geval en ongeacht of de redenen waarom het langer heeft geduurd, niet onbegrijpelijk zijn. De Stichting is bovendien überhaupt niet bekend met andere zaken waarin een termijn die ruimer is dan twee jaar redelijk werd bevonden.

Subonderdeel 1.9 betoogt dat het oordeel van het hof dat begrijpelijk is dat [verweerster] de informatie moest verwerken en dat het inzicht dat zij door de Zembla-uitzendingen heeft verkregen, haar uiteindelijk in maart 2018 heeft doen besluiten om tot aansprakelijkstelling over te gaan, onvoldoende is gemotiveerd. [verweerster] wist minstens vanaf 2015 dat haar geboortepapieren vals konden zijn en wist ook dat de Stichting had bemiddeld bij haar adoptie, maar heeft destijds geen contact met de Stichting opgenomen omdat zij daar toen simpelweg “niet aan heeft gedacht”. Niet valt in te zien dat de Zembla-uitzendingen bij haar tot een nieuw relevant inzicht hebben geleid. [verweerster] heeft ook (terecht) niet gesteld dat de uitzendingen betrekking hadden op de rol van de Stichting bij de adoptie van [verweerster] . Ook was de informatie uit de Zembla-uitzendingen niet nieuw. Het hof stelt vast dat daarover voordien al vele berichten waren.

De subonderdelen falen. Zoals volgt uit het eerder in dit hoofdstuk opgemerkte, gaat het in dit verband erom of [verweerster] ermee bekend was dat het feit dat zij haar afstammingsgegevens en informatie over haar achtergrond niet kan achterhalen – wat de door haar gestelde schade vormt, voor zover hier relevant – een gevolg is van een onrechtmatige daad (van de Stichting). Het enkele feit dat [verweerster] in 2015 reden kreeg om te veronderstellen dat haar papieren mogelijk vals waren en dat dit voor haar aanleiding had kunnen zijn om zich tot de Stichting te wenden, betekent niet dat zij toen wist of geacht moet worden te hebben geweten dat het gebrek aan gegevens en informatie – haar schade dus – mogelijk (mede) een gevolg was van een onrechtmatige daad van de Stichting. Het in deze procedure door het hof vastgestelde onrechtmatige handelen van de Stichting was toen nog steeds een ‘verborgen onrechtmatige daad’ voor haar (zie hiervoor in 8.6 en 8.7). Zoals het hof weergeeft in rov. 6.14.4, heeft [verweerster] aangevoerd dat zij pas door de uitzendingen van Zembla het inzicht heeft gekregen dat haar schade mogelijk (mede) een gevolg was van een onrechtmatige daad van de Stichting, waaruit haar bleek van de structurele misstanden bij interlandelijke adopties. Eerst toen heeft zij zich naar haar zeggen gerealiseerd dat het gebrek aan gegevens en informatie vermoedelijk (mede) een gevolg is van onrechtmatig handelen door de Stichting, door een onvoldoende acht slaan op haar belangen als te adopteren kind. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk is het hof uitgegaan van de juistheid van deze stellingen van [verweerster] – vgl. zijn overwegingen in rov. 6.14.5 –, die alleszins plausibel zijn en haar stelling kunnen dragen dat zij eerst in 2018 voldoende kennis had om de onderhavige vordering te kunnen instellen. Het oordeel van het hof dat [verweerster] een redelijke termijn als bedoeld bij gezichtspunt (g) in acht heeft genomen, kan daardoor zelfstandig worden gedragen. Dat oordeel blijft dus ook in stand als het door de subonderdelen bestreden oordeel van het hof dat een termijn van tweeënhalf jaar in dit geval nog redelijk is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Aan dit oordeel doet uiteraard niet af dat, zoals subonderdeel 1.9 betoogt, [verweerster] eerder al voldoende kennis had kunnen hebben.

Over het antwoord op de vraag of een termijn van tweeënhalf jaar redelijk is, lijkt me overigens wel twijfel mogelijk. Enerzijds overweegt het hof terecht dat de lengte van de redelijke termijn van gezichtspunt (g) afhangt van de omstandigheden van het geval en dat een langere termijn dan twee jaar dus denkbaar is – hetgeen ter beoordeling staat van de feitenrechter –, anderzijds ligt het nogal voor de hand om een niet al te lange termijn aan de benadeelde te gunnen en is de keuze van de lagere rechtspraak gevallen op (in beginsel) maximaal twee jaar (zie hiervoor in 8.18). Dan behoeft een termijn die langer is dan twee jaar, vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en consistentie van het recht natuurlijk wel een bijzondere rechtvaardiging. Die rechtvaardiging lijkt het hof aan het slot van rov. 6.14.5 echter wel te geven, met de verwijzing naar het door hem vastgestelde feit dat door [verweerster] als jongvolwassene een moeizaam en emotioneel beladen onderzoek moest worden uitgevoerd.

Hoe dit zij, op het eerder in dit nummer opgemerkte stuiten de klachten van de subonderdelen af.