Rb. Overijssel, 16-12-2013, nr. Awb 13/1895

Bestuursrecht

Zittingsplaats Zwolle

Registratienummer: Awb 13 / 1895

wonende te Hertme, eiser,

gemachtigde: mr. E.S. Fikkert, advocaat te Enschede,

en

verweerder.

Procesverloop

Op 16 augustus 2012 heeft verweerder een besluit genomen tot invordering van dwangsommen die eiser heeft verbeurd, omdat hij niet heeft voldaan aan de hem op

18 augustus 2011 opgelegde last onder dwangsom.

Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het besluit van 9 juli 2013 gedeeltelijk gegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Het beroep is ter zitting van 5 december 2013 behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.H. Oude Middendorp, medewerker van de gemeente Borne.

In geschil is de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot invordering van door eiser verbeurde dwangsommen.

Bij besluit van 18 augustus 2011 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd om de sloopwerkzaamheden in het winkelpand [adres]te Borne te staken en gestaakt te houden en om uiterlijk binnen een week het asbesthoudend sloopafval van het perceel te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag dat niet aan de last is voldaan met een maximum van € 20.000, waarbij een deel van een dag als hele dag wordt gerekend.

Na afloop van de begunstigingstermijn is op 26 augustus 2011, 29 augustus 2011 en

30 augustus 2011 door de toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat niet is voldaan aan de lastgeving van 18 augustus 2011.

Bij brief van 1 september 2011 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat door verweerder is geconstateerd dat het asbesthoudend sloopafval niet van het perceel is verwijderd en dat hierdoor een bedrag van € 6.000 aan dwangsommen is verbeurd.

Bij controles op 1 en 2 september 2011 is door een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat het asbesthoudend sloopafval nog niet is verwijderd.

Bij brief van 5 september 2011 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij inmiddels een bedrag van € 7.000 aan dwangsommen heeft verbeurd.

Op 5 september 2011 is door de toezichthouder geconstateerd dat nog steeds niet aan de last is voldaan.

Op 6 september 2011 heeft de toezichthouder vastgesteld dat een asbestverwijderingsbedrijf begonnen was begonnen met het verwijderen van het asbesthoudend sloopafval en het asbest uit het winkelpand.

Bij besluit van 14 augustus 2012, verzonden op 16 augustus 2012 heeft verweerder besloten over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen van in totaal € 11.000.

Tegen dit besluit heeft eiser een bezwaarschrift ingediend.

Bij besluit van 9 juli 2013 heeft verweerder - overeenkomstig het advies van de commissie advisering bezwaarschriften van 28 februari 2013 - het bezwaar van eisers deels gegrond verklaard en het bedrag van de verbeurde dwangsommen gematigd tot € 6.000.

Eiser kan zich blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter zitting niet met dit besluit verenigen. Hij is van mening dat de invordering op nihil (€ 0) dient te worden gesteld. Hij heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat bij het besluit op bezwaar ten onrechte niet is ingegaan op het feit dat uit de door de gemeente gemaakte foto’s waarop verweerder zich baseert niet blijkt dat er nog asbesthoudend sloopafval op het perceel aanwezig was.

Verder voert eiser aan dat de exacte omvang van de asbestvervuiling ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom niet duidelijk was, zodat eerst een asbestinventarisatie door een gecertificeerd bedrijf moest plaatsvinden alvorens hij kon beginnen met de verwijdering van asbesthoudend sloopafval. Het asbestinventarisatierapport is volgens eiser een dag nadat de last onder dwangsom was bekendgemaakt als onderdeel van de melding ingediend bij de gemeente. Uit de melding volgt dat de saneringswerkzaamheden op 6 en 7 september 2011 zouden worden uitgevoerd. Eiser meent dat hij er daarom vanuit mocht gaan dat genoemde data akkoord waren. Eiser stelt dat hij ten onrechte de dupe is geworden van de onduidelijke procedure met betrekking tot de melding van asbest en het starten van de werkzaamheden en acht het daarom niet meer dan redelijk dat het bedrag aan verbeurde dwangsommen niet worden ingevorderd c.q. dat het bedrag wordt gematigd tot € 0.

Ten slotte voert eiser aan dat hij uit het invorderingsbesluit afleidt dat verweerder gebruik maakt van de invorderingsbeschikking ex artikel 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat uit dat artikel volgt dat in afwijking van artikel 4:104 van de Awb de bevoegdheid tot invorderen van en verbeurde dwangsom verjaart door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd. Nu verweerder binnen deze termijn geen gebruik heeft gemaakt van haar invorderingsbevoegdheid en bovendien geen (stuitings)handeling heeft verricht om de verjaring van de invorderingsbevoegdheid rechtsgeldig te stuiten, is bevoegdheid tot invorderen naar de mening van eiser verjaard.

De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende, te beginnen met de stelling van eiser dat de bevoegdheid van verweerder om de verbeurde dwangsommen in te vorderen is verjaard.

Bij besluit van 18 augustus 2011 is eiser gesommeerd om de sloopwerkzaamheden in het pand aan de [adres]te Borne te staken en gestaakt te houden en binnen week na verzending van dat besluit het asbesthoudend sloopafval van het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Eiser moest derhalve op 25 augustus 2011 hebben voldaan aan de last. Na afloop van deze termijn heeft verweerder geconstateerd dat eiser niet aan de lastgeving had voldaan omdat het asbesthoudend sloopafval niet van het perceel was verwijderd. Pas op 6 september heeft een asbestverwijderingsbedrijf het asbesthoudend sloopafval van het perceel verwijderd, waardoor aan de lastgeving is voldaan en er een einde is gekomen aan de overtreding. Hierdoor heeft eiser van rechtswege dwangsommen verbeurd van in totaal verbeurd van € 11.000 (11 dagen ad € 1.000). Verweerder heeft na heroverweging in bezwaar besloten daarvan een bedrag van € 6.000 in te vorderen.

Tegen het besluit van 18 augustus 2011 heeft eiser bezwaar gemaakt, doch dit bezwaar is bij besluit van 3 januari 2012 niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig indienen van de gronden. Dit besluit is niet in rechte aangevochten, waardoor de last onder dwangsom van

18 augustus 2011 formele rechtskracht gekregen.

Artikel 104, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de rechtsvordering van een geldsom verjaart vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken.

Ingevolge artikel 5:35 van de Awb verjaart, in afwijking artikel 4:104 van de Awb de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van één jaar na de dag waarop zij is verbeurd.

Nu eiser na afloop van de begunstigingstermijn op 25 augustus 2011 pas op 6 september 2011 aan de last onder dwangsom had voldaan heeft hij over die periode van rechtswege dwangsommen verbeurd van in totaal € 11.000 (11 dagen maal € 1.000). De rechtbank concludeert dat de bevoegdheid tot invordering van de eerste van de door eiser verbeurde dwangsommen in beginsel is verjaard op 26 augustus 2012 en de laatste op 5 september 2012.

Naar het oordeel van de rechtbank is (pas) sprake van invordering in de zin van artikel 5:35 van de Awb indien het bestuursorgaan feitelijke maatregelen treft om de verbeurde dwangsommen daadwerkelijk te incasseren.

Krachtens artikel 4:105, eerste lid, van de Awb kon verweerder de verjaringstermijn stuiten door een daad van rechtsvervolging als bedoeld in artikel 3:316, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Verweerder heeft van deze mogelijkheid echter geen gebruik gemaakt. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde verklaard dat er na de invorderingsbeschikking geen verdere activiteiten meer hebben plaatsgevonden gericht op daadwerkelijke incassering van de verbeurde dwangsommen.

Artikel 4:105, tweede lid, van de Awb bepaalt dat erkenning van het recht op betaling de verjaring van de rechtsvordering stuit tegen hem die het recht toekomt. Door eiser is echter niet erkend dat verweerder recht op betaling van een dwangsom heeft. Integendeel, door entameren en voortzetten van de onderhavige beroepsprocedure maakt eiser duidelijk dat hij het recht op betaling van de in de invorderingsbeschikking bedoelde dwangsom betwist.

Ingevolge artikel 4:106 van de Awb kan een bestuursorgaan de verjaring ook stuiten door (1) een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 van die wet, (2) een beschikking tot verrekening, (3) een dwangbevel of (4) een daad van tenuitvoerlegging van een dwangbevel.

De rechtbank concludeert dat verweerder jegens eiser geen van de zojuist genoemde rechtshandelingen heeft verricht. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat een invorderingsbeschikking als bedoeld in artikel 5:37, eerste lid, van de Awb niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling in de zin van artikel 4:106 van die wet.

Uit de invorderingsbeschikking blijkt niet dat eiser daarbij is aangemaand om de verbeurde dwangsommen te betalen, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld. Het feit dat eiser in de invorderingsbeschikking wordt verzocht om binnen 6 weken het bedrag aan verbeurde dwangsommen over te maken op de bankrekening van de gemeente kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een aanmaning. Het opnemen van een aanmaning in de invorderingsbeschikking zou zich overigens ook niet verdragen met artikel 5:37, eerste lid, van de Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan alvorens aan te manen bij beschikking beslist omtrent de invordering.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat ten tijde van het besluit op bezwaar op 9 juli 2013 de verbeurde dwangsommen reeds waren verjaard en dat verweerder deze dwangsommen niet meer kon invorderen. Het bestreden besluit kan daarom niet in stand blijven.

Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. Met het oog op de finale beslechting van het geschil zal de rechtbank het invorderingsbesluit van 16 augustus 2012 herroepen en met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, zijnde de kosten van rechtsbijstand in verband met het beroepschrift en de behandeling ter zitting (2 punten ad € 472, bij een zaak van gemiddelde zwaarte, wegingsfactor 1).

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

herroept het primaire besluit van 16 augustus 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ad € 944, door verweerder te betalen aan eiser;

gelast dat verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht ad € 160 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Bruggen, rechter, en door haar en G. Kootstra als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op

Afschrift verzonden op:

Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op www.raadvanstate.nl voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep