HR, 12-05-2015, nr. 14/01768

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 31 maart 2014 de verdachte wegens primair “medeplegen van diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en verdachte dienaangaande een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest nader is bepaald.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 2] (nummer 14/02126) en [medeverdachte 3] (14/02103), in welke zaken ik eveneens vandaag concludeer.

3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 6] als getuige.

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2014 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Telefoongesprek [betrokkene 6]

BOB-34 aanvraag betreft aanvraag tap [betrokkene 6]. Betreft nummer dat via sms aan [medeverdachte 3] is doorgegeven met de tekst dat hij moet terugbellen afz. "[verdachte]".

Nederland bekend om gretigheid wat tappen aangaat. Vraag of OM hier niet te gretig is geweest oftewel sprake situatie waarin onderzoek het tappen 'dringend vordert'. Uit onderzoek blijkt dat nummer aan [betrokkene 6] toebehoort. Duidelijk geen verdachte in onderzoek. Betreft ook geen nieuw nummer van onbekende. Tappen levert schending van privacy op. Mn als het gesprekken van deze persoon met derden betreft. Machtiging om te tappen disproportioneel en om die reden onrechtmatig -> bewijsuitsluiting.

[betrokkene 6] laat zich op enig moment in telefoongesprek uit over de tenlastegelegde feiten. Geeft dus de facto een verklaring. Heeft bij politie geen vragen beantwoord. Ook hier niet duidelijk hoe zij aan wetenschap komt. De rechtbank overweegt (4.3.2) dat: "Daarbij stelt zij dat [verdachte] tegen haar heeft gezegd dat er een kerel achter hem aan liep met een telefoon en dat hij daar gek van werd". Uit de uitwerking blijkt alleen dat [betrokkene 6] zegt: "Hij zeg toen..." maar nergens blijkt uit dat [verdachte] het zelf tegen haar heeft gezegd.

Zolang niet vast staat dat [betrokkene 6] het uit de eerste hand heeft dan wel van wie zij het heeft vernomen en het een zaak met een hoog sensatiegehalte betreft dient ook hier de nodige voorzichtigheid te worden betracht.

Moet voor verdediging mogelijk zijn dergelijke verklaring te toetsen. Te meer nu deze als belastend wordt uitgelegd en gebruikt. Mogelijkheid niet geweest dus mogelijke schending. Samenhang met verklaring [betrokkene 2]. Tezamen zijn verklaringen 'decisive'. Zonder deze verklaringen geen bewijs.

Vgl. Rb A'dam 14/2/13 ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ3551

Vrijspraak, ondervragingsrecht, strijd met 6 EVRM. De voor verdachte belastende politieverklaringen van de medeverdachte zijn te beschouwen als beslissend (solely or to a decisive extent). Nu de verdediging de medeverdachte niet effectief heeft kunnen ondervragen levert gebruik van deze verklaringen voor het bewijs tegen verdachte een schending op van artikel 6 EVRM, tenzij het gebrek aan ondervragingsmogelijkheid kan worden geacht op andere wijze voldoende te zijn gecompenseerd. Hiervan is in dit geval geen sprake.

Jurisprudentie op dit punt duidelijk: Als een getuige buiten de terechtzitting een belastende verklaring omtrent een andere verdachte heeft afgelegd en, ter terechtzitting als getuige opgeroepen weigert antwoord te geven op hem dienaangaande gestelde vragen, heeft de verdachte niet zijn ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, lid 3, EVRM kunnen uitoefenen. In een dergelijk geval is gebruik van de eerder afgelegde politieverklaring van de getuige ten laste van de verdachte eerst dan niet in strijd met het recht op een eerlijk proces, indien de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist. Wijs in dit verband ook naar EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071 (Vidgen).

Voorwaardelijk verzoek horen [betrokkene 6]

Ligt mbt [betrokkene 6] wel iets genuanceerder omdat zij bij politie geen vragen heeft beantwoord en niet is opgeroepen om te getuigen. Verdediging acht dit echter wel noodzakelijk indien uw Hof tapgesprek voor bewijs wenst te bezigen. Ook hier voorwaardelijk verzoek haar alsnog te horen. “

6. Voorts is in voornoemd proces-verbaal, voor zover van belang, opgenomen:

“In aanvulling op de pleitnota heeft de raadsman het volgende naar voren gebracht – zakelijk weergegeven -:(…)- Voorwaardelijk, in het geval het hof het getapte telefoongesprek van [betrokkene 6] voor het bewijs wil gebruiken, wil de verdediging [betrokkene 6] als getuige horen om haar verklaring te kunnen toetsen.”

7. Het Hof heeft op dit verzoek in het bestreden arrest als volgt gerespondeerd:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Door en namens verdachte is primair vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe is, onder verwijzing naar de ter terechtzitting van het hof door mr W.J. Ausma overgelegde pleitnota, het volgende aangevoerd:

(…)

2. De rechter-commissaris heeft volgens de verdediging ten onrechte toestemming gegeven tot het opnemen van telefoongesprekken van het telefoonnummer van [betrokkene 6], nu zij geen verdachte was in het onderzoek en het niet ging om een nieuw nummer van een onbekende. De machtiging is disproportioneel en derhalve onrechtmatig verleend. De uitlatingen die [betrokkene 6] op enig moment in een telefoongesprek heeft gedaan over het tenlastegelegde moet daarom worden uitgesloten van bewijs.

Voorwaardelijk, in het geval het hof het getapte telefoongesprek van [betrokkene 6] niettemin voor het bewijs wil gebruiken, is verzocht [betrokkene 6] als getuige te horen om haar verklaring te kunnen toetsen.

(…)

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

(…)

2. Wat betreft de telefoontap ten aanzien van [betrokkene 6] overweegt het hof onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010 (LJN BL 2828) dat aan de zittingsrechter de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling staat. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging als de onderhavige heeft verstrekt, een beperkte toets in, namelijk of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent het verstrekken van die machtiging heeft kunnen komen.

In de onderhavige zaak is - na een tevoren door de rechter-commissaris verstrekte machtiging - het bevel tot onderzoek van telecommunicatie op 27 maart 2013 mondeling door de officier van justitie gegeven, dat op 29 maart 2013 schriftelijk is bevestigd. Voornoemd bevel is gegeven op basis van verdenking van (een) misdrijf/misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering.

Met betrekking tot de in voornoemd artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, heeft het hof in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal aanvraag bevel onderzoek telecommunicatie (tap) betreffende Bob34 blijkt dat er - naar aanleiding van CIE-informatie over de diefstal van de monstrans - met machtigingen van de rechter-commissaris diverse tapaansluitingen zijn verkregen om informatie te verkrijgen over de mogelijke betrokkenheid bij de diefstal van de monstrans door diverse personen, onder wie verdachte [verdachte]. Op 13 februari 2013 kwam op de lijn van medeverdachte [medeverdachte 3] een sms-bericht binnen, inhoudende dat hij terug moest bellen, met als afzender "[verdachte]". Het sms-bericht bleek te zijn verzonden vanaf het telefoonnummer dat op naam stond van [betrokkene 6], de moeder van de vriendin van verdachte.

Het hof is, bovenstaande feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, van oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de machtiging is kunnen komen. Het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting wordt dan ook verworpen.

Het hof wijst het verzoek om [betrokkene 6] als getuige te horen af, nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd en het hof overigens niet van de noodzaak daartoe is gebleken.”

8. Het verzoek [betrokkene 6] te horen als getuige is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in combinatie met art. 315 Sv en art. 415 Sv, waarop het noodzaakscriterium van toepassing is. Het Hof heeft aldus, zoals ook de steller van het middel erkent, het juiste criterium toegepast. Aan het verzoek is als voorwaarde verbonden dat het Hof het tapgesprek van [betrokkene 6] voor het bewijs zal bezigen. Aan die voorwaarde is voldaan nu het Hof het tapgesprek van [betrokkene 6] voor het bewijs heeft gebezigd.

9. In zijn op 1 juli 2014 gewezen overzichtsarrest1.overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de toetsing in cassatie van de afwijzing van een verzoek als het onderhavige onder meer:

“2.76. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.2.77. Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.”

10. Zoals door uw Raad overwogen kan het oordeel van het Hof dat niet zal worden overgegaan tot het horen van [betrokkene 6] als getuige in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Daarbij neem ik in aanmerking dat van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van ieder van de opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. In cassatie gaat het uiteindelijk om de vraag of de beslissing van het Hof begrijpelijk is in het licht van – als ware het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.2.

11. Dat het Hof het verzoek onvoldoende onderbouwd acht en heeft geweigerd [betrokkene 6] als getuige op te roepen, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Door de verdediging is – blijkens de in telegramstijl gestelde pleitnotities – slechts aangevoerd dat [betrokkene 6] bij de politie geen vragen heeft beantwoord en niet is opgeroepen om te getuigen. Daarbij neem ik in lijn met de hiervoor onder 8 weergegeven rechtsoverweging 2.76 mede het procesverloop in aanmerking. Het verzoek om [betrokkene 6] te horen als getuige is eerst bij pleidooi gedaan. Nu het belastende tapgesprek onderdeel uitmaakte van het dossier en de Rechtbank dit tapgesprek tot het bewijs heeft gebezigd, had het op de weg van de verdediging gelegen om dit verzoek eerder te doen.3.De steller van het middel voert aan dat – minst genomen impliciet – de betrouwbaarheid van de uitlatingen van [betrokkene 6] in het telefoongesprek is betwist; dit lees ik evenwel niet terug in de onderbouwing van het verzoek en kan dus als ‘napleiten’ worden bestempeld.

12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG