Weerselose marktreclame. Functioneel daderschap. Last onder dwangsom. De Afdeling hanteert na conclusie staatsraad A-G voortaan een uniform overtrederbegrip. Aansluiting bij Drijfmestcriteria voor rechtspersoon. Het Drijfmestarrest bevat alternatieve en geen cumulatieve voorwaarden.

Appellante exploiteert op het perceel locatie te Weerselo de Weerselose markt en verhuurt onder meer marktkramen aan handelaren. Appellante stelt gratis reclameobjecten aan handelaren en bezoekers van de Weerselose markt ter beschikking. Het reclamemateriaal ligt bij de ingang van de markt en kan worden meegenomen door bezoekers en standhouders die daarin geïnteresseerd zijn. Het is vooraf niet duidelijk wie reclamemateriaal meeneemt en hoe dit wordt gebruikt.

Toezichthouders van de gemeente hebben meermalen geconstateerd dat reclameobjecten zijn geplaatst ten behoeve van de Weerselose markt, op openbare plaatsen binnen het grondgebied van de gemeente zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbende, in dit geval de gemeente Enschede. Dit wordt gestaafd door controlerapporten. Deze plaatsing is in strijd met artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Enschede 2009 (hierna: APV). Op grond van deze bepaling is het verboden zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op een openbare plaats of op dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding aan te plakken, te doen aanplakken, op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen. Het gaat in dit geval vooral om dubbelzijdige reclameborden die aan palen van verkeersborden worden bevestigd, zogenoemde sandwichborden.

De sandwichborden van de Weerselose markt zijn bij het constateren van een overtreding steeds door persoon zelf verwijderd.

Het college heeft appellante een last onder dwangsom opgelegd, die inhoudt dat zonder voorafgaande toestemming geen reclameobjecten in de openbare ruimte worden geplaatst. De last is erop gericht dat wordt voorkomen dat opnieuw, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming, reclameobjecten ten behoeve van de Weerselose markt worden geplaatst op openbare plaatsen binnen het grondgebied van de gemeente Enschede of op gedeelten van onroerende zaken die vanaf die openbare plaatsen zichtbaar zijn. Per constatering dat niet aan de last wordt voldaan, verbeurt appellante een dwangsom van € 3.000 met een maximum van € 15.000. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat, hoewel appellante de sandwichborden niet zelf laat plaatsen, zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het naleven van de APV omdat zij het reclamemateriaal ongeclausuleerd ter beschikking stelt. Verder heeft appellante het volgens het college in haar macht om de overtreding te, doen, voorkomen door bijvoorbeeld voorwaarden te stellen aan het meenemen van reclamemateriaal of door erop te wijzen dat het reclamemateriaal niet zonder voorafgaande toestemming van de gemeente op openbare plaatsen mag worden geplaatst. Het college acht de hoogte van de dwangsom niet onredelijk.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om aan appellante een last onder dwangsom op te leggen om te voorkomen dat het verbod in artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de APV wederom wordt overtreden en dat het college gebruik heeft mogen maken van deze bevoegdheid.

Niet in geschil is dat uit controlerapporten van toezichthouders van de gemeente is gebleken dat door appellante ter beschikking gestelde reclameobjecten ten behoeve van de Weerselose markt op openbare plaatsen binnen het grondgebied van de gemeente Enschede zijn geplaatst zonder voorafgaande toestemming van de gemeente als rechthebbende. Dit betekent dat sprake is van overtreding, omdat deze plaatsingen in strijd zijn met artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV. De last is erop gericht te voorkomen dat deze overtredingen opnieuw worden begaan.

De Afdeling zal eerst de vraag beoordelen, of appellante terecht als overtreder is aangemerkt. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag zal de Afdeling beoordelen, of het college wegens bijzondere omstandigheden van handhavend optreden had moeten afzien.

Appellante betoogt dat zij niet kan worden beschouwd als een overtreder in de zin van artikel 5:1 van de Awb, omdat zij de reclameobjecten niet zelf plaatst dan wel laat plaatsen. De overtreding kan niet aan haar worden toegerekend. Zij kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor onrechtmatige plaatsing van de sandwichborden door derden. Zij weet niet wie de reclameobjecten meeneemt en waar die worden geplaatst. Zij kan ook niet als medepleger worden aangemerkt, omdat zij niet nauw en bewust heeft samengewerkt met de feitelijke overtreders bij de plaatsing van de reclameobjecten. Verder bestrijdt zij dat zij beschikkingsrecht heeft en houdt over de reclameobjecten. Alleen om de toezichthouders van de gemeente behulpzaam te zijn, heeft zij met hen afgesproken om reclameobjecten op te halen als de toezichthouders haar op een overtreding wijzen.

Niet in geschil is dat appellante de reclameobjecten niet zelf feitelijk heeft aangebracht en dat appellante niet een opdracht tot aanbrengen van de reclameobjecten heeft gegeven en daarmee deze heeft ‘doen aanbrengen’ in de zin van artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV. Wel aan de orde is of appellante als functioneel dader van het aanbrengen van de reclameobjecten kan worden aangemerkt.

Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.

De Afdeling ziet aanleiding deze rechtspraak te nuanceren. De Afdeling onderschrijft de conclusie van de AG dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Dit vindt ook steun in de wetsgeschiedenis die is vermeld in paragraaf 4.2 van de conclusie van de AG. Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. In dit verband is van belang dat een V.O.F. op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb in verbinding met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wat betreft het overtrederschap gelijk wordt gesteld met een rechtspersoon. Voor zover het gaat om natuurlijke personen houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat:

Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het arrest van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest), zoals verduidelijkt in het arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. In zijn arrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad overwogen:

Uit de hiervoor, onder 7.4, vermelde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat zich alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden voordoen. Anders dan in de conclusie van de AG onder meer in overweging 6.7 wordt betoogd, houden de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad verder niet de eis in dat de overtreder de overtreding moet kunnen "bewerkstelligen". Dit verschil in inzicht over de inhoud van de criteria is  de reden dat de Afdeling in het navolgende de vraag over het overtrederschap anders beantwoordt dan de AG.

De Afdeling stelt vast dat de verboden gedraging past in de normale bedrijfsvoering van appellante, omdat appellante zelf — ondanks de voorgaande overtredingen — reclameborden en reclamemateriaal ter beschikking stelt om daarmee klanten te werven voor haar markt. De verboden gedraging was in zoverre ook dienstig aan appellante. De geplaatste reclameborden kunnen gunstig zijn voor de bezoekersaantallen van de Weerselose markt. Appellante had de verboden gedraging, tot op zekere hoogte, kunnen voorkomen door aan gebruik daarvan vooraf voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels die gelden binnen de gemeente Enschede voor plaatsing van reclameobjecten op openbare plaatsen. In zoverre kon appellante erover beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden. Met het ongeclausuleerd aan bezoekers en handelaren ter beschikking stellen van reclameborden en reclamemateriaal ten behoeve van de door haar geëxploiteerde markt, wetende dat deze kunnen worden gebruikt om in strijd met de regels in de openbare ruimte te plaatsen, zoals bij herhaling is gebeurd en haar ook bekend was, heeft appellante als exploitant van de markt niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen. De enkele stelling van appellante dat zij niet weet wie de reclameborden en het reclamemateriaal voor haar markt meeneemt, ontslaat appellante niet van haar verantwoordelijkheid. Door iedere verantwoordelijkheid voor gebruik op openbare plaatsen in de gemeente Enschede uit de weg te gaan, aanvaardt appellante willens en wetens het risico dat opnieuw overtredingen worden begaan. Terecht is appellante als overtreder van het verbod in artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV aangemerkt. Het college was dus bevoegd was aan appellante een last onder dwangsom op te leggen.

Het betoog slaagt niet.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Handhavend optreden kan zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

Appellante betoogt dat in de praktijk al de werkwijze werd gevolgd dat toezichthouders van de gemeente in overleg met haar een overtreding feitelijk oplosten. Niet is gebleken dat de noodzaak bestond daarop terug te komen. Dit ligt ook niet voor de hand, gezien de bereidwilligheid van appellante om medewerking hieraan te blijven verlenen. De last onder dwangsom is daarom geen noodzakelijk middel om verdere overtredingen te voorkomen en het college had daarom van handhavend optreden moeten afzien, aldus appellante.

Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de aan appellante opgelegde last onder dwangsom staat de vraag centraal, of die maatregel noodzakelijk is om het doel te bereiken. Als het antwoord op die vraag is dat het gewenste doel, namelijk dat artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV niet meer wordt overtreden, ook kan worden bereikt met een minder ingrijpende maatregel dan een last onder dwangsom, dan is deze laatste niet noodzakelijk.

Niet in geschil is dat in het verleden, wanneer reclamemateriaal van de Weerselose markt op openbare plaatsen in Enschede werd aangetroffen, appellante werd gebeld met de mededeling dat dit niet was toegestaan, waarbij haar de mogelijkheid werd geboden het materiaal op te halen onder mededeling dat anders het materiaal zou worden verwijderd door de toezichthouders. In het jaar voorafgaand aan het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom is verscheidene malen geconstateerd dat reclameobjecten zijn geplaatst, hoewel dit niet was toegestaan. Daarover is telkens contact opgenomen met appellante. Omdat met deze werkwijze niet het gewenste resultaat werd bereikt, namelijk dat geen nieuwe overtredingen plaatsvonden, heeft het college een handhavingstraject gestart.

Het college heeft voldoende toegelicht dat in dit geval een last onder dwangsom een noodzakelijke maatregel was. Met de eerdere werkwijze kon, ondanks verscheidene gesprekken met persoon, niet worden voorkomen dat opnieuw overtredingen werden begaan. Van appellante kan worden gevergd dat zij bezoekers en handelaren van de door haar geëxploiteerde markt informeert over de met de door haar verstrekte reclameobjecten na te leven regels. De opgelegde last onder dwangsom is bedoeld om appellante ertoe te bewegen haar medewerking te verlenen aan het voorkomen van nieuwe overtredingen. De eerder gemaakte afspraken over het weghalen van de reclameborden is niet voldoende gebleken. Appellante kan met niet al te veel inspanning voorkomen dat een dwangsom wordt verbeurd. Zoals het college ter zitting van de Afdeling heeft toegelicht, is voldoende dat appellante een duidelijke waarschuwing plaatst bij het reclamemateriaal, die inhoudt dat zonder voorafgaande toestemming van de gemeente Enschede op openbare plaatsen in die gemeente geen reclamemateriaal mag worden geplaatst.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college in dit geval had moeten afzien van handhavend optreden.

Dit betoog slaagt evenmin.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.