RvS, 04-11-2009, nr. 200900823/1/H1

Bij besluit van 22 mei 2003 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum (hierna: het dagelijks bestuur), voor zover thans van belang, [appellant] gelast tot het binnen vier weken verwijderen van de zonder bouwvergunning gerealiseerde bouwwerken op de derde verdieping en dakverdieping (hierna: de verdiepingen) van het pand aan de [locatie] (hierna: het pand), onder oplegging van een dwangsom.

Bij besluit van 2 november 2004 heeft het dagelijks bestuur het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak, verzonden op 14 juli 2006, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, en bepaald dat het dagelijks bestuur een nieuwe beslissing neemt op het gemaakte bezwaar.

Bij uitspraak van 4 april 2007, in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=16715">200606140/1a>, heeft de Afdeling, naar aanleiding van het daartegen door het dagelijks bestuur ingestelde hoger beroep, de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

Bij besluit van 8 november 2007 heeft het dagelijks bestuur opnieuw op het bezwaar beslist en het bezwaar, voor zover thans van belang, ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 december 2008, verzonden op 22 december 2008, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 november 2007 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand worden gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 februari 2009.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. P. Nicolaï, advocaat te Amsterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door H.D. Hosper, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Vijzelstraat-Amstel" (hierna: het bestemmingsplan), waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd op 30 augustus 2001 en dat op 7 november 2002 rechtskracht heeft gekregen, rust op het voorste gedeelte van het pand de bestemming "Gemengde doeleinden" met de nadere aanduiding "woningen niet toegestaan" en op het achterste gedeelte de bestemming "Tuinen en erven" met de nadere aanduiding "te handhaven bebouwing in geval van restauratie/verbetering".

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan, voor zover thans van belang, zijn de gronden die op de plankaart zijn bestemd tot gemengde doeleinden aangewezen voor woningen, tenzij op de plankaart de aanduiding "woningen niet toegestaan" voorkomt.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, voor zover thans van belang, zijn de gronden die op de plankaart zijn bestemd tot tuinen en erven aangewezen voor tuinen en erven.

Ingevolge artikel 5, derde lid, mogen op de tot tuinen en erven bestemde gronden uitsluitend gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde ten dienste van de bestemming, worden gebouwd met inachtneming van de volgende bepalingen.

Niet langer in geschil is dat de bewoning van de verdiepingen van het pand beschermd wordt door het in het bestemmingsplan opgenomen gebruiksovergangsrecht. Evenmin is in geschil dat voor de thans in geding zijnde voorzieningen en de dakopbouw ingevolge artikel 40, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 43, eerste en tweede lid, van de Woningwet een bouwvergunning benodigd is, nu het bouwen betreft in een beschermd stadsgezicht als bedoeld in de Monumentenwet 1988.

Vast staat dat [appellant] de voorzieningen en de dakopbouw zonder dan wel in afwijking van de op 29 september 1999 verleende bouwvergunning heeft gerealiseerd. Aldus is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het dagelijks bestuur ter zake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Thans is nog in geschil of het dagelijks bestuur voldoende heeft gemotiveerd dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat van de zonder bouwvergunning gerealiseerde woonvoorzieningen op de derde verdieping en de in afwijking van de bouwvergunning gerealiseerde dakopbouw.

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij in 1996 de verdiepingen is gaan bewonen. Niet onaannemelijk is dat hij daartoe, zoals hij stelt en waartoe hij bewijsstukken heeft overgelegd, op dat moment bepaalde voorzieningen heeft aangebracht op de verdiepingen. Om te beoordelen of de bouwkundige hoedanigheid van het pand op de in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften opgenomen peildatum voor het bouwovergangsrecht afweek van de bestemming "Gemengde doeleinden" met de nadere aanduiding "woningen niet toegestaan", is mede van belang welke voorzieningen in het deel van het pand met die bestemming op dat moment aanwezig waren. Voor zover de voorzieningen zijn gelegen in het achterste gedeelte van het pand met de bestemming "Tuinen en erven" met de nadere aanduiding "te handhaven bebouwing in geval van restauratie/verbetering" is eveneens de bouwkundige hoedanigheid van het pand op de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften opgenomen peildatum van belang, in verband met de vraag of in zoverre strijd bestaat met de bestemming.

De rechtbank heeft overwogen dat, nu [appellant] zich beroept op het overgangsrecht en heeft gebouwd zonder vergunning, het aan hem is om aannemelijk te maken dat de voorzieningen op de peildatum al aanwezig waren. De rechtbank is, anders dan het dagelijks bestuur, van oordeel dat [appellant] hierin is geslaagd, zodat het besluit op bezwaar in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank is evenwel van oordeel dat [appellant] met het beschikbare bewijsmateriaal niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de peildatum aanwezige woonvoorzieningen niet nadien zodanig substantieel zijn gewijzigd dat de bestaande afwijking van het bestemmingsplan is vergroot, zodat de voorzieningen waarop de last ziet op grond van het overgangsrecht niet voor legalisatie in aanmerking komen. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar in stand te laten.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat geen sprake is van een voor het bouwovergangsrecht relevante vergroting van de afwijking van het bestemmingsplan.

Nu het dagelijks bestuur geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank, dat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat op de voor het overgangsrecht relevante peildatum woonvoorzieningen in het pand aanwezig waren, staat dit oordeel in rechte vast. De omstandigheid dat een zonder bouwvergunning opgericht bouwwerk onder overgangsrecht komt te vallen, betekent niet dat voor het bouwwerk als zodanig alsnog vergunning kan worden verleend. Voor verbouwingen die na de peildatum worden uitgevoerd, is het overgangsrecht er evenwel op gericht om zulke verbouwingen binnen de grenzen van de desbetreffende overgangsbepaling mogelijk te maken, zodat hiervoor bouwvergunning kan worden verleend.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften, mogen bouwwerken die bestaan op het tijdstip van terinzagelegging van het ontwerp van het plan en die in enigerlei opzicht van het plan afwijken, mits de bestaande afwijkingen naar aard en omvang niet worden vergroot, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd. De rechtbank heeft aangenomen dat de bestaande afwijking van het bestemmingsplan is vergroot, zodat de voorzieningen waarop de last ziet op grond van het overgangsrecht niet voor legalisatie in aanmerking komen. De Afdeling onderschrijft dit oordeel van de rechtbank niet, waarbij het volgende in aanmerking is genomen. Ter zitting zijn twee verschillende bouwtekeningen overgelegd. Partijen zijn het er over eens zijn dat op de ene tekening de toestand van de verdiepingen met inbegrip van de woonvoorzieningen in 1995 is aangegeven en op de andere die ten tijde van de aanvraag om bouwvergunning van 15 december 2005 om de bestaande voorzieningen alsnog te legaliseren. De situatie die op de laatstgenoemde tekening is ingetekend, is naar stellen van het dagelijks bestuur als zodanig aangetroffen door de inspecteur bouw- en woningtoezicht ten tijde van de opgelegde bouwstop in 2002. Er van uitgaande dat de situatie op de peildatum 30 augustus 2001 overeenkomt met de tekening van de situatie in 1995 en de tekening bij de bouwaanvraag uit 2005 uitdrukking geeft aan de na de peildatum aangebrachte wijzigingen van de woonvoorzieningen, waarop de in het besluit van 22 mei 2003 opgelegde last onder dwangsom ziet, kan worden vastgesteld dat na de peildatum weliswaar verbouwingen zijn verricht aan de bewuste voorzieningen, de keuken is enigszins anders gesitueerd en de badkamer is wat betreft indeling een kwartslag gedraaid, maar dat ten gevolge hiervan de afwijking van het bestemmingsplan naar aard en omvang niet is vergroot. Nu een toilet tevens als een bouwkundige voorziening ten behoeve van een kantoor kan worden aangemerkt en gebleken is dat in dit geval voor het in gebruik nemen van een kantoorruimte als slaapkamer geen bijzondere bouwkundige aanpassingen noodzakelijk zijn, kunnen deze voorzieningen verder buiten beschouwing blijven.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank met betrekking tot de woonvoorzieningen ten onrechte overwogen dat niet is gebleken van concreet zicht op legalisatie. Het betoog slaagt.

[appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat er sprake is van een technische onmogelijkheid om de dakopbouw overeenkomstig de verleende bouwvergunning te realiseren. Hij stelt daartoe dat het verplaatsen van de achtergevel in overleg met de inspecteur van Bouwtoezicht is geschied overeenkomstig een namens het dagelijks bestuur goedgekeurde constructietekening in afwijking van de bouwvergunning omdat daartoe de bouwkundige noodzaak aanwezig was.

Het betoog slaagt. [appellant] heeft de achtergevel van de dakopbouw in afwijking van de bij besluit van 29 september 1999 verleende bouwvergunning ongeveer 1-2 meter verder naar achteren geplaatst. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat hij hiervoor, in verband met de gestelde bouwkundige noodzaak die volgens hem eerst aan het licht kwam nadat met de bouwwerkzaamheden was begonnen, toestemming heeft gevraagd aan de inspecteur bouw- en woningtoezicht van het stadsdeel. Hiertoe heeft hij een gewijzigde constructietekening ingediend. In de gedingstukken bevindt zich deze constructietekening, voorzien van het stempel "akkoord BWA" en de aanduiding "constructie geen bezwaar". Vervolgens is [appellant] naar zijn stellen in overleg met de zogeheten buitendienstinspecteur tot realisering van de dakopbouw overeenkomstig de gewijzigde constructietekening overgegaan. Het dagelijks bestuur heeft in zijn verweerschrift erkend dat de constructietekening moet worden geacht te zijn goedgekeurd door de inspecteur. Het heeft zich echter op het standpunt gesteld dat hieruit niet kan worden afgeleid dat ook het dagelijks bestuur instemt met de afwijking van de door hem verleende bouwvergunning. Hoewel deze conclusie, gegeven ook de ter zitting door het dagelijks bestuur in gevallen als deze geschetste normale gang van zaken, op zijn minst twijfelachtig is, kan dit hier verder in het midden blijven, nu met de instemming van de bouwinspecteur met de gewijzigde constructietekening is gegeven dat naar de deskundige mening van de inspecteur uit bouwtechnisch oogpunt kennelijk aanleiding bestond van de vergunning af te wijken. Het enkele niet nader gemotiveerde standpunt van het dagelijks bestuur dat er uit bouwkundig oogpunt geen aanleiding bestaat van de vergunning af te wijken is bij deze achtergrond ontoereikend. De verwijzing van het dagelijks bestuur naar het handhavend optreden met betrekking tot het naastgelegen pand op nr. 47-49, in welk geval eveneens in afwijking van een verleende bouwvergunning een dakopbouw is gerealiseerd, is in dit verband evenmin voldoende, aangezien hieromtrent ter zitting onweersproken naar voren is gebracht en met tekeningen toegelicht dat aldaar, gelet op de aanwezigheid van een bestaande liftschaft met voldoende draagkracht, het bouwkundig tot de mogelijkheden behoorde de constructie van de achtergevel van de dakopbouw daaraan te bevestigen en dat deze mogelijkheid in het voorliggend geval ontbreekt.

De conclusie is dat het dagelijks bestuur de stelling van [appellant], dat de plaats van de achtergevel van de dakopbouw bij de uitvoering van de bouwwerkzaamheden in afwijking van de vergunning is gekozen omdat het, gelet op de bouwkundige staat van het pand dat dateert uit de zeventiende eeuw, uit constructief oogpunt de enige juiste oplossing was, niet gemotiveerd heeft weerlegd.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het besluit van 8 november 2007in stand gelaten. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd.

Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: