HvJ EU, 05-10-2017, nr. C-567/15

Artikel 2 van de richtlijn bepaalt:

Artikel 5 luidt als volgt:

Artikel 1, lid 9, bepaalt:

Overweging 10 luidt als volgt:

Artikel 2, lid 1, punt 4, bevat een definitie van het begrip ‘publiekrechtelijke instellingen’ die vergelijkbaar is met die van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18.

In artikel 12, lid 1, wordt bepaald:

Tussen partijen is onbetwist dat VLRD voldoet aan twee van de drie voorwaarden om te worden aangemerkt als een ‘publiekrechtelijke instelling’ (en dus als een ‘aanbestedende dienst’) overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18.

VLRD vervult namelijk de tweede en de derde van die drie voorwaarden, waaraan cumulatief moet zijn voldaan14.: zij heeft eigen rechtspersoonlijkheid en een andere publiekrechtelijke instelling (LG) heeft onloochenbaar een actief aandeel in haar financiering, het toezicht op haar beheer of de samenstelling van haar bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan.

Er is daarentegen geen eensgezindheid over het vereiste dat VLRD ‘is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn’.

In hun schriftelijke opmerkingen hebben partijen nadrukkelijk onderzocht of de activiteit van VLRD zelf beantwoordt aan behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Het merendeel van de partijen is van mening dat dit niet zo is. Ter terechtzitting is de discussie op verzoek van het Hof verruimd tot de vraag of VLRD dat soort behoeften op indirecte wijze vervult, voor zover zij goederen levert aan of diensten verricht voor een publiekrechtelijke instelling die in dergelijke behoeften voorziet, zoals LG. De standpunten van partijen dienaangaande komen in wezen overeen met de standpunten die zij respectievelijk hebben ingenomen over de vraag of de activiteit van VLRD zelf het algemeen belang dient.

Volgens de informatie die door de verwijzende rechter is verstrekt, is LG een overheidsbedrijf dat een net voor vervoer per trein exploiteert. Zoals ik al heb uiteengezet is LG zonder enige twijfel een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17.15. VLRD van haar kant fabriceert en onderhoudt locomotieven en rollend materieel, dat wil zeggen vervult een taak die weliswaar nauw verband houdt met het vervoer over het spoor, maar niet bestaat in ‘het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/17.

LitSpecMet stelt dat VLRD in elk geval een taak verricht die essentieel is voor het ‘het ter beschikking stellen of exploiteren’ van het Litouwse net voor spoorwegvervoer, zodat zij hetzelfde algemeen belang dient als LG. Volgens haar kan niet worden genegeerd dat ingevolge artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/14/EG16. spoorwegondernemingen recht hebben op het zogenoemde ‘minimumtoegangspakket en op de toegang via het spoor tot voorzieningen’, zoals omschreven in bijlage II bij die richtlijn. In punt 2, onder h), daarvan wordt ‘onderhouds- en andere technische infrastructuur’ genoemd. LitSpecMet leidt daaruit af dat VLRD ‘bij gebreke van reële alternatieven op de markt’‘gehouden is diensten op het gebied van onderhoud van rollend materieel te verrichten voor […] LG, zonder commercieel oogmerk’.17.

Met deze laatste bewering van LitSpecMet ben ik het oneens, daar richtlijn 2001/14 enkel de voorzieningen waarvoor onderhoudsdiensten moeten worden verstrekt tot het ‘toegangspakket’ rekent, en niet die diensten zelf. Indien VLRD een behoefte van algemeen belang onmiddellijk en rechtstreeks dient, is dat dus niet die waarop de specifiek in artikel 5 van die richtlijn bedoelde activiteit is gericht.

Ik moet mij in mijn onderzoek bijgevolg concentreren op de uitlegging van richtlijn 2004/18 teneinde te achterhalen of VLRD voorziet in de behoeften van algemeen belang (die niet van industriële of commerciële aard zijn) die inherent zijn aan overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Het betoog dient er ten eerste op te zijn gericht uit te maken of in het onderhavige geval behoeften van algemeen belang worden vervuld. Zo ja moet ten tweede worden nagegaan of de commerciële of industriële aard daarvan overweegt.

Vanuit dat perspectief komt het mij voor dat het eenvoudigweg fabriceren en repareren van rollend materieel in de spoorwegsector niet beoogt te voorzien in behoeften die nauw verband houden met de institutionele werking van de staat18., met de bevordering en de ontwikkeling van de voorwaarden voor maatschappelijk welzijn, waarvoor de staat moet zorgen19., of met andere soortgelijke doelen.

Zoals de Duitse regering stelt, kan natuurlijk worden betoogd dat VLRD, doordat zij haar moedermaatschappij goederen levert of diensten verstrekt die deze laatste in staat stellen te voorzien in haar eigen behoeften — die in het algemeen belang zijn —, indirect hetzelfde belang dient als LG.

Die benadering van het probleem brengt echter bepaalde moeilijkheden mee, althans vanuit een algemeen gezichtspunt.

Het is doorgaans niet gemakkelijk om uit te maken wanneer een economische activiteit gericht is op het vervullen van behoeften van algemeen belang (een uitdrukking die op zichzelf ambigu of meerduidig is); nog minder gemakkelijk is het om te bepalen in hoeverre een in beginsel particuliere en commerciële activiteit wegens haar verband met activiteiten die wezenlijk in het algemeen belang zijn, zelf een activiteit in het algemeen belang wordt. De gevolgen van die gelijkstelling zijn niet min: zoals de Litouwse regering ter terechtzitting heeft aangegeven, zou een particuliere ondernemer, als noodzakelijke medewerker van een aanbestedende dienst, misschien wel zonder het te beseffen een verrichter van activiteiten van algemeen belang kunnen worden.

In de huidige markteconomie zijn de onderlinge samenhang en interdependentie tussen de publieke en de particuliere economische activiteiten dermate groot dat het ‘voorzien in behoeften van algemeen belang’ alsmaar grotere en moeilijk beheersbare proporties zou aannemen indien werd aangenomen dat onder dat begrip ook particuliere activiteiten vallen die enigszins noodzakelijk zijn om die behoeften te vervullen. Bovendien zou het zeer lastige probleem rijzen om voor elk geval uit te maken om welke mate van noodzakelijk verband het dan wel moet gaan.

Al bij al moet worden vastgesteld dat, ook al zou in theorie worden aangenomen dat de activiteit van VLRD ertoe strekt behoeften van algemeen belang te vervullen, daaruit nog niet kan worden afgeleid dat VLRD een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van richtlijn 2004/18 is. Het is immers niet voldoende dat wordt voorzien in behoeften van algemeen belang: die behoeften mogen bovendien niet van industriële of commerciële aard zijn. En volgens de rechtspraak van het Hof is dat pas het geval wanneer zij worden vervuld onder voorwaarden die vreemd zijn aan de marktlogica.

Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a., gaat het erom ‘zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden’.20.

In die omstandigheden zal een lichaam dat voornemens is dat soort behoeften te vervullen (die niet mogen worden verward met behoeften waarin niet kan worden voorzien door particuliere ondernemingen)21., dat risico gemakkelijk lopen wanneer het niet werkt onder marktvoorwaarden, dat wil zeggen actief is buiten het kader van de vrije mededinging. Ondervindt het daarentegen concurrentie van rivalen22., dan zal het dat gevaar minder gemakkelijk lopen, aangezien een gedrag waaraan andere dan economische motieven ten grondslag liggen, er uiteindelijk toe zou leiden dat het van de markt wordt verdreven.

Om de twijfel weg te nemen is, met andere woorden, niet zozeer de publieke aard van de te vervullen behoefte doorslaggevend. Wél beslissend zijn de voorwaarden waaronder men in die behoefte wil voorzien. Bij de uitlegging van het begrip ‘behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn’ moet bijgevolg noodzakelijkerwijs worden nagegaan onder welke voorwaarden de vervulling daarvan plaatsvindt.

Ik herhaal dat dit zo is omdat het er in de geest van de richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten op aankomt, de vrije mededinging op de markt te waarborgen en te beschermen tegen verstoringen door marktdeelnemers die ontsnappen aan de logica van de vrije handel. Beslissend is dus niet of VLRD met het verstrekken van goederen en diensten aan LG zelf een behoefte van algemeen belang vervult dan wel een dergelijke behoefte indirect vervult, maar of zij haar activiteiten in het ene of het andere geval onder dezelfde voorwaarden ontplooit als haar eventuele particuliere concurrenten, dat wil zeggen zonder dat zij ertoe wordt gebracht nationale producenten ongerechtvaardigde voordelen te bieden.

Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, moet daarbij rekening worden gehouden met een veelheid aan juridische en feitelijke elementen, waartoe het Hof bijvoorbeeld de omstandigheden rekent waaronder de betrokken instelling is opgericht23. en factoren als ‘het niet hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het niet dragen van de met [haar] activiteit verbonden risico's alsook het financieren van de betrokken activiteit met openbare middelen’.24.

Mijns inziens kan alleen de verwijzende rechter beoordelen of VLRD, gelet op alle relevante elementen, feitelijk en rechtens, voorziet in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is. Hoewel uit de prejudiciële vraag kan worden afgeleid25. dat de Vilniaus apygardos teismas lijkt vast te houden aan zijn aanvankelijke standpunt, waarin hij is gevolgd door de appelrechter maar niet door de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, wordt in de verwijzingsbeslissing in feite enkel de discussie tussen partijen uiteengezet, alsook de redenering die is gevolgd in de drie beslissingen die tot nog toe in de procedure zijn gewezen, maar is daarin geen eigenlijke analyse te vinden van de ‘relevante elementen’26. van het geschil op basis waarvan een decisief antwoord kan worden gegeven.

Bijgevolg moet het Hof zich er misschien toe beperken de verwijzende rechter te antwoorden dat hij, behalve aan de vraag of VLRD op marktvoorwaarden werkt27., bijzondere aandacht dient te besteden aan onder meer de vraag of die onderneming grotendeels door de overheid wordt gefinancierd, of zij een winstoogmerk heeft en of zij de aan haar beheer verbonden risico's (en verliezen) draagt. Dat zijn aspecten waarover de verwijzende rechter niet veel aanwijzingen heeft verstrekt, maar waarop hij moet ingaan wil hij zich kunnen uitspreken over de aard van de activiteiten van die onderneming.

Uit de informatie in het dossier en die welke ter terechtzitting is verschaft, kan in elk geval worden opgemaakt dat VLRD het merendeel van haar activiteiten (90 % daarvan in de relevante periode) verricht binnen het economische kader van een monopolie voor de levering van treinen aan LG, dat wil zeggen onder andere dan marktvoorwaarden. LG betrekt rollend materieel van haar dochteronderneming, zonder een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te schrijven waardoor de concurrentiedruk op VLRD zou toenemen. VLRD kan zich bijgevolg laten leiden door andere dan marktcriteria, met de zekerheid (of zonder dienaangaande enig risico te lopen) dat zij niet méér hoeft te doen om te voldoen aan de bestellingen die LG haar in elk geval garandeert.

Het voorgaande suggereert dat VLRD kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de reeds uiteengezette zin. De gestelde vraag kan echter ook vanuit een andere invalshoek worden benaderd. In dat kader dient de aard van de activiteiten van VLRD en LG even buiten beschouwing te blijven en dient te worden ingegaan op de verhouding tussen de twee ondernemingen teneinde te bepalen of VLRD een uitvoerend orgaan (of een eigen middel) van LG is, en in aanmerking komt voor de zogeheten ‘inhouseuitzondering’. Na het probleem te hebben benaderd vanuit de verrichte activiteit stel ik derhalve voor om het nu vanuit een organisch perspectief te onderzoeken.

In dat verband bevat de verwijzingsbeslissing van de Vilniaus apygardos teismas twee relevante passages. De eerste is punt 23, waarin staat te lezen dat ‘de dochteronderneming [VLRD] ongeveer 90 % van haar inkomsten behaalt via de moedermaatschappij [LG] door middel van transacties tussen beide rechtspersonen’. De verwijzende rechter leidt daaruit af dat ‘de activiteiten van verweerster [VLRD] en die van de controlerende onderneming [LG] nauw samenhangen’.

Dat was doorslaggevend voor de beslissing van de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas om het arrest van de appelrechter te vernietigen. Volgens datzelfde punt 23 van de verwijzingsbeslissing volstond dat gegeven om ‘het argument van verzoekster [LitSpecMet] [niet] ongegrond te verklaren, dat met de oprichting van VLRD, na herstructurering van [LG], in werkelijkheid geen kwalitatief nieuwe juridisch-economische verhouding tussen onafhankelijke ondernemers tot stand is gebracht, maar veeleer een wijziging is doorgevoerd in de wijze waarop de activiteiten van laatstgenoemde onderneming waren georganiseerd’.28.

De tweede belangrijke passage uit de verwijzingsbeslissing betreft punt 25, waarin is uiteengezet dat VLRD ‘in de periode 2011–2014 gemiddeld 15 inhousetransacties per jaar verrichtte met [LG]’ en dat die verrichtingen ‘volgens de rechtspraak van het Hof niet te beschouwen zijn als overheidsopdrachten’.29.

De verwijzingen in de verwijzingsbeslissing naar de regeling inzake inhouseovereenkomsten zijn de partijen bij de prejudiciële procedure niet ontgaan. Concreet heeft de Commissie het standpunt verdedigd30. dat VLRD een inhouseleverancier van LG is, zodat de transacties die zij sluiten, niet onderworpen zijn aan de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, maar onder de ‘inhouseuitzondering’ vallen.31.

Ook de Litouwse regering heeft in haar schriftelijke opmerkingen32. gewag gemaakt van de inhouseregeling, en heeft zich daarbij uitdrukkelijk beroepen op artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24.33. De Duitse regering van haar kant heeft die regeling ter sprake gebracht in haar mondelinge opmerkingen.

Ten slotte heeft de procesvertegenwoordiger van VLRD ter terechtzitting, toen hem de vraag werd gesteld naar het gebruik van de goederen waarop de betrokken aanbesteding betrekking had, te kennen gegeven dat zij bestemd waren voor de fabricage van materieel dat LG bij VLRD had besteld in het kader van hun inhousebetrekkingen.

Zoals het Hof meermaals heeft geoordeeld, wordt de inhouseuitzondering ‘gerechtvaardigd door de overweging dat een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren, en dat deze uitzondering kan worden uitgebreid tot situaties waarin de medecontractant een entiteit is die juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, wanneer deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen’, en kan er in die gevallen van worden uitgegaan dat ‘de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt’.34.

Het moet worden erkend dat de oprichting van VLRD als een uitvoerend orgaan van LG — hoewel daarmee formeel gesproken een afzonderlijke rechtspersoon in het leven is geroepen (het gaat immers om twee juridisch onderscheiden ondernemingen) — uit functioneel oogpunt de voorheen bestaande situatie kennelijk heeft voortgezet. Al bij al paste die oprichting in een reorganisatie van de eigen activiteiten van het staatsbedrijf der Litouwse Spoorwegen.35.

Wanneer die beide lichamen vanuit een functioneel oogpunt worden onderzocht, krijgt de ‘inhouseuitzondering’ haar uiteindelijke betekenis.36. Aanvaarding van die uitzondering, wat impliceert dat de richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten geen toepassing vinden, geeft uitdrukking aan een organisatorische keuze van de overheidsinstanties, die hun uitvoerende organen (wanneer zij daarop toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten) belasten met bepaalde taken, zonder voor het betrekken van werken, diensten of leveringen een beroep te doen op de markt.

Onder de inhouseregeling sluit de aanbestedende dienst vanuit een functioneel gezichtspunt geen overeenkomsten met een ander, van hem onderscheiden lichaam, maar eigenlijk met zichzelf, gelet op de banden die hij onderhoudt met het — formeel gesproken — onderscheiden lichaam. Strikt genomen gaat het niet om de aanbesteding van een opdracht, maar louter om een bestelling of een taak, die de andere ‘partij’ niet kan weigeren uit te voeren, welke vorm die bestelling of taak ook aanneemt.

Het feit dat er geen sprake is van een werkelijke verhouding met een ander lichaam rechtvaardigt dat een aanbestedende dienst niet gehouden is de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te volgen wanneer hij bij het volbrengen van zijn taken eigen middelen inzet, dat wil zeggen wanneer hij een beroep doet op ondernemingen die, afgezien van het feit dat zij een eigen rechtspersoonlijkheid hebben, materieel gesproken met hem versmelten. Aanbestedingsprocedures hebben enkel zin wanneer het gaat om twee verschillende en autonome lichamen, aangezien die procedures net beogen tussen beide de (wederzijds bindende) juridische verhouding tot stand te brengen die nodig is om een overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten37. op basis van gelijkheid en niet op grond van hiërarchische ondergeschiktheid.

Bijgevolg is het logisch dat — binnen de strikte grenzen die het Hof in zijn rechtspraak heeft getrokken — de economische verhoudingen tussen een aanbestedende dienst en een aan hem ondergeschikt lichaam, dat louter actief is als een instrument ten behoeve van de aanbestedende dienst en waarop deze toezicht uitoefent zoals op zijn (overige) eigen diensten, niet zijn onderworpen aan de in de richtlijnen geregelde aanbestedingsprocedures. Het zou ook niet consequent zijn de aanbestedingsprocedure te veranderen in een middel tot interne organisatie van het lichaam, door ze toe te passen in de gevallen waarin de aanbestedende dienst besluit enkel eigen middelen in te zetten.

Uitgaande van het beginsel van materiële identiteit dat ten grondslag ligt aan de inhouseuitzondering, ben ik bijgevolg van mening dat als die uitzondering kon worden toegepast op de transacties tussen LG en VLRD zoals in de verwijzingsbeslissing beschreven, dat zo is omdat beide ondernemingen voldoen aan de reeds vermelde voorwaarden van de rechtspraak (die thans zijn neergelegd in artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24). Al met al staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat zo is.

Volgens de Commissie maakt het feit alleen dat VLRD een inhouseleverancier van LG is, haar nog niet tot een aanbestedende dienst. De Commissie voert echter weinig aan tot staving van die bewering.38. Algemeen gesproken mag inderdaad worden aangenomen dat ondergeschikte inhouselichamen slechts kunnen worden aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instellingen’ in de zin van de richtlijnen 2004/18 en 2004/17 wanneer zij zelf voldoen aan de drie eerder genoemde cumulatieve voorwaarden.

Die bewering dient echter meteen aldus te worden genuanceerd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de ‘marginale’ activiteiten en de ‘hoofdactiviteiten’ van de uitvoerende organen, die de inhouseuitzondering rechtvaardigen. Wat de eerstbedoelde activiteiten betreft39., kan het standpunt van de Commissie mijns inziens probleemloos worden gevolgd, daar de onderneming met betrekking daartoe op de markt actief is en op voet van gelijkheid kan concurreren met andere ondernemingen.

Anders is het naar mijn mening evenwel wanneer het gaat om de ‘hoofdtaken’ van de ondergeschikte onderneming, die haar door de aanbestedende dienst zijn toevertrouwd of toegewezen op basis van de inhouseregeling. Indien die onderneming (in casu VLRD) ter vervulling daarvan zelf goederen, diensten of leveringen van derden moet betrekken voor een bedrag dat het bedrag overschrijdt dat is bepaald voor de geharmoniseerde aanbestedingen, zijn de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten van toepassing.

Een andere uitlegging zou niet alleen inconsequent zijn, maar mogelijk ook tot rechtsmisbruik leiden. Inconsequent omdat een andere uitlegging niet strookt met de materiële identiteit die tussen beide lichamen is vastgesteld met het oog op hun vrijstelling van toepassing van de aanbestedingsprocedures in hun onderlinge betrekkingen. Een andere uitlegging kan tot misbruik van recht leiden omdat die het gemakkelijk zou maken om de toepassing van de Unieregeling inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te omzeilen.

De verhouding tussen LG en VLRD maakt op zich al een belangrijke uitzondering mogelijk op de toepassing van de Unieregeling op hun interne transacties, die worden geacht van niet-contractuele aard te zijn. Als VLRD er daarenboven van wordt ontheven die regeling toe te passen op transacties die formeel gesproken van externe aard zijn, welke zij aangaat met derden, maar die in werkelijkheid deel uitmaken van de omzet van de tandem LG/VLRD, dan kan de inhouseuitzondering een onverwachte omvang aannemen.

Met andere woorden, de aanbestedende dienst kan binnen de reeds aangegeven grenzen uitvoerende organen belasten met bepaalde taken waarvoor in beginsel een aanbesteding moet worden uitgeschreven, maar waarvoor een vrijstelling geldt. Gelet op de rechtspraak van het Hof (en thans artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24), is die uitzondering, op zichzelf beschouwd, uit juridisch oogpunt niet betwistbaar. Wanneer die uitvoerende organen van hun kant niet over voldoende middelen beschikken om de hun door de aanbestedende dienst opgedragen taken zelf tot een goed einde te brengen en zich verplicht zien om te dien einde een beroep te doen op derden, verdwijnen de redenen die de inhouseuitzondering rechtvaardigen evenwel en komt er in werkelijkheid een verhulde openbare (onder)aanbesteding aan het licht, waarbij de aanbestedende dienst via een tussenpersoon (het uitvoerende orgaan) goederen en diensten van derden verkrijgt zonder de richtlijnen in acht te nemen die de aanbesteding van de betrokken opdrachten horen te regelen.

Dat zou in casu het geval zijn. Transacties van LG die, was VLRD er niet geweest, noodzakelijkerwijs met toepassing van de regeling inzake het plaatsen van overheidsopdrachten hadden moeten plaatsvinden (indien het overheidsbedrijf ze rechtstreeks had gesloten), zouden aan die regeling ontsnappen omdat zij aan een andere onderneming zijn toe te rekenen, hoewel deze laatste materieel gesproken zodanige banden heeft met LG dat beide zich voor hun onderlinge transacties op de inhouseuitzondering kunnen beroepen.40.

De banden tussen LG en VLRD mogen dan van die aard zijn dat toepassing van de inhouseuitzondering op hun onderlinge transacties gerechtvaardigd is, VLRD kan zich voor de externe transacties die noodzakelijk zijn opdat zij de haar door LG opgedragen taken kan vervullen, mijns inziens niet onttrekken aan de aanbestedingsrichtlijnen (voor zover de waarde daarvan de toepassingsdrempel overschrijdt). Anders zou LG de gevolgen van haar status van aanbestedende dienst kunnen ontwijken door haar activiteiten eenvoudigweg te reorganiseren middels oprichting van VLRD.

Bijgevolg hoeft volgens mij niet te worden nagegaan of VLRD een publiekrechtelijke instelling is wegens het feit dat zij zelf behoeften van algemeen belang vervult die niet van industriële of commerciële aard zijn, aangezien de conclusie moet luiden dat zij dat doet voor zover zij functioneel gesproken een geheel vormt met een onderneming (LG) die in dat soort behoeften voorziet en waarvoor zij actief is onder de inhouseregeling.

Wat de vraag betreft welke richtlijn precies de door VLRD aangegane overeenkomsten regelt, moet in herinnering worden geroepen dat ‘onder richtlijn 2004/17 de opdrachten vallen die worden geplaatst op het gebied van een van de in de artikelen 3 tot en met 7 van die richtlijn uitdrukkelijk bedoelde activiteiten alsmede de opdrachten die, ook al zijn zij van andere aard en zouden zij als zodanig dus normaal gesproken binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 kunnen vallen, dienen voor de uitoefening van de in richtlijn 2004/17 omschreven activiteiten’.41. Het is derhalve de taak van de verwijzende rechter, die deze kwestie niet heeft voorgelegd aan het Hof, om op basis van het voorwerp van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht uit te maken welke richtlijn van toepassing is.

Al met al stel ik het Hof voor om op de eerste vraag van de Vilniaus apygardos teismas te antwoorden dat artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een onderneming die zodanige materiële en functionele banden onderhoudt met een aanbestedende dienst dat toepassing van de inhouseuitzondering gerechtvaardigd is voor hun interne transacties, niettemin aan die richtlijnen is onderworpen wanneer zij opdrachten voor werken, leveringen of diensten plaatst bij derden ter vervulling van de taak waarmee zij door de aanbestedende dienst is belast.