7.1 Inleiding

318. In dit hoofdstuk behandel ik de vraag of de partij met feitelijke macht over zaken tijdens faillissement van de schuldenaar een retentierecht heeft, waar art. 60 Fw op ingrijpt. Voordat ik in hoofdstuk 8 toekom aan de behandeling van de inhoud en gevolgen van toepassing van art. 60 Fw, is het van belang om te weten óf art. 60 Fw tot toepassing kan komen.

Een antwoord op deze vraag vereist een beoordeling van de posities van de retentor en curator, in samenhang met de rest van de overeenkomst tussen de retentor en zijn schuldenaar. Een retentierecht kan voortvloeien uit allerlei soorten overeenkomsten, zoals huur, lease, (ver)bruikleen, aanneming, bewaarneming of vervoer. Het gaat in dit hoofdstuk uitsluitend over retentierechten die voortvloeien uit contractuele verhoudingen.

Ik geef een voorbeeld. Een verhuurder van woonruimte gaat failliet. Ter afwering van een vordering tot ontruiming door de curator, beroept de huurder zich op de overeenkomst (die niet kan worden opgezegd) én bovendien op een retentierecht (omdat hij nog een vordering op de verhuurder heeft wegens schadevergoeding vanwege reparaties aan het gehuurde). Art. 60 lid 2 Fw zou de curator de bevoegdheid geven om de zaak bij de huurder op te eisen. In dit hoofdstuk bepleit ik daarentegen, dat art. 60 Fw alleen tot toepassing kan komen, als de zaak al zou moeten worden afgegeven maar alleen het retentierecht nog aan de nakoming daarvan in de weg staat.

Dit betoog over de (niet-)toepasselijkheid van art. 60 Fw staat in paragraaf 7.2. Uitgaand van de juistheid van dit betoog, zijn er twee voorwaarden voor de daadwerkelijke toepassing van art. 60 Fw. Ten eerste: de contractuele verhouding moet tot een einde kunnen komen tijdens faillissement. In de overeenkomst zelf kan besloten liggen dat de afgifteverplichting tussentijds opeisbaar wordt (bijvoorbeeld bij een langlopend onderhoudscontract waar zaken steeds in en weer uit de macht van de reparateur komen). Maar in de regel zal de gerechtigdheid tot macht over zaak eindigen door het einde van de overeenkomst. Het opzeggen van overeenkomsten tijdens faillissement is echter niet vanzelfsprekend. In paragraaf 7.3 ga ik aan de hand van verschillende benoemde overeenkomsten na, wanneer een overeenkomst tijdens faillissement kan worden beëindigd. Ten tweede moet voor toepassing van art. 60 Fw uiteraard aan de vereisten voor het retentierecht zijn voldaan. Dit lijkt vanzelfsprekend, maar gelet op de literatuur is het toch nodig hier kort bij stil te staan. Dat doe ik in paragraaf 7.4.