HR, 16-10-2018, nr. 17/01671

“hij op 20 augustus 2014, in de gemeente Zwolle, opzettelijk beledigend een ambtenaar te weten [verbalisant] , hoofdagent van de Landelijke Eenheid Verkeerspolitie, gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, telefonisch, in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "Kankermongool, teringlijer, dit slaat helemaal nergens op, je liegt alles bij elkaar. Krijg de tyfus.", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking.”

5. Deze bewezenverklaring steun op het volgende bewijsmiddel:

“Het op 8 september 2014 door hoofdagent van politie, [verbalisant] , werkzaam bij de Verkeerspolitie van de Landelijke Eenheid, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen proces- verbaalnummer P2600-2014035974-2, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant] :

Ik, [verbalisant] , hoofdagent van politie Landelijke Eenheid, verklaar het volgende:

Op woensdag 20 augustus 2014 omstreeks 12.51 uur bevond ik mij op het bureau van Politie gelegen aan het Stationsplein 14 te Zwolle, binnen de gemeente Zwolle.

Ik heb op dat moment een telefonisch onderhoud gehad met [verdachte] , die mij belde met het nummer 06- [001] .

Ik hoorde dat hij tegen mij zei: “Kankermongool, teringlijer, dit slaat helemaal nergens op, je liegt alles bij elkaar. Krijg de tyfus.”

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2017 houdt in dat de raadsman van verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd conform de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover hier van belang:

“Primair: vrijspraak

(…)

Indien uw hof niet tot vrijspraak overgaat: aanhouding voor horen getuigen:

1. Verbalisant [verbalisant] . Cliënt betwist betrouwbaarheid proces-verbaal. Niet enkel de tenlastegelegde beledigende uiting, maar ook de aanleiding voor het telefoongesprek waarin de belediging zou zijn gedaan; PV [verbalisant] is de verklaring waarop de veroordeling ‘solely and to a decisive extent’ is gebaseerd. Afwijzing van dit verzoek zou een schending behelzen van het recht op een eerlijk proces als gewaarborgd door artikel 6 EVRM (vgl. Al Khawaja & Tahery)

2. [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is de vriend met wie cliënt in de auto zou hebben gereden en die volgens cliënt tevens bij hem was toen hij het telefoongesprek voerde. [betrokkene 1] kan dus zowel bevestigen of zij over de A28 hebben gereden (hetgeen de aanleiding vormde voor het bewuste telefoongesprek en door cliënt uitdrukkelijk wordt betwist) en of cliënt de in de tenlastelegging opgenomen woorden in de mond heeft genomen.

Adresgegevens: [a-straat 1] , [woonplaats] ”

7. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt op het (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant] en [betrokkene 1] beslist:

De raadsman heeft verzocht om de volgende getuigen te horen indien het hof niet tot een vrijspraak komt:

- verbalisant [verbalisant] . De betrouwbaarheid van zijn verklaring wordt betwist.

- [betrokkene 1] . Dit is een vriend van verdachte. Volgens verdachte was [betrokkene 1] ten tijde van het tenlastegelegde bij hem aanwezig toen hij het bewuste telefoongesprek heeft gevoerd met hoofdagent [verbalisant] . Hij kan een verklaring afleggen over de door verdachte gebezigde bewoordingen tijdens het telefoongesprek met [verbalisant] .

Het hof wijst het verzoek tot het horen van deze getuigen af. De verzoeken zijn beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Naar het oordeel van het hof is er geen noodzaak tot het horen van deze getuigen nu de verdediging nog niet een begin van een aanknopingspunt heeft gegeven voor twijfel aan het proces-verbaal van hoofdagent [verbalisant] .

Verdachte heeft ten overstaan van de politie niet ontkend [verbalisant] te hebben beledigd. Hij heeft de politie laten weten dat hij zich op zijn zwijgrecht beroept en heeft niets verklaard over het tenlastegelegde. De enkele mededeling dat de betrouwbaarheid wordt betwist vormt onvoldoende onderbouwing voor de noodzaak [verbalisant] of [betrokkene 1] te horen.”

8. Namens de verdachte is een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de getuigen [verbalisant] (verbalisant, getuige à charge) en [betrokkene 1] (getuige à decharge), terwijl bij gebreke van een andersluidende vaststelling van het hof er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest deze getuigen tijdens het vooronderzoek dan wel tijdens het onderzoek ter terechtzitting te (doen) ondervragen.

9. Het EHRM heeft onder meer in het arrest Al-Khawaja and Tahery/Verenigd Koningrijk de betekenis van het in art. 6, derde lid, onder d, EVRM neergelegde ondervragingsrecht uiteengezet:

118. (…) Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (…).

119. (…) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole or decisive rule”).”1.

10. In zijn arrest van 4 juli 20172.gaat de Hoge Raad nader in op het recht van de verdediging op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen, alsmede het gebruik van de verklaring van een niet door de verdediging gehoorde getuige voor het bewijs in het licht van art. 6 EVRM:

“3.1.2. De uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) houdt onder meer het volgende in:

"105. (...) the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with

Article 6 §§ 1 and 3 (d), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118, with further references; (...)).

(...)

107. According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).

(...)

118. (...) it will, as a rule, be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja-test in the order defined in that judgment (see paragraph 107 above). However, all three steps of the test are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair. (...)

123. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (second step of the Al-Khawaja test), the Court reiterates that "sole" evidence is to be understood as the only evidence against the accused (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 131). "Decisive" evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (ibid., § 131)."

3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”

11. Voor wat betreft het ter terechtzitting van het hof gedane verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant] het volgende. Wil een uitzondering op de regel dat - kort gezegd - de verdachte een getuige à charge moet kunnen ondervragen kunnen worden gemaakt, dan dient de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaring van de desbetreffende getuige te zijn gebaseerd. Indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op de verklaring van de wel verzochte maar niet gehoorde getuige is gebaseerd, dient het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate te worden gecompenseerd.

12. De bewezenverklaring van de tenlastegelegde eenvoudige belediging zoals hiervoor onder 4 weergegeven steunt uitsluitend op het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van verbalisant [verbalisant] dat de verdachte tegen hem zei “Kankermongool, teringlijer, dit slaat helemaal nergens op, je liegt alles bij elkaar. Krijg de tyfus.” Nu de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om verbalisant [verbalisant] in enig stadium van het geding als getuige te (doen) ondervragen en overigens ook niet blijkt dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om verbalisant [verbalisant] te ondervragen in voldoende mate is gecompenseerd, brengt het voorgaande mee dat het hof in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM het hiervoor bedoelde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebezigd.3.In zoverre is het middel reeds terecht voorgesteld, zodat de klacht met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige à decharge [betrokkene 1] hier verder onbesproken kan blijven.

13. Het middel slaagt.

14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG