Hof Den Haag, 09-08-2016, nr. 200.174.662/01

gevestigd te Katwijk, gemeente Cuijk,

2. Bendie Yachting B.V.,

gevestigd te Katwijk, gemeente Cuijk,

3. Bendie Beheer B.V.,

gevestigd te Katwijk, gemeente Cuijk,

appellanten,

hierna te noemen: Bendie c.s.,

advocaat: mr. C.F.H. Donners te Nijmegen,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] , en ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. A.W.G. de Hart te Wijk en Aalburg.

Het geding

Bij exploot van 21 juli 2015 is Bendie c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel, tussen partijen gewezen vonnis van 29 april 2015. Bij memorie van grieven met een productie heeft Bendie c.s. drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden. Vervolgens is Bendie c.s. akte tot rectificatie van een verschrijving in het petitum verleend.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 29 april 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. Bendie c.s. houdt zich onder andere bezig met de stalling, reparatie en bouw van vaartuigen.

b. ADT- [...] B.V. (hierna: ADT) hield zich onder meer bezig met de verkoop van scheepsmotoren. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn sinds 1985 bestuurder van ADT.

c. Bendie c.s. heeft op 3 juli 2012 (door acceptatie van de offerte) twee motoren van het merk Cummins voor een totaalprijs van € 67.694,- bij ADT besteld.

d. Bij de offerte op 16 mei 2012 is opgegeven:

“Levertijd momenteel door onze fabriek opgegeven ca. 14 weken bij omgaande opdracht”. Hierna heeft ADT de leverdatum van de motoren een aantal malen opgeschoven, zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis vermeld. Per e-mail van 4 januari 2013 heeft [geïntimeerde 2] aan Bendie c.s. doorgegeven dat de motoren er niet eerder dan week 4 kunnen zijn.

e. Op 5 juli 2012 heeft Bendie c.s. een voorschotbetaling van € 32.360,38 aan ADT gedaan. Op 28 november 2012 heeft Bendie c.s. een tweede voorschotbetaling gedaan, van € 31.912,40.

f. Bij brief van 21 januari 2013 heeft Bendie c.s. ADT in gebreke gesteld en haar een termijn gesteld om alsnog na te komen bij gebreke waarvan de overeenkomst zou worden ontbonden.

g. Bij mail van 5 februari 2013 (geciteerd door de rechtbank onder 2.15.) heeft [geïntimeerde 2] onder andere aan Bendie c.s. geschreven:

“Op dit moment willen we graag van je weten of je nu inderdaad doorgaat met Cummins motoren voor dit project (dan willen we de bestaande opdracht handhaven.) dan wel toch een andere merk motoren en geen Cummins kiest. In dat laatste geval zullen we de huidige opdracht annuleren en de aanbetalingen terugstorten.”

h. Op 6 februari 2013 heeft Bendie c.s. ADT gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, en terugbetaling van de door haar aan ADT betaalde voorschotten gevorderd. ADT heeft verweer gevoerd en Cummins in vrijwaring opgeroepen.

i. ADT is op 26 november 2013 failliet verklaard. De onder h. genoemde procedure tussen Bendie c.s. en ADT is op grond van artikel 29 Fw geschorst.

In dit geding vordert Bendie c.s. (samengevat) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 64.272,78 aan hoofdsom, € 4.718,68 aan kosten gemaakt in de procedure tegen ADT, beide te vermeerderen met rente, en proceskosten.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de verwijten die Bendie c.s. aan [geïntimeerden] maakt zien op het handelen bij de taakvervulling als bestuurder van ADT, zodat het beroep op schending van een persoonlijk op [geïntimeerden] rustende zorgvuldigheidsverplichting niet opgaat.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat aan het Beklamel-criterium niet is voldaan en dat Bendie c.s. onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerden] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De rechtbank acht onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens Bendie c.s. heeft gehandeld door de onderneming van ADT kort voor het faillissement aan een nieuwe vennootschap over te dragen en het zodoende voor Bendie c.s. onmogelijk te maken de door haar geleden schade te verhalen op ADT.

Grief 2 richt zich tegen de overweging van de rechtbank in 4.2. van het bestreden vonnis dat het beroep van Bendie c.s. op de schending door [geïntimeerden] van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting niet opgaat.

De stellingen van Bendie c.s. komen er op neer dat zij [geïntimeerden] verwijt haar maandenlang – in strijd met de waarheid – te hebben voorgehouden dat de motoren zouden zijn besteld en dat levering van de motoren zou volgen. Op deze wijze heeft [geïntimeerden] Bendie c.s. aangezet tot het doen van aanbetalingen. Tot schrik van Bendie c.s. bleek bij navraag bij Cummins Holland dat ADT de motoren helemaal niet had besteld. Na ingebrekestelling heeft [geïntimeerde 2] bij e-mail van 5 februari 2013 toegezegd dat de aanbetalingen door ADT vrijwillig zouden worden terugbetaald, maar ADT is deze toezegging niet nagekomen. Thans is ADT failliet. In het faillissement van ADT zal geen uitkering aan de concurrente crediteuren worden gedaan, zodat Bendie c.s. zich niet op ADT kan verhalen, aldus Bendie c.s.

De hiervoor weergegeven stellingen van Bendie c.s. wijzen er op dat Bendie c.s. [geïntimeerden] aansprakelijk stelt voor de handelingen in de hoedanigheid van bestuurder van ADT. Dat sprake is van onbehoorlijk handelen of nalaten dat geen verband houdt met de taakuitoefening als bestuurder maar met een daarvan losstaande verhouding, is geenszins onderbouwd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat van een situatie die vergelijkbaar is met de situatie in HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa) geen sprake is.

De rechtbank heeft geconstateerd dat Bendie c.s. zich beroept op het zogenaamde Beklamel-criterium (Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521) en dat aan dit criterium niet is voldaan omdat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst bedoeld onder 2.2.c. wist dat ADT geen verhaal zou bieden voor de schade die Bendie c.s. zou lijden als gevolg van de niet-nakoming van de verplichting van ADT tot levering van de motoren.

Tegen dit oordeel richt zich grief 1, maar naar het hof begrijpt “uitsluitend voor het geval dat in de loop van deze procedure nog zou blijken dat reeds bij het sluiten van de overeenkomst tussen ADT en Bendie c.s. vaststond dat ADT geen verhaal zou bieden voor eventuele schade van Bendie.” Nu in hoger beroep geen enkele aanwijzing bestaat dat deze situatie zich heeft voorgedaan faalt de grief wat dit punt betreft. De grief stelt echter ook aan de orde dat [geïntimeerden] kan worden verweten dat hij heeft bewerkstelligd en toegelaten dat ADT de overeenkomst met Bendie c.s. niet is nagekomen waardoor Bendie c.s. schade lijdt.

Uit de toelichting op grief 1 blijkt dat Bendie c.s. het oog heeft op de (tweede) maatstaf genoemd in het arrest Ontvanger/ [naam] (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). Deze maatstaf houdt het volgende in.Een bestuurder kan onrechtmatig handelen tegenover een crediteur van de rechtspersoon als de bestuurder medewerking verleent aan een doen of nalaten van de rechtspersoon waardoor wordt bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Aansprakelijkheid jegens een crediteur van de rechtspersoon kan alleen worden aangenomen als de bestuurder een ernstig verwijt valt te maken van zijn handelen. Het betoog van Bendie c.s., in de toelichting op grief 2 (nr 60), dat de maatstaf ‘ernstig verwijt’ moet worden losgelaten en plaats moet maken voor de gewone zorgvuldigheidsnorm, volgt het hof niet. De Hoge Raad hanteert, op goede gronden, een ‘hoge drempel’ voor aansprakelijkheid om te voorkomen dat bestuurders van rechtspersonen zich te veel laten leiden door vrees voor persoonlijke aansprakelijkheid. Het hof ziet geen reden de terughoudendheid, die vorm heeft gekregen in het vereiste van ernstige verwijtbaarheid, los te laten.

Het hof begrijpt het betoog van Bendie c.s. dat zij zich ook of vooral beroept op de overweging van de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/ [naam] dat “zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen”, waarbij zij zich kennelijk op het standpunt stelt dat in dit geval van die “andere omstandigheden” sprake is. Het hof begrijpt dat die andere omstandigheden zijn gelegen in de onder 34 van de memorie van grieven opgenomen opsomming.

Het gaat dan om de volgende handelingen

Naar het oordeel van het hof zijn de eerste vijf in de opsomming genoemde handelingen mogelijk niet helemaal zorgvuldig, maar onduidelijk is hoe de thans gevorderde schade door een of meer van deze handelingen kan zijn geleden, als de handelingen zich hiertoe hadden beperkt. Maar ook als zij in verband worden gebracht met het aandringen op aanbetalingen en de weigering de aanbetaling terug te betalen kan dat niet leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerden] . Ook voor die handelingen geldt dat [geïntimeerden] wederom misschien niet helemaal zorgvuldig hebben gehandeld, maar dat voor een ernstig verwijt eerst ruimte is als de bestuurder ( [geïntimeerden] ) zich ten tijde van het handelen (het aandringen op aanbetaling) of nalaten (het weigeren de aanbetalingen terug te betalen) bewust moet zijn geweest dat de vennootschap (ADT) geen verhaal zou bieden. Ten aanzien van de weigering tot terugbetaling van de aanbetaling geldt dat het aanbod tot terugbetaling niet anders kan worden opgevat dan als voorwaardelijk namens ADT gedaan, namelijk voor het geval Bendie c.s. niet langer Cummins motoren zou willen. Dat Bendie c.s. op dat moment een duidelijke keuze heeft gemaakt is gesteld noch gebleken. Zij ging tot dagvaarding over. De keuze om in de door Bendie c.s. aangespannen procedure verweer te voeren is in dat licht niet onzorgvuldig van [geïntimeerden] jegens Bendie c.s. en kan niet worden gekwalificeerd als betalingsonwil.

Dat op het moment van de aanbetalingen (5 juli 2012, respectievelijk 28 november 2012 na een factuur van 1 november 2012) dan wel op het moment waarop over terugbetaling is gesproken (de e-mail van 5 februari 2013) redelijkerwijs voorzienbaar was dat ADT zou failleren op 26 november 2013, zodat [geïntimeerden] zich hiervan bewust moet zijn geweest, is onvoldoende onderbouwd.

Met betrekking tot het overdragen van de onderneming van ADT kort voor het faillissement heeft Bendie c.s. onvoldoende geconcretiseerd dat [geïntimeerden] hierbij heeft beoogd om verhaal door Bendie c.s. te frustreren. Daarmee bestaat onvoldoende houvast voor de conclusie dat onrechtmatig is gehandeld jegens deze specifieke crediteur. Dat de curator tot de conclusie is gekomen dat “bestuurdersaansprakelijkheid hier zeker aan de orde is”, is een basis voor een actie van de curator namens de boedel/de gezamenlijke crediteuren. Hieruit volgt nog niet dat ook onrechtmatig is gehandeld jegens Bendie c.s. als individuele schuldeiser.

De grieven 1 en 2 falen.

Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bendie c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Het bewijsaanbod van Bendie c.s. wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.

Beslissing

Het gerechtshof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.J. Vetter en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.