Hof Amsterdam, 24-05-2022, nr. 200.256.847/01

Partijen hebben vóór, tijdens en na de mondelinge behandeling nadere informatie ingebracht, ook over de door het hof in het tussenarrest genoemde onderwerpen.

Op grond daarvan, en mede gelet op de aan de stellingen van Buma/Stemra in het kader van verzwaarde motiveringsplicht te stellen eisen en de mate waarin Buma/Stemra aan die eisen al of niet heeft voldaan, staan de voor dit geschil relevante en hierna nader te bespreken feiten nu voor het hof voldoende vast om over de voorliggende grieven en vorderingen te beslissen. Verdere instructie over door Buma/Stemra over te leggen informatie is niet meer aan de orde en het hof acht een deskundigen-onderzoek niet noodzakelijk.

Misbruik van machtspositie

De verwijten van ABMD c.s. zijn toegespitst op de gevolgen die het aan Buma/Stemra verweten gedrag heeft op de markt van het beschikbaar stellen van muziek aan bedrijfsmatige afnemers in o.a. horeca en winkelbedrijf voor het gebruik daarvan als achtergrondmuziek in hun bedrijfsruimten (dit gebruik van de muziek zal het hof hierna kortheidshalve aanduiden als: bedrijfsmatig afspelen).

ABMD c.s. vergelijken daarbij de positie van de afnemer die streamingdienst-abonnee is met de positie van de afnemer die ABMD-abonnee is. Het hof verstaat hierbij onder ‘ABMD-abonnee’: de ondernemer die voor het bedrijfsmatig afspelen muziek gebruikt die hij beschikbaar heeft op grond van zijn abonnement bij een ABMD-lid, en onder ‘streamingdienst-abonnee’: de ondernemer die voor het bedrijfsmatig afspelen muziek gebruikt die hij beschikbaar heeft op grond van zijn abonnement bij een streamingdienst; onder streamingdienst wordt in dit arrest verstaan: een bedrijf waarvan de diensten bestaan uit het door middel van streaming on demand beschikbaar stellen van muziek aan natuurlijke personen.

Het hof is van oordeel dat, nu bedrijfsmatig afspelen steeds behelst dat de desbetreffende muziek wordt uitgevoerd in het openbaar zoals bedoeld in artikel 30a Auteurswet, het namens rechthebbenden verlenen van toestemming (licenties) tot bedrijfsmatig afspelen in Nederland valt onder de exclusief aan Buma verleende vergunning (zie tussenarrest rov. 2.6).

Uit de door Buma/Stemra verstrekte toelichting blijkt dat zowel de streamingdiensten als de ABMD-leden overeenkomsten hebben gesloten, waarin hun middels een ‘gecombineerde Buma Stemra licentie’ toestemming is verleend om muziek vast te leggen en aan hun abonnees beschikbaar te stellen en waarvan de gehanteerde tarieven en overige voorwaarden door Buma en Stemra gezamenlijk zijn bepaald.

Dat een aantal ABMD-leden deze gecombineerde Buma Stemra licentie niet met Buma/Stemra zelf heeft gesloten maar met Sabam (tussenarrest rov. 2.3), houdt verband met het feit dat Buma/Stemra, zoals zij heeft toegelicht, in 2006 aan Sabam heeft toegestaan deze licenties te verlenen aan de ABMD-leden, waarbij Sabam de incasso voor Nederland aan Buma/Stemra afdraagt ter verdeling aan de rechthebbenden. Sabam hanteert in de AGM-overeenkomsten (zoals bedoeld in het tussenarrest onder 2.3) het tussen ABMD en Buma/Stemra in 2010 afgesproken AGM-tarief, dat Buma/Stemra ook toepast in haar AGM-overeenkomst met ABMD-lid PB Sound. Buma/Stemra heeft gesteld dat Sabam vrij was daarbij zelf de licentievoorwaarden te bepalen en gesuggereerd dat het Sabam ook vrij zou staan een lagere prijs te hanteren dan het bedoelde tarief. ABMD heeft echter gesteld dat Buma/Stemra voor de bedoelde toestemming aan Sabam als voorwaarde stelde dat deze het AGM-tarief zou hanteren, en correspondentie met Sabam overgelegd waarin Sabam dit bevestigt. Buma/Stemra heeft deze aldus onderbouwde stelling van ABMD niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat zowel ten aanzien van de streamingdiensten als ten aanzien van de ABMB-leden de inhoud van de licentie-overeenkomsten wordt bepaald door Buma/Stemra, in ieder geval wat betreft de omvang en prijzen van de daarin verleende licenties.

Uit wat hiervoor is overwogen onder 2.2.1 en 2.2.2 volgt, dat het Buma/Stemra is die in Nederland (voor het betrokken repertoire) zowel de zeggenschap heeft over het verlenen van toestemming tot het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees als de zeggenschap over het door die abonnees bedrijfsmatig afspelen van die muziek. Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich dat, op de genoemde markt van auteursrechtlicentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan, Buma en Stemra gezamenlijk beschikken over een machtspositie. Dat zij deze positie gezamenlijk bekleden volgt onder meer uit de eigen stellingen van Buma/Stemra dat het bedoelde beschikbaar stellen van muziek telkens berust op een ‘gecombineerde Buma Stemra licentie’, waarvan de gehanteerde tarieven en overige voorwaarden door Buma en Stemra gezamenlijk worden bepaald. Buma/Stemra heeft geen stellingen ingenomen of informatie verschaft die nopen tot een ander uitgangspunt.

Op de bedoelde markt fungeren de ABMD-leden (van wie het productaanbod uitdrukkelijk gericht is op ondernemers die muziek wensen te verwerven voor bedrijfsmatig afspelen) en de streamingdiensten als aanbieders. Deze laatsten richten zich weliswaar niet primair op die markt, maar hun product c.q. dienst is wel voor ondernemers op die markt verkrijgbaar en wordt door hen in toenemende mate ook daadwerkelijk, zoals tussen partijen vaststaat, gebruikt voor bedrijfsmatig afspelen. In zoverre zijn de streamingdiensten en de ABMD-leden op die feitelijk bestaande markt, die dus afwijkt van de ogenschijnlijke, theoretische markt, elkaars concurrenten.

Buma/Stemra gebruikt haar zeggenschap over het beschikbaar stellen van muziek aan abonnees als volgt:

Dat de gebruikers van streamingdiensten een licentie voor privégebruik hebben en dus geen licentie voor zakelijk gebruik, heeft de rechtbank overwogen in rov. 4.12 van het bestreden vonnis. Grief IV van Buma/Stemra in incidenteel hoger beroep is weliswaar gericht tegen die overweging, maar uit de onderbouwing van de grief blijkt dat Buma/Stemra erkent dat hetgeen de rechtbank overweegt klopt voor de licentie die de streamingdienst van Buma/Stemra verkrijgt; de strekking van de grief is slechts dat dit niet betekent dat ook de gebruikers van de streamingdienst – de horeca-ondernemers etc. – (slechts) een licentie van Buma hebben voor privégebruik en dus niet voor zakelijk gebruik. De grief bestrijdt dus niet dat de licenties van Buma/Stemra aan de streamingdiensten alleen betrekking hebben op beschikbaar stellen voor privégebruik. Dit laatste blijkt ook uit de tekst die Buma/Stemra zelf op haar website heeft gepubliceerd (zie tussenarrest rov. 2.10), en vindt overigens bevestiging in het feit (zie tussenarrest rov. 2.9) dat een grote streamingdienst als Spotify in de Nederlandse versie van haar gebruiksvoorwaarden vermeldt dat de abonnee slechts gerechtigd is tot “persoonlijk, niet-commercieel (…) gebruik” van de muziek en dat “uitvoeren voor (…) het publiek” daarvan om geen enkele reden is toegestaan.

Buma/Stemra heeft aangevoerd dat grote streamingdiensten voor een deel van het internationale repertoire rechtstreeks contracteren met bijvoorbeeld muziekuitgevers en dat als gevolg daarvan haar contracten met dergelijke streamingdiensten nog slechts zien op ca. 30% van het wereldrepertoire; zij verbindt daaraan de conclusie, zo begrijpt het hof, dat daarom van een monopolie of relevante machtspositie geen sprake is. Dit verweer miskent echter dat de bedoelde situatie weliswaar geldt voor het licentiëren van muziek aan de grote streamingdiensten – en dus, zoals hiervoor vastgesteld onder 2.2.5, voor het beschikbaar stellen van die muziek aan hun abonnees voor privégebruik – maar dat voor het licentiëren van muziek voor bedrijfsmatig gebruik het mandaat van Buma/Stemra als vertegenwoordiger van rechthebbenden blijkens de eigen stellingen van Buma/Stemra (document Inlichtingen onder 15) juist nog wel geldt voor (100% van) het wereldrepertoire. Indien derhalve de streamingdiensten toestemming zouden willen verwerven voor het beschikbaar stellen van muziek aan hun abonnees voor bedrijfsmatig afspelen in Nederland, komen zij daarvoor altijd terecht bij Buma/Stemra. Niet is gesteld of gebleken dat die toestemming ook bij een andere partij kan worden verworven (behoudens ingeval van een andere cbo, waarvoor dan mutatis mutandis geldt wat hiervoor over de verhouding tot Sabam is vastgesteld). Aldus kan de geschetste inperking van het mandaat van Buma/Stemra jegens streamingdiensten tot een deel van het wereldrepertoire geen afbreuk doen aan het oordeel dat Buma/Stemra op de markt van auteursrechtlicentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen beschikt over een machtspositie.

In het kader van haar hiervoor onder 2.2.1 bedoelde licentieverlening aan ondernemers voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek in hun bedrijfsruimte (zoals horeca en winkelbedrijven), maakt Buma geen onderscheid tussen ondernemers die de daarvoor gebruikte muziek verkrijgen van een ABMD-lid of van een streamingdienst. Die ondernemers verkrijgen derhalve van Buma licentie voor het in hun bedrijfsruimte afspelen van muziek, ongeacht of hun toeleverancier aan Buma/Stemra een vergoeding heeft betaald voor het aan hen beschikbaar stellen van die muziek voor bedrijfsmatig afspelen (zoals de ABMD-leden) of niet (zoals de streamingdiensten).

Dit betekent, in samenhang met de wijze van licentieverlening door Buma/Stemra zoals hiervoor omschreven onder 2.2.5, dat Buma/Stemra jegens haar afnemers, voor zover die zelf toeleveranciers zijn op de markt van beschikbaarstelling van muziek voor bedrijfsmatig afspelen, voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert: streamingdiensten verrichten die beschikbaarstelling feitelijk zonder dat Buma/Stemra daarvoor een vergoeding verlangt, maar van de ABMD-leden verlangt Buma/Stemra (al of niet via Sabam) voor die beschikbaarstelling wel een vergoeding in de vorm van het AGM-tarief. Dit is gedrag dat in beginsel onder het bereik van art. 102 sub c VWEU valt.

Bij de beoordeling of (het laten voortbestaan van) deze ongelijkheid een verboden misbruik van machtspositie vormt, stelt het hof het volgende voorop. Het is goed denkbaar dat het introduceren door Buma/Stemra van een systeem van licentiëring en handhaving zoals hiervoor bedoeld onder 2.2.7, destijds geen misbruik van machtspositie opleverde, maar dat het laten voortbestaan van dat systeem alsnog misbruik oplevert indien dat leidt tot de bedoelde ongelijkheid. Dat die ongelijkheid (mede) een gevolg is van (veranderd of veranderend) onvoorzien gedrag van derden – te weten ondernemers die hun abonnement bij een streamingdienst gaan gebruiken voor bedrijfsmatig afspelen en streamingdiensten die daartegen niet optreden – doet daaraan op zichzelf niet af. In dat geval zal het hanteren door Buma/Stemra van dat systeem van licentiëring en handhaving toch misbruik door Buma/Stemra van haar machtspositie opleveren vanaf het moment dat Buma/Stemra van het bestaan van de daardoor in stand gehouden ongelijkheid en potentieel concurrentienadeel op de hoogte is en zij die laat voortbestaan hoewel zij in staat is die weg te nemen door een redelijke aanpassing van dat systeem.

Het hof is van oordeel, gelet op alle omstandigheden van dit geval, dat de hiervoor onder 2.2.7 bedoelde ongelijkheid voor de ABMD-leden leidt, of in ieder geval kan leiden, tot een nadeel bij de mededinging in de zin van artikel 102 sub c. VwEU. In een situatie als hier aan de orde, waarin voor eenzelfde prestatie van bepaalde afnemers een vergoeding wordt bedongen maar van andere afnemers niet, terwijl op het niveau van de licenties voor eindgebruikers aan dat onderscheid geen gevolgen worden verbonden, ligt het voor de hand dat de wel betalende afnemers van deze ongelijkheid nadeel kunnen ondervinden in hun concurrentie met de afnemers van wie Buma/Stemra deze vergoeding niet verlangt. De gemotiveerde stellingen in dit verband van ABMD c.s. zijn door Buma/Stemra niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwist.

Het hof neemt hierbij ook het volgende in aanmerking. De positie van Buma/Stemra en de daarbij behorende onderhandelingsmacht maken het haar mogelijk om aan de bedoelde situatie een einde te maken, nu afnemers – zowel ABMD-leden als streamingdiensten – voor de benodigde toestemming tot beschikbaar stellen van muziek aan hun abonnees voor bedrijfsmatig afspelen in Nederland (zoals hiervoor overwogen onder 2.2.6) altijd terecht moeten bij Buma/Stemra, en ook die abonnees voor de benodigde licentie tot bedrijfsmatig afspelen in hun bedrijfsruimte (zoals hiervoor overwogen onder 2.2.1) alleen terecht kunnen bij Buma. Wat betreft de duur van de bedoelde ongelijkheid weegt het hof nog mee dat deze al geruime tijd (sinds 2010) bestaat en door Buma/Stemra is gecontinueerd ondanks het sedertdien (zie hiervoor onder 2.2.4) toegenomen gebruik voor bedrijfsmatig afspelen van muziek die van streamingdiensten wordt verkregen.

Buma/Stemra heeft nog aangevoerd dat concurrentienadeel ontbreekt omdat, samengevat, in de prijs die de ABMD-leden voor hun diensten hanteren het aan Buma/Stemra betaalde AGM-tarief maar een klein aandeel vormt zodat, zelfs wanneer de streamingdiensten het vaste AGM-tarief zouden betalen of ABMD-leden juist helemaal geen vergoeding, ook dan de ABMD-leden nog aanzienlijk duurder zijn dan de streamingdiensten en daarom niet aannemelijk is dat zij dan extra klanten zouden trekken. Het hof volgt Buma/Stemra hierin niet. Dit verweer komt in wezen neer op een niet met cijfers onderbouwde speculatie. Maar ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling ten aanzien van de (verschillen in) prijzen, dan miskent het verweer dat het door ABMD c.s. bedoelde nadeel niet alleen bestaat in ongelijkheid wat betreft vergoedingen maar juist in de combinatie daarvan met het (niet)handhavingsbeleid van Buma/Stemra, waardoor de ABMD-leden niet in staat zijn aan afnemers duidelijk te maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten mede het voordeel staat van het recht om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen.

Buma/Stemra heeft ook aangevoerd dat bij een juiste vergelijking van het AGM-tarief met het streamingtarief blijkt dat ABMD-leden in de meeste gevallen minder betalen dan zij zouden betalen bij toepassing van het streamingtarief – met welk begrip Buma/Stemra doelt, begrijpt het hof, op de vergoedingen die de streamingdiensten aan Buma/Stemra betalen voor het beschikbaar stellen van muziek aan hun abonnees. Deze vergelijking is echter niet relevant omdat (zoals hiervoor overwogen onder 2.2.5) de door Buma/Stemra aan de streamingdiensten verleende licenties, en dus het daarvoor betaalde tarief, anders dan het AGM-tarief geen betrekking hebben op het recht om muziek beschikbaar te stellen voor bedrijfsmatig afspelen. Waarom betekenis zou toekomen aan ongelijkheid tussen de vergoedingen voor twee licenties die van elkaar verschillen valt, zonder nadere toelichting, niet in te zien.

Tussen partijen staat vast dat Buma/Stemra op de hoogte is, althans moet zijn, van de hiervoor onder 2.2.7 bedoelde ongelijkheid. ABMD c.s. hebben haar daar al sedert 2010 op gewezen. Buma/Stemra was weliswaar van mening dat van ongelijkheid, althans van nadeel bij de mededinging, geen sprake was maar dat doet op zichzelf niet af aan haar bekendheid met de desbetreffende omstandigheden. Buma/Stemra voert nog aan dat zij bij (het laten voortbestaan van) deze ongelijkheid niet het doel heeft gehad om de ABMD-leden in hun concurrentieverhouding tot streamingsdiensten te benadelen, zoals in een dergelijk geval wel wordt vereist (HvJ EU 15 maart 2007, zaak C95/04 (British Airways/Commissie). Het hof is van oordeel dat Buma/Stemra, bij het (blijven) hanteren van een systeem van licentiëring en handhaving zoals hiervoor bedoeld onder 2.2.7, in de gegeven omstandigheden de reële kans voor lief heeft genomen dat haar opstelling voor de ABMD-leden tot nadeel bij de mededinging zou strekken, hetgeen volstaat. Voorzienbaar moet immers zijn geweest dat, toen de streamingdiensten niet bleken op te treden tegen zakelijk gebruik van hun producten, daarmee een alternatieve route werd geopend die vanuit concurrentie-oogpunt nadelig was voor de ABMD-leden als Buma/Stemra daartegen niet zelf optrad. Buma/Stemra was de enige die kon optreden. Dat zij dat niet heeft gedaan, om haar moverende redenen, moet worden opgevat als een bewuste benadeling van de concurrentiepositie van de ABMD-leden. Ook de maatregelen waarover Buma/Stemra en ABMD eerder hebben overlegd, een voorlichtingscampagne, heeft Buma/Stemra immers niet genomen. Dit is met name aannemelijk omdat het hier niet gaat om een geval waarin voor verschillende afnemers verschillende prijzen gelden – waarvan een nadelig concurrentie-effect bij afnemers voor een leverancier niet altijd duidelijk zal zijn – maar om een geval waarin door Buma/Stemra voor een bepaalde prestatie van één groep afnemers een vergoeding wordt bedongen maar van andere afnemers in het geheel niet, terwijl aan dat onderscheid op het niveau van de eindgebruikers-licenties geen gevolgen worden verbonden.

Teneinde deze ongelijkheid weg te nemen vordert ABMD (primair) dat Buma/Stemra maatregelen neemt in verband met handhaving van auteursrechten tegen ondernemers die bedrijfsmatig afspelen met gebruikmaking van hun abonnement bij een streamingdienst. Buma/Stemra voert daartegen aan dat die handhaving voor haar niet mogelijk is, omdat de bedoelde ondernemers de muziek ten gehore brengen met een licentie van Buma en dus geen inbreuk maken: de licentievoorwaarden bepalen niet dat men geen gebruik mag maken van via streamingdiensten geleverde muziek, en Buma Stemra kan dus niet op grond van inbreuk optreden tegen dergelijke ondernemers.

Dit verweer slaagt niet wat betreft de toekomst. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het feit dat Buma/Stemra deze licenties verleent juist onderdeel is van de aan Buma/Stemra verweten ongelijke behandeling. De vordering van ABMD c.s. strekt ertoe dat Buma/Stemra daaraan een einde maakt door, kort gezegd, in Buma’s algemene voorwaarden en in iedere nieuwe licentie-overeenkomst voor bedrijfsmatig afspelen en in elke verlenging van een dergelijke overeenkomst een bepaling op te nemen dat die licentie niet omvat het afspelen van muziek die door een streamingdienst wordt aangeleverd voor privé-gebruik. Daarbij is er dus al rekening mee gehouden dat de op dit moment bestaande licentieovereenkomsten nog anders zijn geformuleerd, en Buma/Stemra heeft niet gesteld dat het voor haar onmogelijk is een clausule zoals gevorderd op de bedoelde wijze te introduceren.

Het hof is van oordeel dat de door ABMD c.s. gevorderde aanpassing van de licentievoorwaarden van Buma voor bedrijfsmatig afspelen naar inhoud en wijze van introductie daarvan een redelijke aanpassing is, waarbij het hof de vordering zo heeft begrepen dat deze louter op na dit arrest af te geven of te wijzigen licenties ziet. De hiervoor onder 2.2.7-2.2.10 bedoelde positie van Buma/Stemra en de daarbij behorende onderhandelingsmacht maken het niet alleen mogelijk, maar ook betrekkelijk eenvoudig realiseerbaar en daarom redelijk dat Buma/Stemra de bedoelde aanpassing doorvoert. Ook het feit dat Buma/Stemra, volgens de vordering, aan deze wijzigingen controles moet verbinden, overtredende ondernemers moet aanschrijven en dit nieuwe beleid via haar website moet communiceren is, gelet op hetgeen Buma/Stemra in het kader van haar gebruikelijke activiteiten toch al doet, op zichzelf redelijk te achten. Op de modaliteiten van een en ander komt het hof hierna onder 2.4.2 terug.

Verklaring voor recht

Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.2.1 tot en met 2.2.15 volgt dat Buma en Stemra gezamenlijk een machtspositie bekleden op de markt van auteursrecht-licentiëring voor het beschikbaar stellen van muziek voor bedrijfsmatig afspelen, waarvan zij misbruik maken door het toepassen, ten opzichte van ABMD-leden enerzijds en streamingdiensten anderzijds, van ongelijke voorwaarden bij de bedoelde licentiëring als gevolg waarvan voor de ABMD-leden nadeel kan ontstaan in hun concurrentiepositie. Daarmee handelt Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig.

ABMD c.s. vorderen in de eerste plaats een verklaring voor recht. Zij dragen daarvoor een tekst aan in drie varianten (zie tussenarrest rov. 3.1.6 sub I). Slechts de derde variant behelst dat het onrechtmatig te oordelen gedrag zowel de (ongelijkheid van) gehanteerde prijzen als het niet-handhaven van het auteursrecht omvat.

De rechtbank heeft de door haar uitgesproken verklaring voor recht gebaseerd op (haar uitleg van) de eerste variant, die er kort gezegd op neerkomt dat Buma/Stemra onrechtmatig handelt doordat zij voor ABMD-leden een andere vergoeding hanteert dan voor streamingdiensten. ABMD c.s. hebben tegen (onder meer) die keus van de rechtbank hun grief 1 gericht, waarbij zij onder meer betogen dat Buma/Stemra onrechtmatig handelt jegens de ABMD-leden doordat zij niet handhavend optreedt tegen bedrijfsmatig afspelen door abonnees van streamingdiensten, zulks in verband met het feit dat de streamingdiensten geen licentie hebben c.q. niet of veel minder betalen voor het beschikbaar stellen van muziek die wordt gebruikt voor bedrijfsmatig afspelen.

Deze grief slaagt in zoverre dat het misbruik van machtspositie en dus het onrechtmatig handelen van Buma/Stemra ligt in de combinatie van de ongelijkheid inzake licenties en vergoedingen met het (niet)handhavingsbeleid van Buma/Stemra, zoals het hof hiervoor heeft verwogen onder 2.2.10. Het hof zal daarom een op die combinatie toegespitste verklaring voor recht uitspreken.

Doordat de te geven verklaring voor recht is gericht op de combinatie van de genoemde elementen, behoudt Buma/Stemra een aanzienlijke mate van vrijheid om haar rol als cbo in te vullen. Zo bestaat voor haar ook de mogelijkheid om er in de toekomst voor te kiezen om van de streamingdiensten die bedrijfsmatig afspelen toestaan alsnog een desbetreffende licentie en een (non-discriminatoire) vergoeding te verlangen, in welk geval Buma/Stemra zou kunnen afzien van verdere introductie van specifieke licentievoorwaarden en handhaving gericht op bedrijfsmatig afspelen door abonnees van streamingdiensten zonder dat dit onder het onrechtmatig verklaarde gedrag valt. Dat deze keuzevrijheid voor Buma/Stemra blijft bestaan doet ook recht aan de door het hof in het tussenarrest (rov. 3.2.1 en 3.2.2) bedoelde beleidsvrijheid van auteursrechthebbenden en van partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra. De ingreep in de vrijheid van Buma/Stemra dient beperkt te blijven tot hetgeen noodzakelijk is.

ABMD c.s. vorderen dat voor recht wordt verklaard dat het onrechtmatig handelen zich voordoet sedert 18 mei 2010. De rechtbank zag daarvoor geen grond en heeft overwogen (rov. 4.19) dat partijen over die datum nader debat kunnen voeren in de schadestaatprocedure. Tegen dat oordeel richt zich grief 3 van ABMD c.s..

Deze grief slaagt. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen onder 2.2.8 kan van misbruik van machtspositie, en dus van onrechtmatig handelen, worden uitgegaan vanaf het moment dat Buma/Stemra op de hoogte was van het bestaan van de door haar beleid in stand gehouden ongelijkheid en potentieel concurrentienadeel en zij die liet voortbestaan hoewel zij in staat was die weg te nemen door een redelijke aanpassing van haar systeem van licentiëring en/of handhaving. ABMD c.s. beroepen zich op hun brieven aan Buma/Stemra van 12 juli 2010 en 2 september 2010, waarin zij Buma/Stemra hebben gewezen op het concurrentienadeel dat de ABMD-leden ondervonden van het toenemend gebruik van abonnementen bij streamingdiensten voor bedrijfsmatig afspelen waarvoor echter niet aan Buma/Stemra wordt betaald. In die brieven spraken ABMD c.s. de verwachting uit dat Buma/Stemra daartegen door middel van haar buitendienst maatregelen zou nemen. In de brief van 2 september 2010 vragen ABMD c.s. aan Buma/Stemra om adequaat te reageren op meldingen van hun leden over het gebruik van streamingdiensten in de horeca. Buma/Stemra betwist niet dat ABMD c.s. deze mededelingen hebben gedaan, maar stelt dat zij hun desbetreffende bezwaren later hebben laten vallen omdat zij blijkens een brief van ABMD c.s. van 28 oktober 2010 akkoord zijn gegaan met het AGM-tarief zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat Buma/Stemra aan streamingdiensten hetzelfde tarief zou opleggen. Het hof kan Buma/Stemra daarin niet volgen, nu de brief van 28 oktober niet gaat over de punten van zorg die ABMD in de eerdere brieven aan de orde had gesteld maar slechts over een nieuw AGM-tarief – dat door ABMD wordt aangeduid als ‘een belangrijke stap’ van Buma/Stemra om het vertrouwen van de ABMD-leden terug te winnen – en niets inhoudt omtrent het (niet-)handhavingsbeleid van Buma/Stemra of een acceptatie daarvan door ABMD c.s.. Gelet op de genoemde eerdere briefwisseling tussen partijen zal het hof voor recht verklaren dat het onrechtmatig handelen zich voordoet sedert 2 september 2010.

Bevel tot aanpassing licentiëring en handhaving

Nu het hof de verklaring voor recht zal toewijzen op de wijze als hiervoor overwogen onder 2.3.1, zal het hof ook de door ABMD c.s. sub II primair gevorderde maatregel in de hierna te melden vorm toewijzen als de meest passende en daarom redelijke wijze waarop Buma/Stemra aan het onrechtmatig handelen een einde kan maken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook hier de maatregel de hiervoor onder 2.3.2 bedoelde keuzevrijheid van Buma/Stemra in zoverre ongemoeid laat dat het bevel niet strekt tot optreden tegen bedrijfsmatig afspelen indien het, in de toekomst, gaat om muziek die door een streamingdienst (krachtens een licentie van Buma/Stemra) wèl voor zakelijk gebruik is beschikbaar gesteld. Op de precieze modaliteiten omt het hof hierna (onder 2.4.1 en verder) terug.

Het hof ziet wel aanleiding om de te gelasten maatregel op een aantal onderdelen beperkter toe te wijzen dan gevorderd, nu de maatregel niet verder behoort te gaan dan, mede gelet op de beleidsvrijheid van auteursrechthebbenden en partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra, proportioneel en passend is ten behoeve van redres van het onrechtmatig geoordeelde gedrag. Het hof zal daarom niet toewijzen wat ABMD c.s. vorderen omtrent het opnemen van contractuele boetes, een herhaalde aanschrijving, brieven aan alle licentienemers van Buma/Stemra, steekproefsgewijs gerichte controles met verslaglegging aan ABMD, reageren op ‘klikmeldingen’ en maandelijkse rapportage aan ABMD. Dit laat onverlet dat ABMD c.s. mogen verwachten dat Buma/Stemra passende maatregelen neemt en voorziet in een adequaat systeem om de effecten daarvan te controleren.

Buma/Stemra heeft er terecht op gewezen dat licenties voor bedrijfsmatig afspelen (alleen) door Buma worden verleend en dat de vordering sub II daarom niet tegen Stemra kan worden toegewezen. Het hof zal deze vordering daarom alleen tegen Buma toewijzen.

ABMD c.s. hebben hun vordering zo geformuleerd dat de in het bevel begrepen handelingen door Buma/Stemra telkens moeten worden verricht “binnen [een aantal] maanden na betekening” van de beslissing van de rechter. Een redelijke uitleg van deze vorderingen brengt naar het oordeel van het hof met zich dat niet bedoeld is dat die handelingen (slechts) moeten worden verricht binnen de genoemde termijn, maar juist dat de termijn is bedoeld als een periode van voorbereiding na afloop waarvan Buma/Stemra de bedoelde handelingen moet gaan uitvoeren. Dat ook Buma/Stemra de strekking van deze vordering zo heeft begrepen blijkt uit haar hierna onder 2.4.5 behandelde verweer. Het hof zal de vordering daarom in deze zin toewijzen.

Buma/Stemra heeft nog aangevoerd dat de termijn van zes maanden voor (introductie van een) wijziging van licentievoorwaarden te kort is omdat de kans bestaat dat het College van Toezicht als bedoeld in de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten voor de bedoelde wijziging in licentievoorwaarden geen, of niet tijdig, toestemming zal geven, of dat tegen die toestemming bezwaarschriften kunnen worden gericht. Het hof gaat daaraan voorbij, nu Buma/Stemra niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bedoelde toestemming zal worden geweigerd indien het aanbrengen van de bedoelde wijziging voorvloeit uit een rechterlijk bevel, en evenmin dat de termijn van zes maanden voor verkrijging van die toestemming te kort zou zijn. Ook valt niet in te zien hoe indiening van eventuele bezwaarschriften invloed heeft op de haalbaarheid van de genoemde termijn, nu indiening van een bezwaarschrift de werking van het bestreden besluit niet schorst (artikel 6:16 Algemene wet bestuursrecht).

Schadevergoeding

Grief VIII van Buma/Stemra richt zich tegen haar veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Buma/Stemra stelt dat ABMD c.s. geen schadevergoeding hebben gevorderd maar terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen. Aan Buma/Stemra kan worden toegegeven dat de rechtbank in verband met onderdeel IV van de vordering van ABMD c.s. overweegt (rov. 4.26) dat sprake is van door ABMD-leden onverschuldigd betaalde vergoedingen maar vervolgens, zonder verdere of andere motivering, in het dictum onder 5.3 Buma/Stemra niet heeft veroordeeld tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen maar tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Een redelijke uitleg van dit onderdeel van de vordering van ABMD c.s. brengt met zich dat die vordering wordt begrepen als strekkend tot schadevergoeding, zoals ABMD c.s. in hun reactie op deze grief betogen. Het hof constateert dat ABMD c.s. al in eerste aanleg hebben gesteld dat de ABMD-leden schade lijden door, kort gezegd, niet-handhaving door Buma/Stemra en deze schade – ook naast de ongelijkheid in tarieven – uitdrukkelijk hebben genoemd (pleitnota eerste aanleg ABMD c.s. onder 17) als een van de zaken waarvoor ABMD c.s. middels de ingestelde vorderingen genoegdoening wenst te krijgen. Naar aanleiding van de bedoelde grief VIII van Buma/Stemra hebben ABMD c.s. nog aangevoerd dat Buma/Stemra tarieven hanteerde die, gelet op de ‘niet waargemaakte marktenscheiding’ (waarmee ABMD c.s. doelen op de niet-handhaving door Buma/Stemra), te hoog waren, hetgeen onrechtmatig is, door welk onrechtmatig handelen de ABMD-leden schade hebben geleden. ABMD c.s. hebben met een en ander voldoende duidelijk gemaakt dat zij vergoeding verlangen van het nadeel – op te maken bij staat – dat de ABMD-leden is toegebracht door het onrechtmatig handelen van Buma/Stemra, en het hof zal de vordering dan ook in die zin verstaan.

Buma/Stemra hebben nog aangevoerd dat ABMD c.s. geen feiten hebben gesteld of bewezen waaruit causaal verband blijkt tussen het gestelde misbruik/onrechtmatig gedrag (niet optreden tegen zakelijke afnemers, niet opleggen van het AGM-tarief aan streamingdiensten) en de gestelde schade. Dit verweer miskent dat volgens vaste rechtspraak voor een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voldoende is dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde fout aannemelijk is. Het hof heeft hiervoor onder 2.2.9 geoordeeld dat het aan Buma/Stemra verweten marktgedrag voor de ABMD-leden leidt of kan leiden tot een nadeel bij de mededinging, en daarmee is het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van onrechtmatig handelen van Buma/Stemra voldoende aannemelijk.

Het hof overweegt hierbij nog dat de schade van de ABMD-leden in dit verband bestaat in het concurrentienadeel dat het misbruik van machtspositie door Buma/Stemra voor hen heeft opgeleverd. Het gaat dan om nadeel, veroorzaakt door de (combinatie van) gedragingen die worden genoemd in de verklaring voor recht en mede vast te stellen aan de hand van de analyse, bedoeld in het tussenarrest onder 3.3.4. Daaruit volgt dat de bedoelde schade niet, in ieder geval niet a priori, kan worden gelijkgesteld met de door ABMD-leden in het verleden aan Buma/Stemra betaalde tarieven en evenmin met het verschil tussen die tarieven en de tarieven voor de streamingdiensten.

Slotoverwegingen

Buma/Stemra hebben in verband met de vorderingen van ABMD c.s. nog aangevoerd dat diegenen van appellanten die licentienemers van Sabam zijn geen belang hebben bij toewijzing van de vorderingen die zijn gericht tegen Buma/Stemra. Het hof verwerpt dit verweer. Het is Buma/Stemra die, zoals het hof hiervoor heeft overwogen onder 2.2.2 en 2.2.3, de inhoud bepaalt (voor zover voor dit geschil relevant) van de aan de ABMD-leden verleende licenties, ook waar de betreffende overeenkomsten zijn afgesloten met Sabam. Het is bovendien (alleen) Buma die in dit verband in Nederland handhavend kan optreden en dus uitvoering kan geven aan de bevelen. Voor zover Buma/Stemra op de bedoelde terreinen onrechtmatig hebben gehandeld en schadeplichtig zijn alsmede gehouden tot het treffen van maatregelen, hebben de bedoelde leden dan ook alle belang bij toewijzing van het gevorderde jegens Buma/Stemra.

Nu het door ABMD c.s. sub I en sub II gevorderde gedeeltelijk wordt toegewezen, behoeft de voorwaardelijke vordering sub III geen behandeling.

Gelet op al hetgeen het hof heeft overwogen, slagen de grieven van ABMD c.s. voor zover het hof dat heeft vermeld en falen de grieven van beide partijen voor het overige dan wel behoeven zij wegens gebrek aan belang geen behandeling.

Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover het is gewezen tussen appellanten enerzijds en Buma en Stemra anderzijds, integraal vernietigen en daarvoor zijn eerder aangeduide beslissingen in de plaats stellen.

Met betrekking tot de reikwijdte van de gevorderde verklaring voor recht overweegt het hof nog als volgt. Het hof constateert dat de vordering van ABMD c.s. (ook al vóór de wijziging van eis in eerste aanleg) luidt dat voor recht wordt verklaard dat “jegens ABMD en haar leden” onrechtmatig is gehandeld. De rechtbank gaf echter deze vordering weer (rov. 3.1) als ziende op onrechtmatig handelen “jegens ABMD-leden” en heeft ook in haar dictum onder 5.1. slechts voor recht verklaard dat “jegens de ABMD-leden” onrechtmatig is gehandeld. In hoger beroep is er geen op dit punt gerichte grief, en de onderbouwing van hun grief 1 stellen ABMD c.s. zelf (memorie van grieven nr. 27) dat niet-optreden tegen bedrijfsmatig gebruik door streamingdienst-abonnees “jegens de ABMD-leden” onrechtmatig is. De verklaring voor recht zal het hof daarom betrekken op onrechtmatig handelen van Buma/Stemra jegens de leden van ABMD.

Buma/Stemra zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. Partijen zijn het erover eens dat een vergoeding van kosten voor vorderingen tot handhaving van intellectuele-eigendomsrechten als bedoeld in artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in deze zaak niet aan de orde is, zodat het hof de gebruikelijke liquidatietarieven zal hanteren.

Ten behoeve van de leesbaarheid zal het hof ook in het dictum de begrippen ‘bedrijfsmatig afspelen’ en ‘streamingdienst’ gebruiken in de betekenis die hiervoor onder 2.2.1 is gedefinieerd.

Het gaat in dit geding primair om de vraag of Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door misbruik te maken van een machtspositie. Dat misbruik is er volgens de ABMD-leden in gelegen dat Buma/Stemra niet handhavend optreedt tegen zakelijk gebruik door abonnees van het muziekaanbod van streamingdiensten voor het afspelen van muziek in publiek toegankelijke ruimten en/of dat zij voor licentiëring van haar muziekaanbod van de ABMD-leden een hogere vergoeding verlangt dan van de streamingdiensten. Wanneer van zulk misbruik geen sprake is, vragen ABMD c.s. nog een oordeel over hun stelling dat de wijze van distributie van muziek door de ABMD-leden geen auteursrechtelijke openbaarmaking of mededeling aan het publiek inhoudt en zij daarom voor deze wijze van distributie niet gehouden zijn enige vergoeding te betalen.

ABMD c.s. stellen daartoe – samengevat – dat het misbruik van machtspositie door Buma/Stemra eruit bestaat dat zij van de ABMD-leden betaling van een vergoeding per afspeelplaats verlangt, terwijl de streamingdiensten, van wie het muziekaanbod op dezelfde markt gebruikt wordt als dat van de ABMD-leden, een veel lagere vergoeding betalen. Voorts treedt Buma/Stemra niet op tegen ondernemers die voor zakelijke doeleinden gebruik maken van hun privéabonnement bij een streamingdienst voor het afspelen van achtergrondmuziek in hun bedrijfsruimte hoewel die ondernemers daarmee in strijd handelen met de licentievoorwaarden van die streamingdiensten, die immers zakelijk gebruik verbieden. Dit gebruik vormt een inbreuk op de auteursrechten van rechthebbenden en het is de plicht van Buma/Stemra daartegen op te treden. Daarnaast wordt een situatie in het leven geroepen waarin de concurrentiepositie van de ABMD-leden wordt verzwakt. Zolang Buma/Stemra weigert te handhaven op het gebied van het gebruik van privéabonnementen binnen de zakelijke markt, handelt zij onrechtmatig door hogere tarieven in rekening te brengen aan de ABMD-leden dan de tarieven die zij verlangt van de streamingdiensten. Buma/Stemra dient dan ook over te gaan tot handhaving jegens de gebruikers van consumentenabonnementen in de zakelijke markt, dan wel dient Buma/Stemra te worden verboden de bedoelde hogere tarieven in rekening te brengen aan de ABMD-leden.

Naast dit alles stellen ABMD c.s. een voorwaardelijke vordering in voor het geval de hierboven bedoelde vorderingen niet worden toegewezen. De dienst die de ABMD-leden aanbieden op de markt is niet meer dan het versleuteld doorzenden aan de ontvanger van muziek. Dit is geen openbaarmaking of mededeling aan het publiek waarvoor de toestemming van rechthebbenden is vereist. De ABMD-leden hebben de verschuldigde auteursrechten reeds voldaan, en de ontvanger, die de muziek ten gehore brengt, heeft ook al een auteursrechtelijke vergoeding aan Buma/Stemra voldaan. De door de jaren heen door de ABMD-leden aan Buma/Stemra (ook middels Sabam) betaalde auteursrechtelijke vergoedingen voor de abonnementen dienen dan ook te worden terugbetaald, aldus steeds ABMD c.s.

Buma/Stemra voert – samengevat – aan dat de markt voor distributie van achtergrondmuziek en de markt voor het door middel van streaming on demand beschikbaar stellen van muziek verschillende markten zijn, dat ook de markten voor de verlening van licenties voor achtergrondmuziek respectievelijk voor de beschikbaarstelling door streaming on demand verschillende markten zijn en dat Buma/Stemra noch wettelijk, noch feitelijk een machtspositie heeft op deze markten. Haar wettelijk monopolie op grond van artikel 30a Aw speelt in dit geval geen rol. Voor zover Buma/Stemra op een van die markten toch een machtspositie heeft, maakt zij daarvan geen misbruik. Voorts voert Buma/Stemra aan dat zij geen partij is bij de overeenkomst tussen de streamingdiensten en hun abonnees. Een eventueel onjuist gebruik door die abonnees van het muziekaanbod van de streamingdiensten kan dan ook niet door Buma/Stemra worden verboden. Daarnaast bieden de streamingdiensten ook muziek aan van rechthebbenden voor wie Buma/Stemra niet als vertegenwoordiger kan en mag optreden omdat die streamingdienst een overeenkomst met die rechthebbenden heeft inzake de distributie van hun muziek.

Bij hun voorwaardelijke vordering hebben ABMD c.s. geen belang nu hun werkwijze ook met zich brengt dat zij muziekwerken verveelvoudigen. Daarnaast betwist Buma/Stemra dat bij distributie door de ABMD-leden geen sprake is van mededeling aan het publiek.

De rechtbank heeft de vorderingen van ABMD c.s. gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door hun een andere vergoeding in rekening te brengen dan aan streamingdiensten voor consumenten die op dezelfde markt actief zijn, Buma/Stemra verboden een dergelijke andere vergoeding nog in rekening te brengen en hen veroordeeld de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat, aan ABMD c.s. te vergoeden. Zij heeft daartoe overwogen dat zakelijk gebruik door abonnees van het muziekaanbod van streamingdiensten niet onder hun licentie valt en dus inbreuk vormt op het auteursrecht van de rechthebbenden op dat muziekaanbod. Van Buma/Stemra kan echter in redelijkheid niet gevergd worden dat zij daartegen handhavend optreedt. Wel oordeelde de rechtbank het onrechtmatig dat Buma/Stemra aan de leden van ABMD een ander tarief in rekening brengt dan aan streamingdiensten, nu van Buma/Stemra, gelet op haar positie, verwacht mag worden dat zij vergelijkbare gevallen gelijk behandelt. Van een gelijke behandeling is, mede gelet op de keus van Buma/Stemra om niet te handhaven, geen sprake zolang de feitelijke ongelijkheid in tarief niet is opgeheven.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen zowel ABMD c.s. (met drie grieven) als Buma/Stemra (met negen grieven) op.

ABMD c.s. vorderen in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarin hun vorderingen zijn afgewezen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen toewijst, te weten dat het hof, zakelijk weergegeven,

I. voor recht verklaart dat Buma en Stemra sinds 18 mei 2010 onrechtmatig handelen jegens ABMD-leden door bij de ABMD-leden een vergoeding in rekening te (doen) brengen, terwijl zij deze vergoeding niet in rekening brengt of doet brengen aan online muziekdiensten voor consumenten die op dezelfde relevante markt actief zijn; en/of door een vergoeding in rekening te (doen) brengen voor een handeling die geen auteursrechtelijke openbaarmaking of mededeling aan het publiek behelst; en/of door een vergoeding in rekening te (doen) brengen terwijl Buma/Stemra het auteursrecht niet handhaaft ten opzichte van ondernemingen die online muziekdiensten voor consumenten bedrijfsmatig gebruiken;

II. Primair: Buma en Stemra gelast de auteursrechten te handhaven in gevallen dat gebruik wordt gemaakt van particuliere abonnementen op streamingdiensten (zoals Spotify) in de zakelijke markt voor het afspelen van achtergrondmuziek, en deze handhaving uit te voeren op de wijze als vermeld in het petitum en verslag uit te brengen over die handhaving aan ABMD c.s. zoals opgesteld in het petitum in eerste aanleg, en Buma en Stemra gelast gevolg te geven aan de meldingen van derden terzake gebruik van particuliere muziekdiensten door professionele afnemers;

Subsidiair: Buma en Stemra verbiedt om met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van het arrest, de door haar vastgestelde tarieven zoals bedoeld in de ‘Overeenkomst betreffende het vervaardigen en verdelen van digitale muziekbestanden als achtergrondmuziek-auteursrecht’ in rekening te (doen) brengen;

Meer subsidiair: Buma en Stemra verbiedt om met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van het arrest, tarieven in rekening te (doen) brengen die hoger zijn dat het bedrag per afspeelplaats dat online muziekdiensten voor consumenten in rekening wordt gebracht;

III. Voorwaardelijk, indien bovenstaande vorderingen niet worden toegewezen: voor recht verklaart dat de wijze van distributie van muziek door de ABMD-leden geen openbaarmaking in de zin van de Auteurswet oplevert, althans geen mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29/EG oplevert en dat ABMD c.s. voor deze wijze van distributie niet gehouden zijn enige vergoeding te betalen;

IV. Indien de eerste of de derde vordering wordt toegewezen: Buma, Stemra en Sabam hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van alle onverschuldigd betaalde gelden, nader op te maken bij staat;

V. met hoofdelijke veroordeling van Buma en Stemra in de kosten van het geding in beide instanties.

Vordering I en vordering II van ABMD c.s. zijn gebaseerd op hun stelling dat Buma/Stemra op de relevante markt voor licentiëring van muziekwerken beschikt over een machtspositie en dat Buma/Stemra van deze machtspositie misbruik maakt.

Het hof is van oordeel dat voor toewijzing van vordering I en van vordering II, zowel in haar primaire als haar subsidiaire varianten, vereist is dat in het onderhavige geval komt vast te staan dat Buma/Stemra op de relevante markt beschikt over een machtspositie en dat de in die vorderingen bedoelde gedragingen van Buma/Stemra een verboden misbruik van die machtspositie opleveren. In beginsel staat het immers aan makers van muziekwerken als rechthebbenden op het auteursrecht, en dus aan partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra, vrij om te bepalen of en aan wie, en op welke voorwaarden, zij al of niet toestemming (licentie) verlenen tot het verrichten van onder het auteursrecht vallende handelingen met betrekking tot die muziekwerken. Evenzeer staat het die makers, en dus partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra, in gevallen van (directe of indirecte) inbreuk op hun auteursrechten, in beginsel vrij om te bepalen of, en tegen welke (categorieën van) inbreuk of inbreukmakers, zij al of niet maatregelen nemen ter handhaving van hun auteursrecht. Het auteursrecht geeft hun tot het uitoefenen daarvan wel de bevoegdheid, maar geen verplichting. De hier bedoelde vrijheid vindt echter haar grens waar, zoals ABMD c.s. stellen, het auteursrecht zodanig wordt uitgeoefend c.q. niet uitgeoefend dat dit een verboden misbruik van economische machtspositie oplevert in de zin van artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). ABMD c.s. hebben hun stellingen toegespitst op een misbruik dat zou bestaan in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging (artikel 102 sub c. VwEU).

ABMD c.s. hebben er bij de toelichting op hun vorderingen op gewezen dat zij, wat betreft de gevorderde maatregelen, voorkeur hebben voor een aan Buma/Stemra gericht bevel tot handhaving van het auteursrecht in verband met het muziekgebruik door ondernemers (zie hiervoor onder 2.11) boven een aan Buma/Stemra gericht verbod tot het jegens de ABMD-leden hanteren van bepaalde prijzen. Het hof merkt hierbij op dat dit niet een kwestie is die ter keuze staat van ABMD c.s. Het antwoord op de vraag welke maatregel passend is om een bepaald misbruik van machtspositie op te heffen, wordt primair bepaald door de aard en effecten van het door de rechter vastgestelde misbruik, waarbij ook dan gewicht kan toekomen aan de hiervoor onder 3.2.1 bedoelde beleidsvrijheid van auteursrechthebbenden en dus aan partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra.

Nu ABMD c.s. hun vorderingen hebben gebaseerd op een misbruik van machtspositie als hiervoor onder 3.2.1 bedoeld, is het in beginsel aan hen om onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat van zulk misbruik van machtspositie sprake is. Voor bewijslevering is intussen alleen plaats indien de verweerder, dus in dit geval Buma/Stemra, de stellingen van de eisende partij(en) voldoende gemotiveerd heeft betwist. In bepaalde gevallen kan daarbij van de verweerder worden verwacht dat deze feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij, teneinde die wederpartij aanknopingspunten te bieden voor zijn eventuele bewijslevering (HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083 (NNEK/Mourik); HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:4). Die eis geldt met name in gevallen waarin de verweerder, anders dan de eisende partij, beschikt of geacht moet worden te beschikken over gegevens die voor die bewijslevering van belang kunnen zijn. Indien de verweerder in zo’n geval niet voldoet aan deze verzwaarde onderbouwingsplicht, zal de rechter blijkens de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad onder meer de stellingen van de eisende partij als onvoldoende betwist en daarmee vaststaand kunnen aanmerken, of deze als voorshands bewezen aanmerken behoudens tegenbewijs door de verwerende partij.

Aan het hof is gebleken dat ten aanzien van bepaalde onderdelen van de stellingen van ABMD c.s. sprake is van een geval waarin feitelijke gegevens die aanknopingspunten kunnen bieden voor eventuele bewijslevering door ABMD c.s., wel beschikbaar zijn, of geacht kunnen worden beschikbaar te zijn, voor Buma/Stemra maar niet voor ABMD c.s. Dit geldt voor gegevens omtrent de precieze rol, bevoegdheden en beleidsregels van Buma en van Stemra en de feitelijke uitoefening c.q. uitvoering daarvan ten aanzien van de licentiëring en de handhaving op de markt(en) waarop de ABMD-leden en de streamingdiensten actief zijn, een en ander in relatie tot enig(e) aan hen toekomend(e) wettelijk(e) monopolie of feitelijke machtspositie en de wijze waarop Buma en Stemra daarbij samenwerken. Daarnaast geldt dit voor het verband of de samenhang tussen de hiervoor bedoelde positie en gedragingen van Buma en/of Stemra enerzijds en die van Sabam anderzijds, alsmede voor de door Buma/Stemra ten opzichte van streamingdiensten zoals Spotify gehanteerde prijzen en overige voorwaarden. Het hof kan op dit moment niet uitsluiten dat ook ten aanzien van andere (categorieën) gegevens sprake is van een geval als hiervoor bedoeld.

Het hof is van oordeel dat van Buma/Stemra in het kader van de gehoudenheid tot onderbouwing van haar verweer kan worden verwacht dat zij feitelijke gegevens als hiervoor bedoeld onder 3.2.4 aan ABMD c.s. verstrekt, om hun aanknopingspunten te bieden voor hun eventuele bewijslevering. Tot dusver heeft Buma/Stemra daarover onvoldoende informatie verstrekt. Teneinde met partijen van gedachten te wisselen over de betekenis hiervan voor (het vervolg van) de onderhavige procedure en de wijze waarop aan die gehoudenheid van Buma/Stemra uitvoering zal worden gegeven, zal het hof een comparitie van partijen bepalen. Het hof verwijst naar hetgeen daaromtrent hierna onder 3.6 nader wordt overwogen.

Ten aanzien van de hiervoor bedoelde verzwaarde onderbouwingsplicht en eventuele bewijslevering overweegt het hof reeds nu dat daarbij de hierna te noemen aspecten van belang zijn.

Om te kunnen uitgaan van een machtspositie van Buma/Stemra, zal moeten blijken van een positie die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen. In dit geval gaat het, gelet op de stellingen van ABMD c.s., in het bijzonder om een machtspositie van Buma/Stemra op de zogeheten stroomafwaartse (downstream) markt, dat wil zeggen de positie van Buma/Stemra ten opzichte van haar ‘afnemers’ van licentiëring voor het gebruik van muziekwerken. Daartoe zal ook moeten komen vast te staan dat de betrokken afnemers, in dit geval de ABMD-leden enerzijds en de streamingdiensten anderzijds, zich op dezelfde markt bevinden, zowel in geografisch opzicht als wat betreft de inhoud en uitwisselbaarheid van de door hen aangeboden diensten (hierna: de relevante markt).

Wanneer in dit arrest in verband met de bedoelde onderbouwingsplicht en eventuele bewijslevering sprake is van een machtspositie van of misbruik daarvan door Buma/Stemra, bedoelt het hof daarmee niet uitsluitend naar Buma en Stemra gezamenlijk te verwijzen. Bedacht moet worden dat Buma en Stemra afzonderlijke rechtspersonen zijn. Van verboden misbruik van een machtspositie kan echter ook sprake zijn wanneer die machtspositie niet toekomt aan één maar aan twee of meer ondernemingen. Tussen partijen staat vast dat Buma zich bezighoudt met het beheer van de rechten tot openbaarmaking en Stemra met het beheer van de rechten tot verveelvoudiging van de muziekwerken. Het is Buma die als enige partij in Nederland beschikt over in artikel 30a Aw bedoelde vergunning tot bemiddeling bij de licentiëring van muziekwerken voor uitvoering in het openbaar en uitzending op radio of tv (zie hiervoor onder 2.6), en het is Stemra die het “Streaming On Demand” tarief vaststelt (zie hiervoor onder 2.8). Uit hetgeen partijen naar voren brengen zal moeten blijken in hoeverre een door ABMD c.s. in haar stellingen bedoelde machtspositie van ‘Buma/Stemra’ toekomt aan Buma of aan Stemra of aan hen beiden gezamenlijk eventueel met, in voorkomend geval, in achtneming van de positie van Sabam (zie ook hierna onder 3.3.5). Daartoe zal meer inzicht moeten worden verschaft in de wijze waarop Buma en Stemra (en Sabam) al dan niet samenwerken en optreden op de relevante markt.

Naast het bestaan, op de relevante markt, van een machtspositie van Buma/Stemra zal sprake moeten zijn van misbruik van die machtspositie. In dit geval gaat het in het bijzonder om de stellingen van ABMD c.s. dat Buma/Stemra ten opzichte van ABMD-leden enerzijds en streamingdiensten anderzijds ongelijke voorwaarden hanteert bij gelijkwaardige prestaties en daarmee aan de ABMD-leden nadeel berokkent bij de mededinging. Bij de bedoelde ongelijke voorwaarden kan het naar het oordeel van het hof zowel gaan om voorwaarden in verband met gehanteerde prijzen als om de mate waarin Buma/Stemra bij inbreuk op de door haar beheerde rechten en/of schending van de overeengekomen voorwaarden al of niet handhavend optreedt.

Ten aanzien van nadeel bij de mededinging als gevolg van het bij gelijke prestaties hanteren van ongelijke voorwaarden met betrekking tot prijzen (hierna: prijsdiscriminatie), geldt dat voor de vaststelling van een dergelijk nadeel geen bewijs vereist is van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie, maar dat die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die prijsdiscriminatie invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van voornoemde afnemers van Buma/Stemra, zodat deze gedraging die mededingingspositie kan aantasten (zie HvJ EU 19 april 2018, zaak C-525/16, ECLI:EU:C:2018:270 (MEO), punt 37). Daarbij is blijkens het genoemde arrest, punt 34, onder meer van belang in hoeverre de gevolgen van een tariefdifferentiatie voor de kosten die worden gedragen door de marktdeelnemer die zich benadeeld acht, of voor zijn winstgevendheid en winsten, al of niet significant zijn, nu uit betrekkelijk geringe gevolgen in dit verband eventueel kan worden afgeleid dat die tariefdifferentiatie geen effect kan hebben op de concurrentiepositie van die marktdeelnemer.

Uit de stellingen van ABMD c.s. volgt dat sprake is geweest van een zeker verband of samenhang tussen de positie en gedragingen van Buma/Stemra en die van Sabam. Gelet op hetgeen Buma/Stemra dienaangaande hebben betwist, zal duidelijk moeten worden in hoeverre de positie en de rol van Sabam een onderdeel vormen van of bijdragen aan de door ABMD c.s. gestelde machtspositie en misbruik. Ook op dat punt wordt van Buma/Stemra, in het kader van de verzwaarde motiveringsplicht, nadere toelichting en onderbouwing verwacht.

Voorts zal niet alleen moeten blijken dat de bedoelde machtspositie en het bedoelde misbruik zich voordoen op het moment dat van dit hof arrest is gevraagd maar ook of en in hoeverre die zich hebben voorgedaan gedurende het in de vordering van ABMD c.s. bedoelde tijdvak, te weten vanaf 18 mei 2010.

Met betrekking tot eventuele bewijslevering zijdens ABMD c.s., indien het daartoe in deze procedure mocht komen, merkt het hof nog op dat goed denkbaar is dat die bewijslevering, geheel of althans gedeeltelijk, plaatsvindt door middel van een door het hof te bevelen deskundigenbericht. Het voorbereiden en opstellen van een dergelijk bericht zal naar verwachting, gelet op de onderhavige materie, omvangrijke tijdbesteding en dus aanzienlijke kosten vergen. Gezien het wettelijk uitgangspunt zal het voorschot voor die kosten in beginsel moeten worden voldaan door ABMD c.s. als eisende partijen.

Hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen over (de positie van) Sabam doet er niet aan af dat de vorderingen van ABMD c.s., voor zover die strekken tot een veroordeling van Sabam, niet kunnen worden toegewezen, nu Sabam door ABMD c.s. niet in het hoger beroep is betrokken en Sabam mitsdien geen partij meer is in de procedure. Het hof zal die vorderingen dan ook te zijner tijd afwijzen.

Met betrekking tot de voorwaardelijke eis van ABMD c.s. tot verklaring voor recht dat de werkwijze van de ABMD-leden, kort gezegd, geen openbaarmaking inhoudt (zie hiervoor onder 3.1.6, onderdeel III), overweegt het hof reeds als volgt.

Buma/Stemra heeft er terecht op gewezen dat de werkwijze van de ABMD-leden in ieder geval inhoudt dat zij de muziekwerken (ook) verveelvoudigen, hetgeen ABMD c.s. niet hebben betwist. Een eventueel oordeel van dit hof, inhoudend dat die werkwijze geen openbaarmaking inhoudt, betekent dus nog niet dat de ABMD-leden met betrekking tot de betrokken muziekwerken in het geheel geen auteursrechtelijk voorbehouden handelingen verrichten en dat er daarom geen grond zou zijn voor het aan Buma/Stemra of Sabam betalen van een licentievergoeding. Gelet hierop dienen ABMD c.s. ter comparitie nader toe te lichten welk belang zij bij toewijzing van deze vordering hebben indien de daaraan verbonden voorwaarde zou worden vervuld.

Zoals hiervoor overwogen onder 3.2.5, zal het hof een comparitie van partijen bepalen. Dit betreft een meervoudige comparitie, waarin het hof met partijen zal bespreken op welke wijze invulling zal worden gegeven, inhoudelijk en procedureel, aan het inbrengen van de hiervoor onder 3.2.5 bedoelde gegevens alsmede aan de verdere procedure, waaronder ook de vraag of in dat verband nog andere (categorieën) gegevens van belang zijn dan degene die hiervoor zijn genoemd onder 3.2.4.

Indien partijen aanleiding zien om vóór de comparitie, toegespitst op het hiervoor omschreven doel, nog een of meer stukken in te dienen, zal daartoe gelegenheid bestaan, waarbij het niet de bedoeling is dat partijen voor de comparitie op eventueel door de wederpartij ingebrachte stukken reageren.

Ook kan bij de comparitie aan de orde komen of en in hoeverre partijen in het onderhavige tussenarrest aanleiding zien om alsnog een minnelijke schikking te treffen of in samenspraak met het hof te beproeven.