Rb. Gelderland, 13-12-2017, nr. C/05/325850 / HA ZA 17-467

wonende te Amsterdam,

2. [eiser sub 2 in de hoofdzaak/verweerder in de incidenten],

wonende te Harmelen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CIMIJO BEHEER B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eisers in de hoofdzaak,

verweerders in de incidenten,

advocaat mr. F.J. Schoute te Amsterdam,

tegen

wonende te Hengelo,

2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak / eiser in de incidenten],

wonende te Didam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ETL ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

L & C ACCOUNTANTS HOLDING B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

5. de maatschap

[gedaagde sub 5 in de hoofdzaak / eiser in de incidenten] ,

gevestigd te Arnhem,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LORO VIKING B.V.,

gevestigd te Hengelo (Gld),

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VRIJHEID APELDOORN B.V.,

gevestigd te Hengelo (Ov),

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WICKIE DOETINCHEM B.V.,

gevestigd te Hengelo (Gld),

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HASSEL HOLDING B.V.,

gevestigd te Sleeuwijk,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VRIJHEID DOETINCHEM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

11. [gedaagde sub 11 in de hoofdzaak / eiser in de incidenten],

wonende te Bophut, Thailand

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in de incidenten,

advocaat mr. G. Kattenberg te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] en [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

In de hoofdzaak vordert [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] een verklaring voor recht dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] )/ [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) met veroordeling van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] tot betaling van een schadevergoeding. [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] legt, kort gezegd, aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] ten onrechte haar goedkeuring heeft verleend op de (geconsolideerde) jaarrekeningen van [bedrijf 1] . Op basis van deze jaarrekeningen is door [eisers sub 1 en 2] (eisers sub 1 en 2) een investeringsbeslissing in [bedrijf 1] genomen. Nadat liquiditeitsproblemen waren ontstaan bij [bedrijf 1] , is [bedrijf 1] in 2010 failliet gegaan. Als gevolg hier van is door [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] schade geleden die zij vergoed willen zien door [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] , omdat zij stelt dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] daarvoor aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad dan wel een toerekenbare tekortkoming.

[gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. en II. bepaalt dat I. de heer [naam 1] , wonende te [adres] en II. [bedrijf 1] , statutair gevestigd te Apeldoorn en [bedrijf 2] , statutair gevestigd te Almelo, beide laatste per adres mr. J.M. Eringa (curator), (7500 AC) Enschede aan de Hengelosestraat 57, tegen een door de Rechtbank te bepalen terechtzitting op verzoek van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] zal worden gedagvaard om op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen, kosten rechtens, en te bepalen dat de vrijwaringsprocedure conform het Landelijk procesreglement voor civiele zaken zal worden behandeld en [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] de dagvaarding in vrijwaring op overeenkomstige wijze kunnen uitbrengen en aanbrengen;

III. [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] veroordeelt om binnen één week na betekening van het in dit incident te wijzen vonnis aan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] afschrift te geven van:

i) alle processtukken uit de procedure tussen [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] enerzijds en [naam 2] c.s. en [naam 3] c.s. anderzijds, welke procedure in ieder geval heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Gelderland d.d. 11 december 2013, overgelegd als productie 3;

ii) alle processtukken uit de procedure tussen Rabobank en [eiser sub 2 in de hoofdzaak/verweerder in de incidenten] , welke procedure in ieder geval heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 27 november 2013, overgelegd als productie 4;

iii) de samenwerkingsovereenkomst tussen [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] , [eiser sub 2 in de hoofdzaak/verweerder in de incidenten] en [naam 1] d.d. 31 augustus 2009 inclusief eventuele bijlagen, alsmede de correspondentie van/aan deze partijen daarover (waaronder de correspondentie ten aanzien van de totstandkoming van deze overeenkomst);

iv) informatie die [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] voor 2 september 2009 heeft verkregen van [naam 1] en/of de Rabobank op basis waarvan [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] de overeenkomst onder sub iii) zou zijn aangegaan en/of de koopovereenkomst ter zake de aandelen [bedrijf 1] d.d. 2 september 2009;

v) de correspondentie tussen [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] en [naam 1] en tussen [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] en Rabobank tot 2 september 2009;

vi) de correspondentie ter zake het aanbod tot aandelenverkoop tussen [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] en [naam 2] , [naam 4] en Eriskay B.V.;

vii) de correspondentie tussen [bedrijf 3] en [naam 1] ter zake de overname van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] door [bedrijf 3];

viii) de correspondentie tussen [bedrijf 3] en/of [naam 1] enerzijds en [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] anderzijds ter zake de overname van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] door [bedrijf 3];

ix) het rapport “Quick Scan [bedrijf 2] , Almelo” van M&P Turnaround Management B.V. d.d. 11 februari 2008;

x) het due diligence rapport met betrekking tot [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] van [naam 5] augustus 2009;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] niet geheel aan deze vordering voldoet;

IV. met hoofdelijke veroordeling van [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] in de kosten van beide incidenten.

[eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de vordering tot oproeping in vrijwaring van de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]). [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] voert gemotiveerd verweer ten aanzien van de overige vorderingen waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

Oproeping in vrijwaring op grond van artikel 210 Rv

Ten aanzien van de oproeping in vrijwaring van [naam 1] heeft [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] aangevoerd dat wanneer wordt geoordeeld dat de jaarrekeningen niet zouden voldoen aan de daaraan te stellen eisen en Lodder Accountants ten onrechte een controleverklaring zou hebben afgegeven en zij op grond daarvan schadeplichtig is jegens [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] , [naam 1] is gehouden om [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] voor deze schuld te vrijwaren, althans daarin bij te dragen voor het gedeelte dat hem aangaat. Lodder stelt daartoe dat [naam 1] als bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) primair verantwoordelijk is voor de eisen waaraan de jaarrekeningen, die door de accountant zijn opgesteld, moeten voldoen. [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank zal de gevorderde oproeping in vrijwaring van [naam 1] toewijzen, omdat de aangevoerde gronden de vordering kunnen dragen.

Wat betreft de gevorderde oproeping in vrijwaring van de curator van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] maakt [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] een onderscheid tussen de vorderingen die [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] zelf toekomen en de vorderingen die zij middels cessie hebben overgenomen van (de curator van) [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Slechts ten aanzien van de vorderingen die [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] zelf toekomen vordert [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] dat wanneer wordt geoordeeld dat de jaarrekeningen niet zouden voldoen aan de daaraan te stellen eisen en Lodder Accountants ten onrechte een controleverklaring zou hebben afgegeven en zij op grond daarvan schadeplichtig is jegens [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gehouden zijn om [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] voor deze schuld te vrijwaren, althans daarin bij te dragen voor het gedeelte dat hen aangaat. Lodders c.s. voert aan dat ook [bedrijf 1] en [bedrijf 2] primair verantwoordelijk zijn voor het voldoen van de jaarrekeningen aan de gestelde eisen. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] stelt met een beroep op het Nimox-arrest van de Hoge Raad (HR 8 november 1991, NJ 1992,174) dat zij de curator van beide vennootschappen in vrijwaring kan oproepen. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] stelt namelijk dat sprake is van een buiten de faillissementswet gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, op grond waarvan een oproeping in vrijwaring van de curator van de vennootschappen mogelijk is.

[eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] betwist de mogelijkheid om de curator van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in vrijwaring op te roepen. Onderhavige procedure is volgens [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] geen geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert. Aldus kan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] niet anders dan de vordering ter verificatie indienen, zo stelt [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] Daarnaast ontbreekt volgens [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] een rechtmatig belang bij de vrijwaring omdat de boedel [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] niet daadwerkelijk zal kunnen vrijwaren bij gebrek aan voldoende baten in het faillissement.

De rechtbank is met [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] van oordeel dat de onderhavige procedure geen geding is tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert. Namelijk, de curator is geen partij bij onderhavige hoofdzaak tussen [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] en [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] Een situatie als in het Nimox-arrest van de Hoge Raad doet zich hier niet voor. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] zal haar vordering op [bedrijf 1] en [bedrijf 2] moet indienen ter verificatie. De vordering van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] om de curator van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in vrijwaring op te mogen roepen zal worden afgewezen.

Ten aanzien van het verzoek van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] om de vrijwaringsprocedure op gelijke wijze als de bodemprocedure te mogen voeren komt de rechtbank tot het volgende oordeel. Indien een procedure in vrijwaring aanhangig wordt gemaakt, zou die als nieuwe procedure in beginsel overeenkomstig het per 1 september 2017 voor het procederen voor deze rechtbank geldende procesrecht moeten worden gevoerd en dus ook digitaal, terwijl de hoofdzaak die vóór 1 september 2017 aanhangig is gemaakt, wordt beheerst door het oude procesrecht en dus op papier wordt gevoerd. De regeling van vrijwaring is bedoeld om een gevoegde behandeling van hoofdzaak en vrijwaring mogelijk te maken en de uitspraken in beide zaken op elkaar af te stemmen en meer in het algemeen om een efficiënte procesvoering te bevorderen. Met dat doel komt het licht in strijd indien op beide procedures verschillende procesrechtelijke regimes van toepassing zouden zijn. In de wet is hiervoor geen regeling getroffen en die bevat op dit punt dus een lacune. Daarom moet worden aangenomen dat op een vordering in vrijwaring die na 1 september 2017 aanhangig wordt gemaakt, het oude procesrecht van toepassing is indien de hoofdzaak vóór 1 september 2017 aanhangig is gemaakt en overeenkomstig het oude procesrecht wordt behandeld en beslist. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] zal [naam 1] dan ook bij exploot van dagvaarding tegen een roldag moeten oproepen in vrijwaring. De zaak zal worden verwezen naar de rol teneinde [naam 1] te laten antwoorden op eis tot vrijwaring.

Afschrift op grond van artikel 843a Rv

[gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] vordert op grond van artikel 843a Rv afschrift van de onder 2.1. III. i) tot en met x) genoemde stukken. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] stelt een rechtmatig belang te hebben bij afschrift van de genoemde stukken, omdat volgens haar de gevorderde informatie van cruciaal belang is voor haar op voorhand niet kansloze verweer in de bodemprocedure. Ook plaatst het de jaarrekeningen die ten grondslag lagen aan de overwegingen van [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] om te investeren in [bedrijf 1] in een ander daglicht, aldus [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] . Met de gevorderde stukken kan volgens [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] worden bewezen dat de investeringsbeslissingen van [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] op andere stukken dan de jaarrekeningen van [bedrijf 1] zijn gebaseerd. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] stelt dat de gevorderde stukken voldoende concreet zijn omschreven en daarmee voldoende ‘bepaald’ zijn en dat de vordering betrekking heeft op een rechtsbetrekking waarbij zij partij is nu zij met [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] is verwikkeld in deze procedure.

Ten aanzien van de vordering van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] onder i) en ii) betoogt [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] dat de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd onvoldoende bepaald zijn nu [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] afschrift van de twee complete procesdossiers vordert. De rechtbank is van oordeel dat weliswaar duidelijk is op welke procesdossiers [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] doelt, echter de vordering van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] op dit punt is te weinig specifiek. Dit terwijl [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] in haar toelichting op haar vordering wel uiteenzet welke vaststellingen door de rechtbank in de procedures, dan wel door die partijen ingenomen stelling voor haar van belang zijn. Het had op de weg van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] gelegen om, gelet op de bepaaldheidseis van artikel 843a Rv, in dit verband meer specifieke stukken uit bedoelde procesdossiers te vorderen. De vordering zal op deze punten worden afgewezen.

Wat betreft de gevorderde samenwerkingsovereenkomst (onder iii) heeft [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] de samenwerkingsovereenkomst overgelegd en gesteld dat daar geen bijlagen bij zijn. Gelet op het voorgaande heeft [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer bij afschrift van deze overeenkomst. Echter, [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] heeft ook afschrift van de bijhorende correspondentie tussen partijen ten aanzien van deze samenwerkingsovereenkomst gevorderd. Nog daargelaten of er correspondentie over deze overeenkomst aanwezig is nu [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] zich hierover niet heeft uitgelaten, oordeelt de rechtbank dat de vordering op dit onderdeel onvoldoende bepaald is. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] heeft onvoldoende concreet gemaakt welke correspondentie is gevoerd en wat de inhoud hiervan is. De vordering op dit punt zal worden afgewezen.

Ten aanzien van de onder iv) tot en met viii) gevorderde stukken betoogt [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] dat de vordering op deze punten onvoldoende is bepaald en er sprake is van een ‘fishing expedition’. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] heeft naar het oordeel van de rechtbank met haar vordering op deze punten onvoldoende concreet gemaakt welke correspondentie of informatie er aanwezig is en wat de inhoud hiervan is. De vordering op deze punten zal worden afgewezen.

Voor wat betreft het gevorderde rapport onder ix) betwist [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] de relevantie van dit rapport voor de beslissing in de hoofdzaak. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] haar vordering ten aanzien van dit rapport voldoende heeft bepaald. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] heeft toegelicht dat door Ad [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] (eiser sub 2) in een eerdere procedure bij de rechtbank is erkend dat in dit rapport belangrijke tekortkomingen omtrent [bedrijf 1] zijn gesignaleerd en dat het rapport voor een investeerder essentiële informatie bevat die ook nog ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van belang was. Hiermee heeft [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] naar het oordeel van de rechtbank haar rechtmatig belang bij afschrift van dit rapport onderbouwd. [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] heeft daarentegen met haar betwisting, dat de inhoud van het rapport niet relevant is voor de beslissing in de hoofdzaak, onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] een rechtmatig belang heeft bij afschrift. De rechtbank zal de vordering van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] op dit punt toewijzen.

Tot slot stelt [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] niet in het bezit te zijn van het onder x) gevorderde due dilligence rapport. Nu [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] stelt niet in het bezit te zijn van het rapport en het geen rapport is dat [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] direct aangaat, is onvoldoende aannemelijk dat zij over het rapport beschikt. De rechtbank zal de vordering op dit punt afwijzen.

Dwangsom

Op het afgeven van een afschrift van het hiervoor onder 2.12. bedoelde rapport zal, zoals gevorderd, een dwangsom worden opgelegd van € 1.000,00 per dag of dagdeel, vanaf één week na betekening van dit vonnis, dat [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] niet voldoet aan de hierna weer te geven beslissing, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 50.000,00.

Tussentijds hoger beroep

[gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] vordert het openstellen van de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep voor het geval de rechtbank de incidentele vorderingen geheel of gedeeltelijk afwijst. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding.

Proceskosten

De beslissing een veroordeling in de proceskosten in het vrijwaringsincident zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in het artikel 843a Rv incident, aan de zijde van [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] begroot op € 452,00 (1 punt x tarief II) aan salaris gemachtigde.

De rechtbank

In het vrijwaringsincident

staat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] toe [naam 1] , wonende te [adres] op te roepen in vrijwaring,

bepaalt dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] [naam 1] kan laten dagvaarden voor de rolzitting van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem van 24 januari 2018 om op de eis tot vrijwaring te antwoorden, op de wijze zoals onder 3.7. is bepaald.

wijst het meer of anders gevorderde af,

houdt de beslissing omtrent de proceskosten in dit incident aan,

In het 843a Rv incident

veroordeelt [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] tot het geven van een afschrift aan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] van het rapport “Quick Scan [bedrijf 2] , Almelo” van M&P Turnaround Management B.V. d.d. 11 februari 2008,

bepaalt dat afschrift van het onder 3.5. bedoelde rapport moet plaatsvinden op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00, binnen één week na betekening van dit vonnis,

veroordeelt [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de incidenten] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, in de proceskosten van dit incident aan de zijde van [eisende partij in de hoofdzaak / verweerders in de incidenten] begroot op € 452,00 (1 punt x tarief II),

wijst het meer of anders gevorderde af,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

In de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2018 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.