Hof 's-Hertogenbosch, 05-12-2017, nr. 200.179.386, 02

Het hoger beroep is mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 30 april 2014. Dat vonnis is echter een vonnis op de voet van art. 131 Rv. Ingevolge voormeld artikel staat tegen een dergelijk vonnis geen hogere voorziening open zodat [appellante] in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk zal worden verklaard.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

De curator heeft, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, in het geding in eerste aanleg gevorderd:I. een verklaring voor recht dat de verkoopopbrengst van de machines van [de vennootschap] van € 366.600 toebehoort aan de boedel;II. veroordeling van [appellante] om te gehengen en gedogen dat voormelde verkoopopbrengst zal worden uitbetaald aan de curator;III. veroordeling van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 20.906,24;IV. veroordeling van [appellante] in de proceskosten, inclusief nakosten, en te vermeerderen met wettelijke rente bij niet voldoening van die kosten binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis.[appellante] heeft in voorwaardelijke reconventie (voor het geval de vordering in conventie zou worden afgewezen) de veroordeling van de curator gevorderd om te bewerkstelligen dat het bedrag van € 366.600 aan haar wordt voldaan en tot veroordeling van de curator in de proceskosten.

Bij het vonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank de vorderingen I en II van de curator geheel toegewezen en vordering III tot een bedrag van € 4.000,=. De rechtbank verwees [appellante] in de proceskosten en kwam aan de voorwaardelijke vordering in reconventie niet toe.

[appellante] is van het vonnis van 1 juli 2015 in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen dat vonnis 52 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis, afwijzing alsnog van de gehele door de curator ingestelde vordering en toewijzing alsnog van haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie. [appellante] heeft deze laatste vordering in hoger beroep gewijzigd en onvoorwaardelijk ingesteld.De gewijzigde vordering komt erop neer dat [Lease N.V.] in reconventie thans vordert, kort samengevat:(1) een verklaring voor recht betreffende gedragsregels die door de Ontvanger (en de curator die handelt ex art. 57 lid 3 Fw) in acht dienen te worden genomen in een situatie dat het voorrecht van de Ontvanger mede rust op stil verpande zaken waar de Ontvanger ingevolge art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990 de stille pandrechten niet hoeft te eerbiedigen, indien uitoefening van het voorrecht op die zaken ten gevolge van de aan de uitoefening verbonden kosten niet tot uitkering van enig bedrag aan de Ontvanger leidt.(2) een verbod aan de curator om de executieopbrengst ad € 366.600 uitgekeerd te krijgen anders dan door het verzoeken van een rangregeling als bedoeld in art. 3:253 BW en/of art. 480 Rv e.v. en/of art. 57 lid 4 Fw en/of via de in de Faillissementswet aangewezen procedures.

(3) afdracht van de executieopbrengst aan [appellante] .Voor de precieze formulering van de gewijzigde vordering in reconventie verwijst het hof naar onderdeel 5.4 van de memorie van grieven.

De curator heeft zijnerzijds geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld, zodat zijn vordering III, voor zover afgewezen, in hoger beroep niet meer ter discussie staat en hetzelfde geldt voor de beslissing van de rechtbank dat de toewijzing van de vorderingen I en II van de curator niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven gezamenlijk bespreken.Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat [appellante] in het onderhavige geding niet betwist dat ten tijde van de faillietverklaring van [de vennootschap] de bodem bij de gefailleerde in gebruik was, dat zij de rechtmatigheid van het bodemvoorrecht van de Ontvanger op de verpande bodemzaken niet betwist (mvg 1.9) en dat niet is gesteld of gebleken dat de vordering van de Ontvanger uit ander vrij actief van de gefailleerde kan worden voldaan.

In dit hoger beroep staan de volgende vragen ter discussie:(a) Kan de curator in dit geding op grond van de door [appellante] mede ondertekende overeenkomst van 25 augustus 2009 naast een antwoord op de vraag of aan de Ontvanger een bodemvoorrecht toekomt op de opbrengst van de goederen van [de vennootschap] tevens de afgifte van de opbrengst van die goederen vorderen?

( b) Heeft de curator ex art.57 lid 3 Fw wel een belang van de Ontvanger te behartigen indien van de gerealiseerde executieopbrengst van de bodemzaken na omslag van de algemene faillissementskosten daarover niets resteert voor de Ontvanger en de opbrengst daarmee louter ten goede komt van de boedelkosten (waaronder het salaris van de curator)?

( c) Heeft [appellante] op 8 mei 2009 de stil verpande zaken door ter beschikkingstelling van de bodem in vuistpand verkregen en zijn haar die door onrechtmatig handelen van [moedervennootschap] (wederrechtelijke in bezitneming van de bedrijfsruimte) weer ontnomen? Zo ja, handelen de Ontvanger en/of de curator in dat geval onrechtmatig jegens [appellante] door ten aanzien van de op die bodem aanwezige zaken een bodemvoorrecht te doen gelden en moet hun om die reden (onrechtmatig profiteren van door [moedervennootschap] en [de vennootschap] gepleegde wanprestatie en/of onrechtmatige daad) een beroep op het bodemvoorrecht worden ontzegd?

Ad (a): Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat in het onderhavige geding de vordering van de curator tot afgifte van de opbrengst niet aan de orde zou kunnen komen. [appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een dergelijke beperkte uitleg van de overeenkomst van 25 augustus 2009 kunnen leiden. In tegendeel, zonder bijzondere, door [appellante] niet gestelde, feiten en omstandigheden kan artikel 4 lid 2 van de overeenkomst (hiervoor weergegeven in r.o. 3.2.1 onder m) in samenhang met punt 5 van de considerans (hiervoor weergegeven in r.o. 3.2.1 onder l) niet anders worden begrepen dan dat met het antwoord op de vraag of op de opbrengst al dan niet een bodemvoorrecht rust tevens uitsluitsel wordt gegeven over de vraag of de op de derdenrekening geparkeerde opbrengst aan de curator dan wel aan [appellante] toekomt. Een onherroepelijke beslissing over de eerste vraag houdt, met andere woorden, een aanspraak op afgifte van de gelden in voor die partij die de eerste vraag in haar voordeel beantwoord heeft gekregen. Het enkele feit dat de partijen in de overeenkomst geen afspraken hebben gemaakt over een voor een verdeling te volgen procedure, leidt niet tot een ander oordeel. Aan verdeling wordt bovendien niet toegekomen nu, naar [appellante] niet betwist en zelf stelt, na omslag van de algemene faillissementskosten van de opbrengst niets te verdelen overblijft. Het hof merkt verder op dat voor de situatie dat in het voordeel van [appellante] zou worden beslist, in de overeenkomst wel een voorziening is getroffen, te weten een door [appellante] aan de curator te betalen additionele boedelbijdrage (art. 5 lid 2 overeenkomst). Van een betwisting van het vorderingsrecht van de fiscus voor minimaal een faillissementsvordering ter hoogte van een bedrag van € 366.600,= (de in het geding zijnde opbrengst) of van een (bodem)voorrecht van de Ontvanger op die opbrengst is voorts geen sprake.

Voor zover [appellante] andere of nadere bezwaren tegen de door de curator gevorderde afgifte wil aanvoeren, zullen die bezwaren in het onderhavige geding aan de orde kunnen komen.

Ad (b) De kern van het bezwaar van [appellante] tegen de aanspraak van de curator ex art. 57 lid 3 Fw is gelegen in het feit dat er in de gegeven situatie van die opbrengst niets voor de Ontvanger zal overblijven. Er is dus, zo voert [appellante] aan, geen enkel (materieel) belang van de Ontvanger bij een claim op de opbrengst van de verkochte bodemzaken op grond van zijn bodemvoorrecht. Er was voor de curator geen belang van de Ontvanger te behartigen. De curator gebruikt zijn bevoegdheid ex art. 57 lid 3 Fw uitsluitend ten behoeve van de boedel en daarmee voor een ander doel dan waarvoor hem de bevoegdheid van art. 57 lid 3 Fw is gegeven. Art. 57 lid 3 Fw heeft uitsluitend de strekking dat in het geval van een faillissement, waarin de bevoorrechte schuldeisers hun voorrang niet meer zelf kunnen doen gelden, de curator dit voor hen doet. De Ontvanger en de curator maken misbruik van het bodemvoorrecht van de fiscus indien zij dit voor een ander doel (financiering van de boedel) aanwenden dan waarvoor het naar zijn strekking is bedoeld en dat is, naar [appellante] stelt, het bij voorrang, daadwerkelijk, voldaan worden van vorderingen van de fiscus. Volgens [appellante] is er in de gegeven situatie geen gehoudenheid van de curator het bodemvoorrecht van de fiscus tegenover [appellante] als separatist te doen gelden.

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het bodemvoorrecht van de fiscus een inbreuk inhoudt op de rechten van een stil pandhouder. Anders dan ten aanzien van de overige schuldeisers van de gefailleerde het geval is, kan een pandhouder zich op stil verpande bodemzaken niet verhalen voor zover er sprake is van vorderingen van de fiscus die daarop bij voorrang kunnen worden verhaald. Het gaat hier echter om een inbreuk die haar grondslag vindt in art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990. Met de positie van een separatist/ pandhouder wordt wel in zoverre rekening gehouden dat de Ontvanger zijn vorderingen eerst zoveel mogelijk dient te verhalen op andere zaken van de belastingplichtige en pas daarna op bodemzaken die aan derden toebehoren of waarop derden een stil pandrecht hebben (Leidraad Invordering) en dat ook de curator die op de voet van art. 57 lid 3 Fw de belangen behartigt van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven pandhouders gaan aan eenzelfde beperking is gebonden (HR 26-06-1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2690 ( [q.q.] q.q./ [Lease N.V.] ) en HR 12-07-2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1547). Op de opbrengst van de stil verpande bodemzaken zal door de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw alleen aanspraak kunnen worden gemaakt voor zover de bevoorrechte vordering van de Ontvanger niet uit het netto actief (actief minus faillissementskosten) kan worden voldaan. De (netto) opbrengst van de verpande zaken zal voorts alleen tot maximaal het bedrag van de vorderingen waartoe het bodemvoorrecht van de Ontvanger strekt van de pandhouder kunnen worden opgeëist.

De curator stelt terecht dat hij ingevolge art. 57 lid 3 Fw ‘gehouden’ is mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan. Het is aan de Ontvanger en niet aan hem om geheel of gedeeltelijk af te zien van zijn recht op voorrang. In art. 21.6 van de Leidraad Invordering 2006 is dienaangaande bepaald: ‘Als de ontvanger het verzoek krijgt geheel of gedeeltelijk van het recht van voorrang af te zien om andere redenen dan ter bereiking van een akkoord, dan draagt hij dit verzoek voor verdere afwikkeling over aan het ministerie.’

In dit geval heeft de Ontvanger bij gebreke van instemming van het ministerie met het verzoek van [appellante] niet geheel of gedeeltelijk van het recht op voorrang op de opbrengst van de bodemzaken afgezien (r.o. 3.1.1 onder p). In die situatie is het niet aan de curator om dat voorrecht niet namens de Ontvanger in te roepen. De omstandigheid dat de opbrengst waarop de Ontvanger op grond van het bodemvoorrecht aanspraak kan maken ten gevolge van de omslag van de faillissementskosten, niet in enige daadwerkelijke afdracht door de curator aan de fiscus zal resulteren, brengt niet mee dat de curator ter zake onrechtmatig handelen of misbruik van bevoegdheid kan worden verweten.

Daarmee komt de vraag aan de orde of [appellante] tegen de vordering van de curator kan aanvoeren dat de Ontvanger bij die vordering geen (materieel) belang heeft en de Ontvanger bij gebreke van (materieel) belang geen aanspraak op de opbrengst van de bodemzaken zou mogen maken. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Artikel 21 lid 2 van de Invorderingswet 1990 luidt: “1. s Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.

2. Het voorrecht gaat boven alle andere voorrechten met uitzondering van die van de artikelen 287 en 288 onder a , alsmede dat van artikel 284 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voor zover de kosten zijn gemaakt na de dagtekening van het aanslagbiljet. Het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden.”

Het artikel heeft als achtergrond dat bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 de onder het oude recht geldende rechtsfiguur van fiduciaire eigendom werd getransformeerd in bezitloos pand. Daarmee bleven de in bezitloos pand gegeven zaken eigendom van de belastingplichtige en zou de Ontvanger het oude bodemrecht niet meer kunnen uitoefenen op die zaken omdat de pandhouder als separatist zich in beginsel niets van de Ontvanger en de curator zou hoeven aantrekken. Met art. 21 lid 2 van de Invorderingswet is beoogd voor dat ongewenst geachte effect een voorziening te treffen. Dit heeft erin geresulteerd dat het voorrecht van de Ontvanger boven dat van de bezitloos pandhouder gaat voor zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden.

Indien de curator op voet van art. 57 lid 3 Fw het bodemvoorrecht van de Ontvanger jegens de bezitloos pandhouder doet gelden, heeft dit naar vaste rechtspraak (o.m. HR 12 juli 2002, JOR 2002/179) op grond van art. 182 lid 1 Fw tot consequentie dat ook over die in beginsel aan de fiscus toekomende opbrengst de faillissementskosten worden omgeslagen. De Staatssecretaris van Financiën heeft dit al meegedeeld in zijn door de curator gerelateerde (mva randnummer 62) besluit van 13 oktober 1995. In die mededeling heeft de Staatssecretaris tevens expliciet de mogelijkheid voorzien dat de Ontvanger in een enkel geval dientengevolge per saldo geen enkele uitkering uit de hem in beginsel toekomende opbrengst krijgt.

Een voldoende belang hoeft niet reeds te ontbreken indien in enige situatie een vordering per saldo niet tot enig door de Ontvanger te ontvangen bedrag leidt. Met de bepalingen van art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990, 57 lid 3 Fw en art. 182 lid 1 Fw heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen dat de rechten van een stille pandhouder moeten wijken voor zover het stille pandrecht rust op bodemzaken en er sprake is van belastingschulden als genoemd in art. 22 lid 3 Invorderingswet, dat in een faillissementssituatie de curator gehouden is dat belang te behartigen en dat het aan de Ontvanger toekomende door de faillissementskosten wordt ingeperkt. Daarmee ligt in het wettelijk systeem besloten dat voor wat betreft de opbrengst van bodemzaken de stille pandhouder eerst na de Ontvanger en de faillissementskosten aan zijn trekken kan komen. Aan de Ontvanger kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden tegengeworpen dat hij door zijn aanspraak misbruik van bevoegdheid maakt of die bevoegdheid aanwendt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De omstandigheid dat de Ontvanger ten gevolge van de omslag van de faillissementskosten per saldo mogelijk niets van de opbrengst van de bodemzaken zal ontvangen doet niet af aan het algemene belang van de Ontvanger om vorderingen van de fiscus zoveel mogelijk te incasseren en te verhalen en om in het geval van bodemzaken met een daarop rustend stil pandrecht de rechtens daarvoor redelijk geachte en in de wet voorziene verdeling te benutten. Dit geldt temeer nu het wettelijk voorrecht van de fiscus sinds 1992 vele malen ter discussie heeft gestaan, in het bijzonder ook in relatie tot de voor de financieringspraktijk daaraan verbonden bezwaren, maar de Minister van Veiligheid en Justitie tot op heden niet is ingegaan op voorstellen tot afschaffing daarvan (en de preferentie van het UWV) omdat ‘afschaffing van deze preferenties tot een toenemend beslag op de collectieve middelen leiden’. Het hof neemt bij zijn oordeel verder in aanmerking dat het voor de stille pandhouder geen verschil maakt in welke mate de opbrengst ten gevolge van de omslag van de faillissementskosten niet aan de Ontvanger wordt uitgekeerd nu hij, de stille pandhouder, geen hoger bedrag van de opbrengst van de bodemzaken hoeft af te dragen dan maximaal het bedrag van de onbetaald gebleven belastingvorderingen waarvoor het voorrecht geldt en dat bovendien alleen nog voor zover die vorderingen niet uit ander actief van de belastingplichtige kunnen worden voldaan.

Ad (c) Het gaat hier om de vraag of het frustreren door [moedervennootschap] en [de vennootschap]

van een door [appellante] van hen bedongen bodemverhuurconstructie – waardoor ten tijde van een uit te spreken faillissement de bodem niet langer de bodem van de belastingschuldige (i.c. [de vennootschap] ) is en de op die bodem aanwezige zaken niet onderworpen zijn aan het bodemvoorrecht van de fiscus – een omstandigheid is die de Ontvanger c.q. de curator in dit geval van een beroep op het bodemvoorrecht had dienen te weerhouden. Het hof acht het voor het antwoord op die vraag van minder belang of dat frustreren heeft plaatsgevonden doordat door [moedervennootschap] en [de vennootschap] in het geheel geen medewerking is verleend aan de realisatie van een bodemverhuurconstructie of doordat een begin van medewerking daaraan door handelen of nalaten van (een van) hen uiteindelijk niet het gewenste gevolg heeft gehad. Indien in het enkele feit dat een van de bestuurders van [moedervennootschap] de sleutels van het door [de vennootschap] van [Holding] Holding gehuurde bedrijfspand aan de heer [medewerker 1 van appellante] van [appellante] heeft afgegeven al een begin van medewerking van [moedervennootschap] aan een bodemverhuurconstructie gelegen zou kunnen worden geacht, moet in elk geval worden geconstateerd dat dit niet door een verdere uitvoering is gevolgd. [Holding] Holding is geen huurovereenkomst met [appellante] aangegaan en van een feitelijke ter beschikking stelling van het bedrijfspand door [de vennootschap] aan [appellante] is niet gebleken. [appellante] heeft zichzelf door eigen handelen (vervanging van sloten) een feitelijk bezit van de bedrijfsruimte verschaft dat door [moedervennootschap] en/of [de vennootschap] vervolgens weer is beëindigd. Het hof ziet geen reden om het niet gerealiseerd zijn van het door [appellante] beoogde bezit van de bodem ten tijde van de faillietverklaring in enig ander licht te zien dan in een mogelijk door [appellante] aan [moedervennootschap] en [de vennootschap] en/of hun bestuurders te verwijten tekortkoming in de nakoming door hen van een door [appellante] van hen bedongen (medewerking aan een) bodemverhuurconstructie.

Naar het oordeel van het hof zijn de door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden geen feiten en omstandigheden die meebrengen dat de Ontvanger c.q. de curator ten aanzien van diens beroep op het bodemvoorrecht onrechtmatig handelen jegens [appellante] zou moeten worden verweten. Het staat naar vaste rechtspraak een belastingplichtige en een kredietverlener vrij om door middel van een bodemverhuurconstructie te ontkomen aan de voor de kredietverlener nadelige werking van het bodemvoorrecht. Niet in te zien valt echter waarom de Ontvanger (c.q. de curator) op grond van enige jegens [appellante] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm gehouden zou zijn om de gevolgen van een in haar contractuele relatie met [moedervennootschap] en [de vennootschap] mislukte bodemverhuurconstructie - met welke mislukking de Ontvanger niets van doen heeft gehad - op te heffen door af te zien van het bodemvoorrecht waaraan [appellante] door de bodemconstructie beoogde te ontkomen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [appellante] aangevoerde grieven geen doel kunnen treffen. Het eindvonnis van 1 juli 2015 waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellante] in reconventie zal worden afgewezen. Voor zover die vordering is gegrond op het feitencomplex in deze zaak, vloeit dat voort uit hetgeen in verband met de grieven is overwogen. Voor zover de vordering een bredere strekking heeft, ontbreekt daarvoor in deze procedure een voldoende grondslag.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten. Op vordering van de curator zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De door de curator over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal, bij niet voldoening binnen veertien dagen na deze uitspraak, worden toegewezen vanaf de vijftiende dag na de uitspraak