Hof 's-Hertogenbosch, 10-07-2018, nr. 200.183.077, 01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof gaat uit van de navolgende feiten. [appellante] is de persoonlijke holding vennootschap van de familie [familie] , oprichters van het [concern] . Via [appellante] houdt de familie [familie] certificaten van aandelen in [familie] Holding B.V. (hierna: [familie] Holding). Bestuurder en aandeelhouder van [appellante] is de heer [bestuurder en aandeelhouder van appellante] (hierna: [bestuurder en aandeelhouder van appellante] ). De bestuurder van [appellante] is een van de drie commissarissen geweest bij [familie] Holding. Eind 2011 is [zoon] (hierna: [zoon] ) betrokken geraakt bij [appellante] . Op 18 juni 2012 heeft [zoon] de plaats van zijn vader overgenomen in de raad van commissarissen van [familie] Holding.

[geïntimeerde] is sinds 1 april 1975 in dienst bij het bouwbedrijf van de familie [familie] . Sinds 1990 is [geïntimeerde] opgenomen in de directie van [familie] Holding, eerst als financieel directeur en vervolgens als algemeen directeur.

De kernactiviteiten van [familie] Holding en haar dochterondernemingen bestonden uit de aanneming en realisatie van ontwikkelingsprojecten in de infra-, bouw-, milieusector en procesindustrie, alsmede de daarop betrekking hebbende dienstverlening en advisering. De aandelen van [familie] Holding zijn ondergebracht in STAK [familie] Holding door welke stichting certificaten zijn uitgegeven welke gelijkelijk verdeeld zijn over [appellante] , [familie] Directiebelangen B.V. en Werknemersbelangen B.V..

Tijdens de vergadering van directie en commissarissen van [familie] Holding op 12 december 2011 is de financiële situatie van [familie] Holding besproken. Daarbij is onder meer ter sprake gekomen dat het verzoek om tijdelijk extra krediet door de [bank 1] (hierna: [bank 1] Bank) is afgewezen en dat de kredietverzekeraar [kredietverzekeraar] (hierna: [kredietverzekeraar] ) geen garanties meer afgeeft.

In februari 2012 heeft de [bank 1] Bank aangegeven dat wanneer de Divisie Infra wordt verkocht, zij bereid is om onder voorwaarden extra krediet in rekening-courant te verstrekken tot een bedrag gelijk aan het bedrag dat vanuit de aandeelhouder beschikbaar zal worden gesteld.

Tijdens de vergadering van directie en commissarissen van [familie] Holding van 5 maart 2012 is verder gesproken over de financiële problemen van [familie] Holding. De [bank 1] Bank heeft [familie] Holding bij bijzonder beheer ondergebracht. Omdat [familie] Holding operationeel vastloopt, besluiten de commissarissen dat de Divisie Infra moet worden verkocht. [zoon] , die zijn vader tijdens de vergadering vertegenwoordigt als certificaathouder, verklaart dat zijn vader akkoord is met verkoop.

[bestuurder en aandeelhouder van appellante] is bereid gevonden om financiële middelen beschikbaar te stellen in verband met het acute liquiditeitsprobleem van [familie] Holding. Een bedrag van€ 2.185.000,00 werd daartoe vrijgemaakt.

Op 13 maart 2012 heeft mevrouw mr. [hoofd juridische zaken van holding] , hoofd juridische zaken van [familie] Holding, een conceptovereenkomst toegezonden, waarin onder meer staat vermeld dat op de gronden, bekend als het [terrein] te [plaats 1] , een recht van hypotheek als zekerheid zal worden verstrekt. Tevens is opgenomen dat [appellante] ermee bekend is dat er reeds een eerste recht van hypotheek op dit terrein is gevestigd, zodat een recht van tweede hypotheek zal worden verleend.

In een e-mail van 26 maart 2012 (prod. 12 bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) bericht [geïntimeerde] namens [familie] Holding aan [zoon] het volgende: “We hebben afgelopen vrijdag bij [bank 1] Bank goede vorderingen gemaakt. Zij stellen wellicht nog de voorwaarde dat voor jullie ipv [onroerend goed] andere panden als onderpand kunnen dienen. We komen daar deze week nog op terug”.

In een mail van diezelfde dag (prod. 15 bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) reageert [zoon] op het bericht van [geïntimeerde] als volgt: “Ik zal morgen dit aan mijn vader vertellen. Andere onderpanden dan [onroerend goed] zal denk ik niet gaan. Dit is een harde onderpand in mijn ogen. Bedrijfspanden genieten zeker niet, zoals je weet, onze voorkeur. De wil van [bank 1] Bank versterkt dat gevoel”.

Op 27 maart 2012 bericht [geïntimeerde] aan [zoon] per mail (prod. 13 bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) onder meer het volgende: “De [bank 1] bank wil de gronden van de [onroerend goed] in onderpand omdat zij geen vastgoedkennis in huis hebben. De panden waarover ik sprak zijn reeds in verkoop en betreffen [adres 1] [plaats 1] , [adres 2] [plaats 2] (wegenbouw) en [adres 3] [plaats 1] . Tezamen hebben deze panden een waarde van € 5,5 miljoen en een restfinanciering van € 2,3 miljoen. Voor de duidelijkheid, het betreft een financiering tot 1 oktober a.s. en heeft verder niets te maken met een eventuele toekomstige situatie. In die zin maakt het volgens mij niet uit welk onderpand je hebt omdat het maar tijdelijk is”.

Op 28 maart 2012 heeft [appellante] een bedrag van € 2.185.000,00 aan [familie] Holding overgemaakt.

Bij e-mail van 11 april 2012 (prod. 14 bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) stuurt [geïntimeerde] [zoon] het volgende bericht: “Wellicht kunnen we de [haven] als onderpand nemen, dit is in feite hetzelfde verhaal als de [onroerend goed] . Dit betreft een perceel met een waarde van € 13 miljoen waarop een lening rust van € 3 miljoen.”.

[zoon] schrijft in een mail van 27 april 2012 (prod. 16 bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) aan [geïntimeerde] : “We zijn al weer een paar weken verder en er is nog niet een officieel stuk getekend over de lening aan [familie] door [appellante] . Dat knaagt aan me. Reden is het onderpand dat garant dient te staan. Wij zijn en blijven van mening dat de [onroerend goed] dit onderpand moet zijn”.

Op 25 april 2012 bericht de [bank 1] Bank aan [familie] Holding dat het verzoek tot financiering (extra rekening courant krediet ad EUR 2,2, miljoen) wordt gehonoreerd onder (onder meer) de voorwaarden dat (i) de inbreng door de aandeelhouder ad

EUR 2,185,000,- niet aan de onderneming wordt onttrokken voordat (a) het door [bank 1] Bank verstrekte extra rekening courant krediet ad EUR 2,2 miljoen tot nihil is gereduceerd en (b) deze onttrekking passend is binnen de liquiditeitspositie van de onderneming en (ii) een recht van hypotheek wordt verleend tot een bedrag van EUR 2,2 miljoen, 2e in rang, op onroerend goed [onroerend goed] .

Op 24 mei 2012 ondertekenen [appellante] en [familie] Holding een overeenkomst van geldlening. Daarin staat vermeld dat partijen overeengekomen zijn dat er een tweede recht van hypotheek wordt gevestigd op het [terrein] te [plaats 1] .

Op 13 juni 2012 is door [familie] Holding, handelend als bestuurder van [familie] Vastgoed B.V. een tweede recht van hypotheek gevestigd op het [terrein] ten behoeve van de [bank 1] Bank voor een bedrag van in totaal € 3.080.000,00. Het recht van eerste hypotheek op het [terrein] was op 30 november 2010 verleend aan de [bank 2] bank voor een bedrag van in totaal € 7.000.000,00.

Op 22 april 2013 is door [familie] Holding, handelend als bestuurder van [familie] Vastgoed B.V. een derde recht van hypotheek gevestigd op het [terrein] ten behoeve van [appellante] .

Op 28 januari 2014 is [familie] Holding failliet gegaan. Ten tijde van het faillissement bedroeg de vordering van [appellante] op [familie] Holding € 2.257.833,36. Bij e-mailbericht van 7 april 2014 heeft de curator de advocaat van [appellante] bericht dat het recht van derde hypotheek naar alle waarschijnlijkheid niet tot enige opbrengst zal kunnen leiden.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 2.300.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2014 en de buitengerechtelijke incassokosten. Subsidiair vordert [appellante] te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] lijdt als gevolg van het feit dat zij een derde hypotheekrecht heeft verkregen in plaats van een tweede hypotheekrecht. Voorts heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [familie] Holding is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van geldlening, althans zij heeft onrechtmatig gehandeld, door het recht van tweede hypotheek niet aan [appellante] te verlenen maar aan [bank 1] Bank. Daardoor heeft [appellante] feitelijk geen zekerheid en kan zij haar vordering niet op [familie] Holding verhalen. Voor de schade die zij daardoor lijdt, houdt [appellante] [geïntimeerde] als bestuurder van [familie] Holding op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voorts heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen over te gaan tot opheffing van de door haar ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslagen.

In het vonnis van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet als bestuurder van [familie] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden en dat hij evenmin een persoonlijke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten en nakosten veroordeeld. De vordering in reconventie heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad – toegewezen, op straffe van een dwangsom. Het beslag op de onroerende zaak van [geïntimeerde] is bij deurwaardersexploot van 22 oktober 2015 opgeheven.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Vooruitlopend op de devolutieve werking van het appel die bij de gegrondbevinding van een van de grieven van [appellante] aan de orde zou komen, zal het hof eerst in hoger beroep het (primaire) verweer van [geïntimeerde] beoordelen, dat – samengevat – inhoudt dat er geen toerekenbare tekortkoming is aan de zijde van [familie] Holding bij de nakoming van de overeenkomst tot geldlening. Uit de memorie van antwoord van [geïntimeerde] volgt dat [geïntimeerde] dit verweer ook in hoger beroep handhaaft. Indien dit verweer in hoger beroep zou slagen, heeft [appellante] bij het hoger beroep op dit punt geen belang meer, omdat haar grieven dan niet meer tot de door haar beoogde toewijzing van haar vordering kunnen leiden.

Vaststaat dat de financiële situatie van [familie] Holding eind 2011/begin 2012 penibel was. Tijdens de vergadering van directie en commissarissen van [familie] Holding van 12 december 2011, waarbij naast [bestuurder en aandeelhouder van appellante] ook [zoon] aanwezig was, is besproken dat het verzoek om tijdelijk extra krediet door de [bank 1] Bank is afgewezen en dat de kredietverzekeraar [kredietverzekeraar] geen garanties meer afgeeft. In de eerste maanden van 2012 is [familie] Holding tegen verdere liquiditeitsproblemen aangelopen. In februari 2012 heeft de [bank 1] Bank medegedeeld dat wanneer de Divisie Infra wordt verkocht, zij bereid is om onder voorwaarden extra krediet in rekening-courant te verstrekken tot een bedrag gelijk aan het bedrag dat vanuit de aandeelhouder beschikbaar zal worden gesteld. Gelet op de liquiditeitsproblemen en de voorwaarden van de [bank 1] Bank heeft [appellante] zich bereid verklaard financiële middelen aan [familie] Holding ter beschikking te stellen. Op 28 maart 2012 heeft [appellante] een bedrag van€ 2.185.000,- aan [familie] Holding overgemaakt. Dat op dat moment reeds een afspraak was gemaakt dat [appellante] dit bedrag enkel ter beschikking stelde onder de voorwaarde dat ten behoeve van [appellante] een recht van tweede hypotheek zou worden gevestigd op het [terrein] , is door [appellante] niet gesteld.

[appellante] heeft wel gesteld dat is overeengekomen dat [appellante] het bedrag aan [familie] Holding zou lenen en dat [familie] Holding daartegenover deugdelijk zekerheid zou stellen. Dat partijen nader overleg hebben gevoerd over de zekerheid die [familie] Holding aan [appellante] zou verstrekken, volgt uit de hiervoor onder 3.1.8-3.1.14 genoemde correspondentie. Daarbij is ook gesproken over een recht van tweede hypotheek op het [terrein] , zoals blijkt uit de toezending van de conceptovereenkomst onder 3.1.7. Anders dan [appellante] betoogt, kan uit de nadien gevoerde correspondentie echter niet worden afgeleid dat tussen [appellante] en [familie] Holding (uiteindelijk) is overeengekomen dat aan [appellante] een recht van tweede hypotheek zal worden verleend of dat [appellante] , nadat bekend was geworden dat de [bank 1] Bank eveneens een recht van hypotheek wilde vestigen op het [terrein] , onverkort heeft vastgehouden aan het recht van tweede hypotheek op dit terrein. Uit deze e-mailcorrespondentie volgt (i) dat is gesproken over de zekerheid die door [familie] Holding zou kunnen worden verstrekt, (ii) dat is gesproken over het [terrein] als onderpand en (iii) dat de [bank 1] Bank het [terrein] als onderpand wenste te hebben als zekerheid tegenover de verstrekking van extra krediet. Uit deze correspondentie kan niet worden afgeleid dat [appellante] onverkort vasthield aan het recht van tweede hypotheek op het [terrein] ; wel staat vast dat [appellante] onverkort vasthield aan het recht van hypotheek op het [terrein] en niet geïnteresseerd was in een ander onderpand als zekerheid.

Op 24 mei 2012 is tussen [appellante] en [familie] Holding de overeenkomst van geldlening getekend. Daarin is vermeld dat [appellante] het tweede recht van hypotheek verkrijgt op het [terrein] . [appellante] stelt dat hiermee de uiteindelijk gemaakte afspraak tussen [appellante] en [familie] Holding (in de persoon van [geïntimeerde] ) werd vastgelegd. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze afspraak is gemaakt en heeft als verklaring voor de vermelding van het tweede recht van hypotheek in de overeenkomst aangevoerd dat dit bij vergissing nog in de overeenkomst staat vermeld. [geïntimeerde] had immers reeds op 27 maart 2012 aan [zoon] bericht dat en waarom de [bank 1] Bank het bewuste terrein in onderpand wilde hebben, zodat dit (ook) op 24 mei 2012 aan [appellante] bekend was. Dat [appellante] op enig moment heeft vernomen dat de [bank 1] Bank hiervan afzag, is gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft er voorts in dit verband op gewezen dat in de overeenkomst van 24 mei 2012 meerdere zaken vermeld staan die niet correct zijn. Zo vermeldt de overeenkomst dat er een pandrecht op de huurpenningen wordt verleend, terwijl het een onbebouwd terrein betreft en staat in de overeenkomst vermeld dat het geld zal worden overgemaakt, terwijl dit reeds op 28 maart 2012 was gebeurd.

Naar het oordeel van het hof kan [appellante] aan de vermelding in de overeenkomst van 24 mei 2012 dat een tweede recht van hypotheek zal worden verleend, in dit geval niet ontlenen dat ten behoeve van haar een tweede recht van hypotheek zou worden gevestigd op het [terrein] . Gelet op de penibele financiële situatie van [familie] Holding was de verlening van het extra krediet door de [bank 1] Bank en de kapitaalinjectie van [appellante] noodzakelijk. Dat die situatie urgent was, blijkt ook al uit het feit dat [appellante] het bedrag heeft overgemaakt, zonder dat definitieve en concrete afspraken waren gemaakt over het onderpand. Dit is ook goed voorstelbaar nu het in dit geval gaat om het familiebedrijf van [familie] waarvan het voortbestaan op het spel stond. Voorts was [appellante] bekend met het feit dat de [bank 1] Bank een recht van tweede hypotheek op het [terrein] wenste te hebben. Zonder die zekerheid zou de [bank 1] Bank niet tot kredietverlening overgaan. In het licht van al deze omstandigheden kan het feit dat in de overeenkomst van 24 mei 2012 (nog) vermeld staat dat aan [appellante] een tweede recht van hypotheek zal worden verleend op het [terrein] niet leiden tot de conclusie dat zulks tussen [appellante] en [familie] Holding is overeengekomen. In weerwil van wat in de overeenkomst van 24 mei 2012 staat vermeld, volgt het hof de lezing van [geïntimeerde] dat dit per abuis is opgenomen/blijven staan omdat ook voor [appellante] toen al duidelijk was dat een tweede recht van hypotheek niet meer ten behoeve van [appellante] op het [terrein] kon worden gevestigd. Dit brengt met zich dat [familie] Holding door het uiteindelijk vestigen van het recht van derde hypotheek op het [terrein] geen wanprestatie jegens [appellante] heeft gepleegd. Daardoor wordt evenmin toegekomen aan de beoordeling of [geïntimeerde] als bestuurder van [familie] Holding persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat, zelfs indien er van uit zou moeten worden gegaan dat wel sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [familie] Holding, er onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat [geïntimeerde] daarvan als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door [appellante] gestelde schade niet voorzienbaar was op het moment dat [geïntimeerde] de overeenkomst met [appellante] aanging, omdat toen nog de op zich te rechtvaardigen verwachting bestond dat bij verkoop van de Divisie Infra zowel de [bank 1] Bank als [appellante] kon worden afgelost. [geïntimeerde] had daarom niet als bestuurder van [familie] Holding van het sluiten van die overeenkomst moeten afzien.

Voor zover [appellante] bedoelt aan te voeren dat [geïntimeerde] een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden overweegt het hof nog als volgt. De door [appellante] genoemde handelingen van [geïntimeerde] betreffen alle handelingen die [geïntimeerde] heeft verricht in het kader van zijn bestuurstaak als algemeen directeur van [familie] Holding. Door [appellante] is in ieder geval niet aangegeven welke handelingen daar niet onder zouden vallen. Nu [familie] Holding geen toerekenbare tekortkoming valt te verwijten, valt niet in te zien welke persoonlijke zorgvuldigheidsverplichting [geïntimeerde] ten opzichte van [appellante] niet is nagekomen. De stelling van [appellante] dat zij is bewogen door [geïntimeerde] tot het zeer risicovol investeren van haar familiekapitaal vindt geen steun in de feiten.

Gelet op het voorgaande behoeven de grieven I en VI geen bespreking meer. Het hof zal het vonnis bekrachtigen, onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.615,-- aan griffierecht en op € 8.251,50 aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, C.W.T. Vriezen en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.

griffier rolraadsheer