9.4 Conclusies

445. De belangrijkste conclusie van dit hoofdstuk is dat de retentor met een retentierecht op de zaak van een derde in faillissement van die derde moet worden beschouwd als schuldeiser in de zin van art. 60 Fw. Daarvoor is alle reden. In de eerste plaats blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat schuldeisers met een verhaalsrecht (maar zonder vordering) in allerlei opzichten als ‘echte’ schuldeiser worden behandeld. Daarnaast volgt uit art. 63 lid 1 tweede zin Fw dat onder ‘schuldeiser’ in de zin van dat artikel ook diegenen vallen die alleen een verhaalsrecht jegens de huwelijksgoederengemeenschap hebben. In systematisch opzicht is het dus passend om de retentor met een verhaalsrecht ook als schuldeiser te behandelen. Ten tweede is het in overeenstemming met de ratio van art. 60 Fw om de retentor als zodanig te behandelen. Deze behandeling zorgt ervoor dat de curator het retentierecht met behulp van art. 60 lid 2 Fw kan doorbreken. Ook de retentor is met deze analoge toepassing gebaat, doordat hij zijn vordering in het faillissement kan indienen en de curator van de derde op grond van art. 60 lid 3 Fw een termijn kan stellen. De behandeling van de verhaalsgerechtigde is bovendien in overeenstemming met het doel van het faillissement: het tegeldemaken van de goederen van de gefailleerde en uitdeling onder de schuldeisers. Ook die partijen die geen schuldeiser zijn, maar (alleen) een verhaalsrecht jegens de derde hebben, hebben belang bij uitdeling. Ook de wetgeschiedenis staat niet in de weg aan deze interpretatie van art. 60 Fw. Het enige argument dat ertegen pleit, volgt uit een grammaticale interpretatie van het art. 60 lid 1 Fw. Maar dat weegt niet op tegen de overtuigende argumenten vóór de ruime interpretatie van art. 60 Fw.

De retentor heeft een verhaalsrecht met betrekking tot één bestanddeel van de failliete boedel: de teruggehouden zaak. Hij mag zijn vordering indienen ter verificatie in het faillissement van de derde. Een probleem voor de curator kan zijn dat hij de vordering niet kan toetsen tegen de administratie van de gefailleerde, omdat laatstgenoemde niet de schuldenaar van de retentor is. De grondslag voor de curator om de schuldenaar om inlichtingen te vragen is art. 68 Fw. De derdenwerking van het retentierecht (en daarmee het verhaalsrecht jegens de gefailleerde) kan de curator echter wel zelf onderzoeken, omdat die (mede) in de risicosfeer van de derde ligt. In een eventuele renvooiprocedure tussen de retentor en de curator kan de schuldenaar in vrijwaring worden opgeroepen, en hij kan zich ook voegen of (al dan niet gedwongen) tussenkomen. Hij kan hier belang bij hebben, omdat de boedel door uitwinning van zijn zaak wordt gesubrogeerd in de vordering van de retentor op de schuldenaar.

Een volgende punt dat speelt wanneer wordt beoogd om art. 60 Fw op het derdenretentierecht toe te passen, is de positie van de schuldenaar. Toepassing van art. 60 Fw veronderstelt dat het houderschap van de schuldenaar uit anderen hoofde dan het retentierecht is geëindigd. Dit betoog hield ik al in hoofdstuk 7 en het feit dat de zaak nu niet meer bij de schuldenaar, maar bij de retentor is, doet hier niet aan af.

Ten slotte behoudt de retentor ook in faillissement van de derde bij de uitdeling van de netto-opbrengst zijn voorrang. Voor zover mogelijk moet ook bij de samenloop met andere, ‘eigen’ schuldeisers én met andere verhaalsgerechtigden van de derde art. 3:291 BW, of eventueel als vangnet art. 6:53 BW worden toegepast.