CBb, 05-09-2011, nr. AWB 11/602

Bij besluit van 1 juli 2011 met kenmerk: OPTA/AM/2011/200373 (hierna: het bestreden besluit) heeft OPTA het handhavingsverzoek van Tele2 aangaande de beweerdelijke overtreding door KPN van de op grond van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie op haar rustende verplichtingen afgewezen.

Tegen dit besluit heeft Tele2 op 29 juli 2011 bezwaar gemaakt.

Op 29 juli 2011 heeft Tele2 de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen voor zover daarin is geoordeeld dat de aanbieding die KPN heeft gedaan in het kader van de aanbestedingsprocedure voor het cluster Vaste Telefonie OT2010 in overeenstemming zou zijn met gedragsregel 5, dan wel in overeenstemming met gedragsregel 5 tot stand zou zijn gekomen. Voorts heeft Tele2 de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen voor zover dat besluit inhoudt om terzake van de hiervoor bedoelde overtreding geen handhavende maatregelen te treffen. Daarnaast heeft Tele2 de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat OPTA binnen zes weken na de indiening van het bezwaarschrift als bedoeld in artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een beslissing op bezwaar dient te nemen zonder gebruik te maken van de mogelijkheid om die beslissing te verdagen en voorts dat OPTA KPN gelast om hangende de bezwaarprocedure haar inschrijving voor het cluster Vaste Telefonie OT2010 op te schorten.

Bij brief van 3 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter KPN in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Op 4 augustus 2011 heeft KPN bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

Op 15 augustus 2011 heeft OPTA een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Op 16 augustus 2011 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. OPTA heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Op 19 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van het College beslist dat de beperking van de kennisneming van de onder nummers B1 tot en met B45, B46 niet zijnde de hierbij als tweede bijlage ingediende Letter of Engagement van PricewaterhouseCoopers aan KPN van 13 december 2010 - en B47 tot en met B55 gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter heeft voorts beslist dat beperking van de kennisneming van de als tweede bijlage onder stuk B46 ingediende Letter of Engagement van PricewaterhouseCoopers aan KPN van 13 december 2010 niet gerechtvaardigd is.

Bij brief van 23 augustus 2011 heeft OPTA een openbare versie van voornoemde Letter of Engagement ingediend.

Tele2 en KPN hebben schriftelijk laten weten erin toe te stemmen dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken waarop de mededeling inzake beperking van de kennisneming betrekking heeft, uitspraak doet.

Op 23 augustus 2011 heeft KPN een schriftelijke zienswijze op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Op 24 augustus 2011 heeft Tele2 nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 26 augustus 2011, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Door de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) is onder de naam OT2010 een openbare aanbesteding voor overheidstelecommunicatiediensten uitgeschreven waarin verschillende clusters van diensten zijn aanbesteed. Zowel Tele2 als KPN hebben op deze aanbesteding een inschrijving gedaan voor het cluster Vaste Telefonie. Omdat Tele2 van mening is dat KPN met haar inschrijving de op grond van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie op haar rustende verplichtingen heeft overtreden, heeft zij bij brief van 14 september 2010 OPTA verzocht tot handhaving over te gaan. OPTA heeft in twee deelbesluiten op dit handhavingverzoek van Tele2 beslist. Op 13 oktober 2010 heeft OPTA een eerste deelbesluit genomen. Daarin heeft OPTA vastgesteld dat KPN, door in het proces van informatieverstrekking haar eigen retailonderdeel te bevoordelen ten opzichte van externe afnemers van WLR-nummerblokken, de non-discriminatiebepaling uit het marktanalysebesluit Vaste Telefonie heeft overtreden. De onderhavige voorzieningenprocedure betreft het tweede deelbesluit dat is genomen op 1 juli 2011. In dit bestreden besluit is OPTA - voor zover hier aan de orde - tot de conclusie gekomen dat de inschrijving die KPN in het kader van OT2010 heeft gedaan, niet in strijd is met de als onderdeel van de non-discriminatieverplichting in dictumonderdeel xlix van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie opgenomen gedragsregel 5, zodat daarin geen grond is gelegen voor het opleggen van een last onder dwangsom. Het handhavingverzoek van Tele2 is (onder meer) om die reden afgewezen. Op 8 juli 2011 heeft de Staat aan de inschrijvers kenbaar gemaakt voornemens te zijn de opdracht voor het cluster Vaste Telefonie OT2010 aan KPN te gunnen.

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

Aldus ziet de voorzieningenrechter zich allereerst geplaatst voor de vraag of Tele2 een spoedeisend belang heeft dat noodzaakt tot het treffen van een voorlopige voorziening.

De voorzieningenrechter stelt dienaangaande vast dat de in het kader van OT2010 te gunnen opdracht voor Vaste Telefonie een zeer grote waarde alsmede een substantieel marktaandeel op de gehele zakelijke retailmarkt vertegenwoordigt. Dit betekent dat gunning van de opdracht aan één partij de concurrentieverhoudingen op de zakelijke retailmarkt ingrijpend en voor een aanzienlijke periode zal kunnen aantasten. De voorzieningenrechter acht niet op voorhand uitgesloten dat zijn voorlopig oordeel omtrent de door Tele2 gestelde overtreding van gedragsregel 5 door KPN op enigerlei wijze van betekenis kan zijn voor de beslissing in de door Tele2 aangespannen civiele procedure en de definitieve gunning van de opdracht voor het cluster Vaste Telefonie in het kader van OT2010. Gelet hierop kan aan Tele2 enig spoedeisend belang bij het verzoek om voorlopige voorziening niet worden ontzegd en zal de voorzieningenrechter tot een nadere beoordeling van het verzoek overgaan.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat in beginsel slechts aanleiding kan zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het door OPTA ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door Tele2 wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd.

Gedragsregel 5 luidt als volgt:

Tele2 heeft de conclusie van OPTA, inhoudende dat de inschrijving die KPN op 30 juli 2010 in het kader van OT2010 heeft gedaan niet in strijd is met gedragsregel 5, betwist. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat OPTA de toets aan gedragsregel 5 niet heeft mogen baseren op de door KPN ingediende berekening van 14 december 2010, dat het bestreden besluit op een onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat de toets aan gedragsregel 5 ten onrechte is uitgevoerd op het niveau van de bundel aan diensten alsmede op onjuiste uitgangspunten en aannames is gegrond.

Vast staat, aldus Tele2, dat KPN na de berekening van 29 juli 2010 meermalen op verzoek van OPTA, berekeningen heeft uitgevoerd om aan te tonen dat haar inschrijving, ook zonder dat daarbij gebruik behoefde te worden gemaakt van de WLR-nummerblokkenactie, aan gedragsregel 5 heeft voldaan. Tele2 heeft betoogd dat OPTA het bestreden besluit ten onrechte heeft gebaseerd op de laatste door KPN uitgevoerde berekening van 14 december 2010. Uit het marktanalysebesluit Vaste Telefonie en de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 (hierna: beleidsregels) volgt, zo stelt Tele2, dat KPN voorafgaand aan de introductie van een nieuwe dienst dient te toetsen of wordt voldaan aan gedragsregel 5. Daarbij heeft Tele2 erop gewezen dat de door KPN zelf op 29 juli 2010 uitgevoerde berekening aantoont dat de inschrijving van KPN op dat moment niet voldeed aan gedragsregel 5.

De voorzieningenrechter overweegt hierover in de eerste plaats dat, zoals door OPTA neergelegd in de beleidsregels, KPN haar downstream-diensten zelf dient te toetsen aan gedragsregel 5 en OPTA desgevraagd inzicht dient te geven in de resultaten van die toets. Verder is in de beleidsregels vermeld dat bij de beoordeling van de repliceerbaarheid van diensten de voortbrengingswijze van de nieuwe dienst door KPN als uitgangspunt heeft te gelden. Aan de hand van deze voortbrengingswijze moeten de met betrekking tot de nieuwe dienst te verwachte opbrengsten worden vergeleken met de met die dienst gepaard gaande kosten. Een dienst voldoet aan de toets van gedragsregel 5 wanneer, kort gezegd, de opbrengsten van die dienst hoger zijn dan de kosten. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betreft gedragsregel 5 een in het marktanalysebesluit opgenomen ex ante gestelde norm, die op de hiervoor beschreven wijze ex post dient te worden getoetst. Anders dan Tele2 lijkt aan te nemen is in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie noch in de beleidsregels voorgeschreven dat de toets aan gedragsregel 5 dient plaats te vinden op een moment dat is gelegen vóór het moment waarop KPN de aan gedragsregel 5 te toetsen nieuwe dienst introduceert. Derhalve valt niet in te zien dat OPTA haar conclusie dat gedragsregel 5 niet is overtreden - en daarmee het bestreden besluit - niet heeft kunnen baseren op de door KPN op 14 december 2010 in dit verband uitgevoerde berekeningen.

Tele2 heeft voorts aangevoerd dat OPTA op een onzorgvuldige wijze tot het bestreden besluit is gekomen. Terwijl OPTA met KPN meermalen overleg heeft gevoerd over de aan gedragsregel 5 uit te voeren toets, is OPTA elke discussie met Tele2 uit de weg gegaan, aldus Tele2. Bovendien heeft OPTA de verzoeken van Tele2 om aanwezig te mogen zijn bij de overleggen tussen OPTA en KPN telkens afgewezen.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet gebleken dat OPTA bij de voorbereiding van het besluit niet, overeenkomstig artikel 3:2 Awb, de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. De vaststelling dat OPTA, in afwezigheid van Tele2, meermalen met KPN overleg heeft gevoerd over de wijze waarop de toets aan gedragsregel 5 diende te worden uitgevoerd, rechtvaardigt die conclusie niet. De door KPN uitgevoerde en door OPTA beoordeelde toets aan gedragsregel 5 vergde een complexe berekening waarbij niet alle in acht te nemen uitgangspunten op voorhand reeds vaststonden. De stelling van OPTA dat zij meermalen met KPN heeft moeten overleggen over de onderbouwing van de keuzes die KPN aan de door haar ingediende berekeningen ten grondslag heeft gelegd is in dit licht aannemelijk. In dit verband heeft OPTA er voorts terecht op gewezen dat de informatie waarover in die overleggen is gesproken, een bedrijfsvertrouwelijk karakter draagt. Dit brengt met zich dat OPTA in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat Tele2, als concurrent van KPN en mede-inschrijver in het kader van OT2010, niet bij deze overleggen aanwezig kon zijn. De voorzieningenrechter stelt bovendien vast dat OPTA zowel op 29 september 2010 als op 12 november 2010 een hoorzitting heeft gehouden waarbij naast OT2010 en KPN (onder meer) ook Tele2 aanwezig is geweest. Daarnaast is Tele2 door OPTA in de gelegenheid gesteld naar aanleiding van het conceptbesluit van 22 december 2010 een zienswijze te geven. Tele2 heeft bij brief van 17 januari 2011 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft tevens op 8 en 18 april 2011 nadere zienswijzen gegeven. Gelet op hoofdstuk 5 van het bestreden besluit heeft OPTA bij het nemen van dit besluit acht geslagen op de door Tele2 ingebrachte zienswijzen. Op grond van het voorgaande deelt de voorzieningenrechter niet het door Tele2 ingenomen standpunt dat OPTA niet op grondige wijze onderzoek heeft gedaan naar de vraag of sprake is van overtreding van gedragsregel 5.

Tele2 heeft betoogd dat OPTA de toets aan gedragsregel 5 ten onrechte heeft toegepast op het niveau van de volledige door KPN aan OT2010 gedane aanbieding, in plaats van te onderkennen dat elke afzonderlijke aan OT2010 geoffreerde dienst op zichzelf aan gedragsregel 5 dient te voldoen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Tele2 enerzijds en OPTA en KPN anderzijds van mening verschillen over de vraag of de toets aan gedragsregel 5 in de onderhavige zaak dient te worden uitgevoerd op het niveau van de geoffreerde bundel aan diensten, dan wel op het niveau van de afzonderlijke diensten waaruit de totale aanbieding is opgebouwd. Bepalend voor het antwoord op deze vraag is wat onder de begrippen 'bundel' en 'dienst' moet worden verstaan. In randnummer 214 van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie is de volgende definitie van het begrip 'dienst' opgenomen:

In randnummer 215 van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie is voorts de volgende definitie van het begrip 'bundel' opgenomen:

In dit verband kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat door OT2010 in het cluster Vaste Telefonie een gecombineerde vraag naar diensten is aanbesteed. Op basis van deze gecombineerde aanbesteding heeft niet alleen KPN, maar ook Tele2 immers daadwerkelijk een gecombineerde aanbieding van verschillende diensten gedaan. Blijkens deel 4 van het beschrijvend document is het gunningscriterium Prijs vervolgens beoordeeld aan de hand van het totaaltarief van de gehele inschrijving. De voorzieningenrechter acht daarom het standpunt van OPTA dat het in een dergelijke situatie voor de hand ligt de gecombineerde aanbieding, overeenkomstig de in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie opgenomen definitiebepaling, aan te merken als een bundel, verantwoord. OPTA heeft er bovendien, naar voorlopig oordeel, terecht op gewezen dat ook de ratio van gedragsregel 5 zich verzet tegen een toets op het niveau van de afzonderlijke diensten. Op grond van gedragsregel 5 is het KPN niet toegestaan een aanbieding te doen die door een efficiënte alternatieve aanbieder niet prijstechnisch repliceerbaar is. Nu in de onderhavige zaak het gunningscriterium Prijs uitgaat van het totaaltarief van de gehele inschrijving, dient bij de toets aan gedragsregel 5 ook op het niveau van de gehele inschrijving te worden vastgesteld of sprake is van een in voldoende mate repliceerbare aanbieding.

Tele2 heeft voorts beargumenteerd dat de toets aan gedragsregel 5 ook op andere punten op onjuiste uitgangspunten en aannames berust en niet is uitgevoerd conform het marktanalysebesluit Vaste Telefonie en de beleidsregels. In dit verband is Tele2 van mening dat OPTA een onjuiste toetsperiode heeft gehanteerd, dat OPTA is uitgegaan van onjuiste toetsvolumes alsmede van een onjuiste berekening van belangrijke categorieën (inkoop)kosten en dat OPTA niet alle categorieën (inkoop)kosten in aanmerking heeft genomen.

OPTA heeft de stellingen van Tele2 gemotiveerd bestreden. Zij heeft daarbij opgemerkt dat zelfs als op een bepaald punt de benadering van Tele2 zou worden gevolgd dat nog niet betekent dat KPN gedragsregel 5 heeft overtreden. In zodanig geval, aldus OPTA, zal een nieuwe berekening hebben plaats te vinden, die tot de slotsom zou moeten leiden dat de kosten van KPN niet door de opbrengsten worden gedekt. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt van OPTA. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent deze procedure zich niet voor beantwoording van de vraag of, in het geval zou worden vastgesteld dat OPTA bij de beoordeling van de inschrijving van KPN op de genoemde punten onjuiste keuzes heeft gemaakt, als gevolg daarvan overtreding van gedragsregel 5 heeft plaatsgevonden. Die toets vergt een diepgaander onderzoek dan in het kader van de behandeling van het voorliggende verzoek om een voorlopige voorziening mogelijk is.

Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor ernstige twijfel als omschreven in de hiervoor onder 3.2.2 weergegeven toetsingsmaatstaf.

Ten aanzien van het verzoek van Tele2 om de voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat OPTA wordt gelast om binnen zes weken na de indiening van het bezwaarschrift als bedoeld in artikel 7:10 Awb een beslissing op bezwaar te nemen zonder gebruik te maken van de mogelijkheid om die beslissing te verdagen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ter zitting is van de zijde van OPTA opgemerkt dat zij voornemens is in het kader van de behandeling van de bezwaren op 21 september 2011 een hoorzitting te houden en voorts in oktober 2011 een beslissing op bezwaar te nemen. In het licht van de toezegging door OPTA om de bezwaren tegen het bestreden besluit op een voortvarende wijze te zullen afdoen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorziening als door Tele2 verzocht.

Ook in hetgeen overigens door Tele2 is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 september 2011.

w.g. C.M. Wolters w.g. G.D. Kleijne