Rb. Rotterdam, 02-07-2015, nr. ROT 14-3866

Bij besluit van 18 november 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 300.000,- opgelegd. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.

Bij besluit van 30 april 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2015.

[eiseres] en de AFM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. De AFM is naar aanleiding van de wijziging van de Wft per 25 mei 2011 ter implementatie van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66) (Richtlijn), onderzoeken gestart naar zogenoemde ‘flitskredieten’. In dat kader heeft zij de websites van [eiseres] geraadpleegd. [eiseres] bood in de periode van 25 mei 2011 tot en met

11 december 2012 consumenten op haar websites ‘ [eiseres] .nl’ en ‘ [a] .nl’ kredieten aan van € 100,- tot en met € 800,- met looptijden van 15, 30, of 45 dagen met 0% rente. [eiseres] stelde een garantiestelling verplicht, waarbij de consument de keus had tussen een kosteloze persoonlijke garantiestelling van een aan de consument gelieerde persoon, of een garantiestelling van [b 1] , gevestigd te [c] . Voor een garantiestelling van [c] moest een vergoeding worden betaald, waarvan de hoogte afhankelijk was van de kredietsom. Bij het kleinste krediet van € 100,- betaalden de consumenten een bedrag van € 19,- en bij het grootste krediet van € 800,- een bedrag van € 267,-. Indien de consument niet tijdig het krediet terugbetaalde, bedroegen de hoogte van de kosten voor aanmaningen bij de eerste aanmaning € 7,- en bij de tweede aanmaning € 17,-. Over het jaar 2011 heeft [eiseres] een bedrag van in totaal € 101.844,- ontvangen voor ‘overdue payments’ en een bedrag van € 137.657,- voor ‘collecting revenues’.

2. De AFM heeft bij het bestreden besluit de aan [eiseres] bij het primaire besluit opgelegde bestuurlijke boete gehandhaafd op de grond dat zij artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door in de periode van 25 mei 2011 tot en met 11 december 2012 in Nederland aan consumenten krediet aan te bieden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning.

3. De beroepsgrond dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft omdat de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft van toepassing is, faalt.

Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

In artikel 3, aanhef en onder g, van de Richtlijn is bepaald dat in deze richtlijn onder “totale kosten van het krediet voor de consument” wordt verstaan: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48 (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3, blz. 32) vermeldt het volgende ten aanzien van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (hieronder nog aangeduid met onderdeel f; dit artikelonderdeel is met ingang van 1 juli 2012 vernummerd tot onderdeel e):

“ Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wft. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2.000,- is € 5,- kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn.”

In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011, houdende wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit kredietvergoeding in verband met implementatie van de Richtlijn (Staatsblad 2011, 247, p. 23) is onder meer het volgende vermeld:

“ De omschrijving «totale kosten van het krediet voor de consument» is overgenomen uit artikel 3, onderdeel g, van de Richtlijn. De «totale kosten van het krediet» zijn alle kosten die de consument moet maken voor een consumptief krediet. Hieronder vallen bijvoorbeeld de rente, commissielonen, administratiekosten, vergoedingen voor bemiddelaars en de kosten voor nevendiensten die een consument verplicht in combinatie met het krediet moet afnemen. Te denken valt aan verzekeringspremies, bijbehorende assurantiebelasting en de kosten voor betaalmiddelen waarmee kredietopnemingen kunnen worden verricht. De «naam» die aan de kosten wordt gegeven is daarbij niet relevant, het gaat erom of de kosten samenhangen met het krediet. Alle kosten die samenhangen met het krediet moeten worden meegenomen.”

Zoals deze rechtbank eerder heeft overwogen in haar uitspraken van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621) en 31 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8801), ligt het gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van de Wft en de strikte uitzondering daarop in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft niet in de rede om aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven.

Over de uitleg van de Richtlijn, voor zover thans in geding, bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijkheid. Voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat dan ook geen aanleiding.

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de garantiestelling moet worden aangemerkt als verplicht integraal onderdeel van het (flits)krediet dat [eiseres] aanbiedt. De garantiestelling was noodzakelijk voor het verkrijgen van het (flits)krediet via [eiseres] . [eiseres] bood twee soorten producten aan, namelijk krediet waarbij een persoonlijke garantiestelling was vereist en krediet waarbij een garantiestelling van [c] was vereist. Uit de verschillende voorwaarden blijkt dat het om twee verschillende producten gaat. Bij de persoonlijke garantiestelling werden geen kosten in rekening gebracht, terwijl dit bij de garantiestelling via [c] wel het geval was. Om gebruik te maken van een persoonlijke garantiestelling diende de consument een kredietwaardige garantiesteller te vinden en dienden verschillende formulieren, waaronder een recent bankafschrift, een kopie van het identiteitsbewijs van de garantiesteller en garantieformulier met handtekening van echtgeno(o)t(e) te worden ingezonden, terwijl dit bij de garantiestelling van [c] niet nodig was. Het uitvoeren van de kredietwaardigheidscheck bij de persoonlijke garantiestelling kostte tijd en de mogelijkheid bestond dat het krediet niet zou worden verstrekt. Bij garantiestelling via [c] was de consument er zeker van dat de garantiestelling en het krediet zouden worden verstrekt. Gelet hierop was het regelen van een garantiestelling via [c] eenvoudiger en sneller. Uit de door [eiseres] verstrekte gegevens blijkt dat meer dan 95% van de consumenten die via de website [eiseres] .nl en 97% van de consumenten die via de website [a] .nl een kredietovereenkomst hebben afgesloten voor de betaalde garantiestelling hebben gekozen. Dit betreft het overgrote deel van de consumenten die gebruik hebben gemaakt van de diensten van [eiseres] . Hieruit volgt dat de, zonder kosten gepaard gaande, persoonlijke garantiestelling voor het merendeel van de consumenten kennelijk geen reële optie was, waarbij de AFM terecht de vraag heeft opgeworpen waarom een consument, als hij een persoonlijke garantiesteller zou kunnen regelen, geld zou lenen bij [eiseres] in plaats van bij zijn persoonlijke garantiesteller.

Het betoog van [eiseres] dat zij slechts onbetekenende kosten in rekening heeft gebracht, nu de in rekening gebrachte aanmaningskosten, oftewel de kosten van niet‑nakoming, buiten beschouwing dienen te blijven bij de vraag of sprake is van onbetekenende kosten, faalt. Zoals de AFM ter zitting terecht heeft opgemerkt, kunnen de kosten die door [eiseres] bij de consumenten in rekening werden gebracht niet worden beschouwd als kosten van niet-nakoming, maar dienen deze te worden aangemerkt als kosten voor verlenging van de looptijd van het krediet (dan wel uitstel van betaling) en maken ze om die reden deel uit van de totale kosten van het krediet. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat deze aanmaningskosten direct na afloop van de betalingstermijn van 15 of 30 dagen in rekening werden gebracht en niet eerst, zoals is voorgeschreven in artikel 6:96, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), nadat de consument vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van 14 dagen, zodat van het in rekening brengen van incassokosten als bedoeld in artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder c, van het BW geen sprake was. De verschuldigdheid van deze aanmaningskosten bij niet tijdige terugbetaling (ofwel verlenging van de looptijd van het krediet), alsmede de hoogte van deze kosten, maakten onderdeel uit van het kredietaanbod van [eiseres] en stond reeds bij het sluiten van de kredietovereenkomst vast. Nu deze kosten tot de totale kosten van het krediet moeten worden gerekend, kon reeds op dat moment worden vastgesteld of sprake is van onbetekenende kosten en een vergunningplicht.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht geconstateerd dat de bedragen die bij de consumenten in rekening werden gebracht voor de garantiestelling door [c] (tussen de € 19,- en € 267,- afhankelijk van de grootte van het krediet) en de hoogte van de niet-nakomingskosten (€ 7,- bij een eerste aanmaning en € 17,- bij een tweede aanmaning), ver boven de maximumkredietvergoeding van 1% van de kredietsom op jaarbasis en € 50,- per jaar liggen. Dit betekent dat de door [eiseres] bij de consumenten in rekening gebrachte kosten zowel in absolute als in relatieve zin niet als onbetekenend zijn aan te merken.

De AFM heeft dan ook terecht geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin de Wft op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder f (thans e), van deze wet niet van toepassing was en dat in de periode van 25 mei 2011 tot en met 11 december 2012 dus sprake was van een overtreding door [eiseres] van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft.

Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft was de AFM dan ook bevoegd aan [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen.

4. De beroepsgrond dat de boeteoplegging onredelijk is, omdat in de periode waarop het boetebesluit ziet onduidelijk was hoe de nieuwe regels ten aanzien van het aanbieden van krediet moesten worden geïnterpreteerd, faalt.

De AFM heeft één dag na implementatie van de Richtlijn contact opgenomen met [eiseres] om haar erop te wijzen dat het aanbieden van flitskredieten onder de werking van de Wft is komen te vallen. Vervolgens heeft de AFM bij brief van 19 juli 2011 het vermoeden uitgesproken dat de activiteiten van [eiseres] onder de vergunningplicht vallen. In het kader van het onderzoek heeft de AFM nadere gegevens bij [eiseres] opgevraagd over haar handelwijze om definitief te kunnen bepalen of deze activiteiten vergunningplichtig zijn als bedoeld in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. [eiseres] frustreerde dit onderzoek door bij herhaling de gevraagde gegevens te weigeren. Het was dus niet de onduidelijkheid over de interpretatie van de nieuwe regels, maar de onduidelijkheid over de concrete activiteiten van [eiseres] die er toe hebben geleid dat de AFM niet direct een definitief standpunt kon innemen over een eventuele vergunningplicht.

Daarnaast is van belang dat marktpartijen een eigen verantwoordelijkheid dragen om zich aan de wet te houden. Van een professionele marktdeelnemer als [eiseres] mag worden verlangd dat deze zich op de hoogte stelt van de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen (zie ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:BV6713).

Op grond van kennisneming van de Richtlijn, wettekst en de onder 3.2. genoemde wetsgeschiedenis moet het voor [eiseres] voldoende duidelijk zijn geweest wat de reikwijdte van de norm van artikel 2:60 Wft is en of de uitzonderingsbepaling van artikel 1:20, eerste lid, onder f (thans e), van de Wft op haar van toepassing was.

5. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) valt een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft een basisbedrag van € 2.000.000,-. De AFM heeft zowel in de ernst en duur van de overtreding als in de mate van verwijtbaarheid van [eiseres] aanleiding gezien dit basisbedrag twee keer te verhogen met 25%, zodat dit bedrag voor [eiseres] zou uitkomen op € 3.000.000,-. Gezien de draagkracht van [eiseres] heeft de AFM aanleiding gezien het boetebedrag te matigen tot € 300.000,-.

Het betoog van [eiseres] dat de boete onevenredig hoog is, omdat zij nooit de intentie heeft gehad in strijd met de Wft te handelen, faalt.

[eiseres] is ruim anderhalf jaar in overtreding geweest en heeft in die periode een aanzienlijk aantal kredieten (minimaal 60.695, waarvan bij ten minste 58.026 is gekozen voor een betaalde garantiestelling van [c] ) verstrekt. [eiseres] heeft daarbij het maximale kredietvergoedingspercentage van 15 op jaarbasis ruimschoots overschreden. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] heeft geprofiteerd van de kwetsbare positie van consumenten van wie mag worden verondersteld dat zij niet op reguliere wijze aan een gunstiger krediet konden komen. Er werd niet of nauwelijks getoetst op overkreditering, waardoor een schuldenspiraal kon ontstaan.

Door een alternatieve constructie op te tuigen heeft [eiseres] gepoogd de nieuwe wet- en regelgeving en het toezicht van de AFM ten aanzien van het consumentenkrediet te omzeilen. [eiseres] heeft de AFM gedurende lange tijd onvolledig geïnformeerd over haar verdienmodel en heeft de overtreding pas gestaakt nadat de AFM een voornemen tot een tweede last onder dwangsom kenbaar had gemaakt.

Ook het betoog van [eiseres] dat de AFM bij de vaststelling van de hoogte van de aan haar opgelegde boete onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht, faalt. De AFM heeft bij bepaling van de hoogte van de boete rekening gehouden met de omvang van het eigen vermogen van [eiseres] vóór dividenduitkering en de niet verklaarde verplichtingen en op grond daarvan de boete gematigd tot € 300.000,-. De AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [eiseres] een kortlopende schuld van € 1.042.980,- aan [d] in de eerste helft van 2013 volledig heeft afgelost, hetgeen er op wijst dat zij ook een boete van € 300.000,- zou moeten kunnen voldoen. Dat [eiseres] nog slechts twee medewerkers in dienst heeft die zich bezig houden met de afwikkeling van [eiseres] , maakt dit niet anders.

Het beroep van [eiseres] op het gelijkheidsbeginsel faalt. Van gelijke gevallen is geen sprake. De AFM heeft er terecht op gewezen dat in andere gevallen de omvang, duur en ernst van de gedragingen veel beperkter was en dat die partijen, in tegenstelling tot [eiseres] , actief hebben meegewerkt aan het beëindigen van de overtreding. Daarnaast heeft de AFM recent wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft aan een aantal andere marktpartijen vergelijkbare of zelfs hogere boetes opgelegd.

6. De beroepsgrond dat de publicatie onrechtmatig is, faalt.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit artikel luidde ten tijde in geding, blijft de openbaarmaking van het besluit achterwege, indien deze in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Naar het oordeel van de rechtbank was van strijd met het toezichtsdoel op het moment van openbaarmaking geen sprake, zodat de AFM openbaarmaking van het boetebesluit niet achterwege behoefde te laten op grond van artikel 1:97 Wft. Voor het oordeel dat de publicatie nader diende te worden geschoond bestaat evenmin aanleiding.

De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar maken van bestuurlijke boetes door de wetgever verplicht is gesteld om deelnemers op de financiële markt te waarschuwen. In de openbare versie heeft de AFM de vertrouwelijke gegevens, zoals namen van de bestuurders van [eiseres] en de aan [eiseres] gelieerde rechtspersonen waar de boete geen betrekking op heeft, geanonimiseerd. Bij vertrouwelijke bedrijfsgegevens gaat het bijvoorbeeld om gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van de betreffende onderneming. De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat [c] onlosmakelijk is verbonden met de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft door [eiseres] . [c] bood immers de betaalde garantiestelling aan en stortte de behaalde winsten deels terug aan [eiseres] in de vorm van onder meer services fees. Daarbij publiceert [eiseres] zelf ook op haar websites dat de garantiestellingen door [c] worden verleend. Voorts is niet duidelijk hoe publicatie van deze gegevens, het aantal verstrekte kredieten en het percentage consumenten dat gebruik heeft gemaakt van de garantiestelling door [c] van invloed zijn op de concurrentiepositie van [eiseres] . De AFM heeft voorts vermeld wat de exacte kosten zijn voor een krediet van € 100,- met een looptijd van 15 dagen. Niet valt in te zien waarom deze kosten niet mochten worden omgerekend en gepubliceerd naar jaarbasis.

De AFM heeft voldoende onderbouwing gegeven voor de stellingen over de groep kwetsbare consumenten en het omzeilen van wet- en regelgeving. [eiseres] kan dan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat de naam en verwijzing naar [c] en overige gegevens als vertrouwelijke gegevens moet worden aangemerkt en in de publicatie hadden moeten worden geanonimiseerd.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.