RvS, 04-11-2015, nr. 201500895/1/A3

201500895/1/A3.

Datum uitspraak: 4 november 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 december 2014 in zaak nr. 14/2521 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 16 december 2013 heeft de minister aan [appellante] (hierna: de vennootschap) een bestuurlijke boete van € 21.600,00 opgelegd.

Bij besluit van 19 juni 2014 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 december 2014 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juli 2015, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [twee personen], beiden als manager werkzaam bij de vennootschap, bijgestaan door mr. M.T.C. Bikker, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 23 juli 2013 heeft de vennootschap asbestverwijderingswerkzaamheden uitgevoerd aan een woning. Blijkens een door een inspecteur van de Inspectie SZW opgemaakt boeterapport van 26 augustus 2013 is, anders dan in het werkplan was vermeld, bij de werkzaamheden geen gebruik gemaakt van een transitroute en was er geen afvalsluis gebouwd. Voorts heeft de inspecteur geconstateerd dat in paragraaf 1.17 van het werkplan, "afwijkingen op het werkplan en bijzonderheden", niets was ingevuld.

Ter zitting is namens de vennootschap verklaard dat in het werkplan was voorzien in een transitroute naar een douche, welke achter de woning op een parkeerplaats zou worden geplaatst. Op de dag van de werkzaamheden bleek de parkeerplaats geheel bezet. De aanwezige Deskundig Toezichthouder Asbestsloop (hierna: DTA) heeft toen besloten om een douchesluis direct aan de woning te plaatsen. Hij heeft het werkplan niet aangepast.

2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in die artikelleden bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.

Ingevolge artikel 34, tiende lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 4.50, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) wordt voordat wordt aangevangen met de werkzaamheden door de werkgever van het bedrijf, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, een schriftelijk werkplan opgesteld dat doeltreffende, op de specifieke situatie van de desbetreffende arbeidsplaats toegespitste, maatregelen bevat ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers.

Ingevolge het vijfde lid worden de werkzaamheden overeenkomstig het opgestelde werkplan uitgevoerd.

Ingevolge het zesde lid is het werkplan of een afschrift daarvan op de arbeidsplaats aanwezig en wordt het desgevraagd getoond aan de toezichthouder.

Ingevolge artikel 9.9b, eerste lid, onder d, wordt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 4.50 aangemerkt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Volgens artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel) wordt in de Beleidsregel onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:

a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven;

b. een overtreding met directe boete (ODB), oftewel een overtreding die in de bijlage als ODB is aangemerkt en waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt gegeven; en

c. een overige overtreding (OO), oftewel een overtreding die in de bijlage als OO is aangemerkt en waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas, nadat dezelfde of soortgelijke overtreding opnieuw wordt geconstateerd, wordt overgegaan tot boeteoplegging.

Volgens het derde lid worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van de Arbowet zeven categorieën normbedragen onderscheiden. Het zesde normbedrag bedraagt € 9000,00.

Volgens het achtste lid zijn de in het derde lid genoemde normbedragen uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen met 100 tot en met 249 werknemers wordt het boetebedrag verlaagd tot 60 procent van het normbedrag.

Volgens het tiende lid, aanhef en onder a, wordt in het geval van zware overtredingen (ZO), het normbedrag vermenigvuldigd met twee.

Volgens de bijlage wordt voor overtreding van artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit een boete van de categorie zes opgelegd en volgens voetnoot 60 van de bijlage wordt als zware overtreding aangemerkt: het bij slopen, verwijderen, reinigen en opruimen van asbest of van producten die deze stof bevatten, niet conform het werkplan uitvoeren van de maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers.

3. Bij besluit van 19 juni 2014 heeft de minister de bestuurlijke boete gehandhaafd, omdat de vennootschap volgens hem artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Hij heeft voorts het normbedrag vermenigvuldigd met twee, omdat de vennootschap volgens hem een zware overtreding heeft begaan. Het niet volgens het werkplan uitvoeren van maatregelen door de vennootschap kan leiden tot een gevaarlijke situatie voor werknemers en/of derden, aldus de minister in dit besluit. Voorts heeft de minister de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag verhoogd, nu de vennootschap binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding eveneens artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit heeft overtreden.

4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister de overtreding terecht als zware overtreding heeft aangemerkt. Daartoe voert zij aan dat de minister onvoldoende heeft aangetoond dat de transitroute en de afvalsluis maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers zijn. Met een douchesluis direct aan de ruimte waar de asbest wordt verwijderd (hierna: het containment), waarmee de vennootschap de dag van de overtreding werkte, kan volgens haar de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers evenzeer worden gewaarborgd.

4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Arbobesluit blijkt dat de verplichting voor de werkgever om een schriftelijk werkplan op te stellen is bedoeld ter voorbereiding van de uitvoering van asbestwerkzaamheden (nota van toelichting van het besluit van 7 juli 2006 tot wijziging van het Arbeidsomstandighedenbesluit houdende regels met betrekking tot de blootstelling van werknemers aan de risico’s van asbest; Stb. 2006, 348, p. 26). Het werkplan is derhalve van belang voor de veiligheid en gezondheid van werknemers doordat het bijdraagt aan een zorgvuldige voorbereiding en zorgvuldige uitvoering van asbestverwijderingswerkzaamheden en aan het houden van effectief toezicht. In het licht hiervan acht de Afdeling het beleid van de minister, dat het in strijd met artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit niet conform het werkplan uitvoeren van maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers als zware overtreding wordt aangemerkt, niet onredelijk.

4.2. De minister heeft in het verweerschrift in hoger beroep toegelicht dat bij gebruikmaking van een transitroute wordt voorkomen dat werknemers worden blootgesteld aan de vezels die zitten op het pak van de werknemer die in transit is. Bij een afvalsluis wordt voorkomen dat de werknemers bij het verwijderen van afval aan vezels worden blootgesteld, aldus de minister. Beide maatregelen beogen te voorkomen dat vezels buiten het containment komen, zodat de werknemers die zich daarbuiten bevinden worden beschermd. Een transitroute en een afvalsluis zijn daarom maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers. Nu de vennootschap niet heeft gewerkt conform de in het werkplan ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers neergelegde maatregelen, heeft de minister de overtreding terecht als zware overtreding aangemerkt. Dat volgens de vennootschap een douchesluis direct aan het containment de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers evenzeer waarborgt, maakt het voorgaande niet anders, nu dit niet wegneemt dat een transitroute en een afvalsluis maatregelen zijn ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers.

Het betoog faalt.

5. Nu de geconstateerde overtreding volgens de Beleidsregel een zware overtreding is, faalt het betoog van de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister ten onrechte direct is overgegaan tot het opleggen van een boete en niet heeft volstaan met een waarschuwing. Immers, volgens artikel 1, aanhef en onder c, van de Beleidsregel, is voor een waarschuwing alleen plaats, indien een overtreding is begaan die is gekwalificeerd als overige overtreding. Dat doet zich hier niet voor.

6. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar in redelijkheid heeft kunnen beboeten als bedrijf met 100 werknemers. Daartoe voert zij aan dat in haar asbesttak slechts een gering percentage van het totaal aantal werknemers werkzaam is.

6.1. De Afdeling acht het niet onredelijk dat de minister de in artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel, gemaakte indeling in omvang van bedrijven en instellingen voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete baseert op het totaal aantal werknemers van een bedrijf of instelling. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de minister in het verweerschrift in hoger beroep heeft toegelicht dat hij als uitgangspunt heeft genomen dat een groter bedrijf een hogere omzet heeft. Dat volgens de vennootschap feitelijk 10 procent van haar werknemers in de asbestverwijdering werkzaam is, laat naar het oordeel van de Afdeling onverlet dat de vennootschap overeenkomstig haar totaal aantal werknemers kan worden beboet. De vennootschap heeft voorts geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waarin de minister aanleiding had moeten zien van artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel af te wijken.

Het betoog faalt.

7. Tot slot betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de opgelegde boete te matigen. Daartoe voert zij aan dat het gebruik van de douchesluis direct aan het containment in plaats van een transitroute en een afvalsluis de veiligheid ten goede is gekomen. Volgens de vennootschap is voorts aan de in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel opgenomen matigingsgronden voldaan, nu zij de risico’s heeft geïnventariseerd en een uitvoerig werkplan heeft opgesteld.

7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van voormelde bepalingen van de Arbowet en het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De bestuursrechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

7.2. Volgens artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verlaging van het normbedrag:

1o. indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met een derde;

2o. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog een derde; en

3o. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

7.3. In navolging van de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015 in zaak nr. 201410497/1/A3 ziet de Afdeling aanleiding bij haar evenredigheidstoets voortvloeiend uit artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel buiten beschouwing te laten, nu het ten tijde van belang ter zake doende beleid niet was aangepast aan de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015 in zaak nr. 201404361/1/A3. Daarbij wordt echter in aanmerking genomen dat, zoals de Afdeling in voornoemde uitspraak van 6 mei 2015 heeft overwogen, de in de Beleidsregel vermelde factoren op zichzelf genomen relevant zijn om te bepalen of grond bestaat voor matiging van een op te leggen boete.

7.4. De vennootschap heeft naar het oordeel van de Afdeling niet aangetoond dat de aanwezige DTA de risico’s van de van het werkplan afwijkende werkwijze voldoende heeft geïnventariseerd, nu hij ten overstaan van de arbeidsinspecteur op 23 juli 2013 heeft verklaard: "ik heb zelf niet gezien dat het allemaal zo in het werkplan stond, ik heb dat over het hoofd gezien. Ik heb dus ook geen afwijkingen hierover opgenomen in het werkplan of hierover met het bedrijf gebeld." In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde asbestinventarisatie zijn niet de risico’s geïnventariseerd van het verwijderen van asbest in afwijking van het werkplan. De onder 1o van de Beleidsregel vermelde factor biedt derhalve geen grond voor matiging. Het aangevoerde leidt evenmin tot het oordeel dat de minister in de factoren vermeld onder 2o en 3o aanleiding had moeten vinden voor matiging.

7.5. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister evenwel verklaard dat asbestverwijderingswerkzaamheden op de wijze als door de vennootschap op de dag van de overtreding uitgevoerd, met een douchesluis direct aan het containment, veiliger zijn, dan met een transitroute naar een douche die niet direct aan het containment is geplaatst. De minister heeft voorts verklaard dat bij werkzaamheden van geringe omvang afval veilig via de douchesluis kan worden afgevoerd.

Nu de wijze waarop de vennootschap op de dag van de overtreding de asbestverwijderingswerkzaamheden heeft uitgevoerd even veilig is als, dan wel veiliger is dan, de wijze van uitvoering van de werkzaamheden zoals voorzien in het werkplan, ziet de Afdeling aanleiding om de opgelegde boete, wegens geringe ernst van de overtreding, met 75% te matigen.

Het betoog slaagt.

8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren. Het besluit van 19 juni 2014 komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door het besluit van 16 december 2013 te herroepen en de boete vast te stellen op € 5.400,00.

9. De minister zal op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 december 2014 in zaak nr. 14/2521;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 juni 2014, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2014.0218.001;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 december 2013, kenmerk 071305067/04;

VI. bepaalt dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op € 5.400,00;

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.

w.g. Borman w.g. Beerse

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 november 2015

382-819.