HvJ EU, 12-12-2024, nr. C-300/23

De Spaanse regering betwist de ontvankelijkheid van de tweede vraag, die betrekking heeft op het gangbare gedrag van kredietinstellingen wanneer hypothecaire leningovereenkomsten worden gesloten onder toezicht van overheidsdiensten, op grond dat deze vraag berust op een onvolledig of onjuist uiteengezette veronderstelling. Het tarief dat van toepassing is bij overeenkomsten voor de aankoop van sociale woningen werd immers bepaald door de nationale regeling, waardoor het niet gaat om een context van vrije vaststelling van de verkoopprijzen, anders dan de hypothecaire leningovereenkomsten die zijn gesloten voor de aankoop van andere woningen, zoals de leningovereenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is.

Overeenkomstig de in punt 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak worden de vragen inzake de uitlegging van het Unierecht door de nationale rechter evenwel gesteld binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en juridische kader, waarvan de juistheid niet ter beoordeling van het Hof staat.

Bijgevolg is de tweede vraag ontvankelijk.

Met zijn eerste en tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het voor de beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een hypothecaire leningovereenkomst met variabele rente, volgens hetwelk de rente periodiek wordt aangepast aan de waarde van een officiële index, relevant is dat dit beding eenvoudigweg rechtstreeks naar die index verwijst, terwijl uit de aanwijzingen in de bestuursrechtelijke regeling waarbij die index is vastgesteld blijkt dat — wegens de bijzonderheden die voortvloeien uit de berekeningswijze van die index — een negatieve spread moet worden toegepast om het JKP van de betrokken transactie in overeenstemming te brengen met het op de markt gangbare JKP.

De verwijzende rechter benadrukt in dit verband dat kredietinstellingen niettemin een dergelijke negatieve spread toepassen in bepaalde hypothecaire leningovereenkomsten die worden gesloten onder toezicht van overheidsdiensten.

In herinnering moet worden gebracht dat wanneer volgens een nationale rechterlijke instantie een contractueel beding betreffende de wijze van berekening van de variabele rente in een hypothecaire leningovereenkomst niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, het zijn taak is te onderzoeken of dat beding oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn (arrest van 26 januari 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, punt 67, tweede streepje; zie in die zin ook beschikking van 17 november 2021, Gómez del Moral Guasch, C-655/20, EU:C:2021:943, punt 46).

Het antwoord op de eerste en de tweede vraag wat het eventueel oneerlijke karakter van een beding als het litigieuze beding betreft, veronderstelt dan ook dat dit beding blijkens een voorafgaande beoordeling door de verwijzende rechter niet voldoet aan het transparantievereiste van richtlijn 93/13.

Voorts is de door artikel 5 van richtlijn 93/13 vereiste transparantie van een contractueel beding een van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding. Uit artikel 4, lid 2, van deze richtlijn volgt evenwel dat een onduidelijk en onbegrijpelijk geformuleerd beding om die enkele reden nog niet oneerlijk hoeft te zijn [arrest van 13 juli 2023, Banco Santander (Verwijzing naar een officiële index), C-265/22, EU:C:2023:578, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Niettemin zij eraan herinnerd dat volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Bij de beoordeling die de nationale rechter krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 heeft uit te voeren, staat het aan die rechter om, in het licht van alle omstandigheden van het geval, na te gaan, in de eerste plaats, of het vereiste van goede trouw is nageleefd en, in de tweede plaats, of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in de zin van die bepaling [arrest van 13 juli 2023, Banco Santander (Verwijzing naar een officiële index), C-265/22, EU:C:2023:578, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, moet de nationale rechter, gelet op de zestiende overweging van richtlijn 93/13, nagaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat deze laatste een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld [arresten van 14 maart 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, punt 69, en 13 juli 2023, Banco Santander (Verwijzing naar een officiële index), C-265/22, EU:C:2023:578, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Voorts moet, om te bepalen of een beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt ten nadele van de consument, in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen, om te beoordelen of, en in voorkomend geval in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Aangezien het gaat om een beding betreffende de berekening van de rente in een leningovereenkomst, is het ook van belang om de in dit beding vastgelegde wijze van berekening van de normale rente en het daadwerkelijke rentebedrag dat daaruit voortvloeit te vergelijken met de berekeningswijzen die in de regel worden gebruikt, de wettelijke rente en de rentetarieven die ten tijde van de sluiting van de leningovereenkomst in kwestie op de markt werden gehanteerd voor leningen voor een bedrag en een looptijd overeenkomende met die van de betrokken leningovereenkomst [zie in die zin arrest van 13 juli 2023, Banco Santander (Verwijzing naar een officiële index), C-265/22, EU:C:2023:578, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Het Hof heeft reeds erkend dat in het geval van een hypothecaire leningovereenkomst met een beding als het litigieuze beding de in een circulaire opgenomen informatie waaruit blijkt dat, gelet op de berekeningswijze van de referentie-index, een negatieve spread moet worden toegepast om het JKP van de overeenkomst in overeenstemming te brengen met het op de markt gangbare JKP, relevant is [zie in die zin arrest van 13 juli 2023, Banco Santander (Verwijzing naar een officiële index), C-265/22, EU:C:2023:578, punt 67].

Gelet op het voorgaande dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het voor de beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een hypothecaire leningovereenkomst met variabele rente, volgens hetwelk de rente periodiek wordt aangepast aan de waarde van een officiële index, relevant is dat dit beding eenvoudigweg rechtstreeks naar die index verwijst, terwijl uit de aanwijzingen in de bestuursrechtelijke regeling waarbij die index is vastgesteld blijkt dat — wegens de bijzonderheden die voortvloeien uit de berekeningswijze van die index — een negatieve spread moet worden toegepast om het JKP van de betrokken transactie in overeenstemming te brengen met het op de markt gangbare JKP, voor zover de professionele kredietgever de consument niet in kennis heeft gesteld van die aanwijzingen en deze onvoldoende toegankelijk waren voor een gemiddelde consument.

De Spaanse regering betwist de ontvankelijkheid van de derde vraag, op grond dat deze vraag berust op een onvolledig of onjuist uiteengezette veronderstelling. Uit de rechtspraak van de Tribunal Supremo volgt immers niet dat contractuele bedingen die voorzien in de in het kader van deze vraag bedoelde provisies en kosten, als oneerlijk moeten worden beschouwd.

Zoals in punt 63 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, valt de vaststelling van het voor de gestelde vragen relevante nationale rechtskader echter uitsluitend onder de verantwoordelijkheid van de verwijzende rechter. Deze verantwoordelijkheid betreft in voorkomend geval de nationale rechtspraak die deze rechter relevant acht. Hoe dan ook blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de verwijzende rechter in het kader van de derde vraag — die betrekking heeft op de mogelijkheid dat een beding als het litigieuze beding bij wijze van gevolg oneerlijk is, omdat het in een overeenkomst bepaalde elementen opneemt van de JKP's inzake andere leningen die als grondslag dienen voor de vaststelling van de op die overeenkomst toepasselijke IRPH in het geval dat die elementen voortvloeien uit oneerlijke bedingen — niet alleen melding maakt van contractuele bedingen waarvan het oneerlijke karakter is vastgesteld, maar ook van bedingen waarvan de rechtmatigheid kan worden betwist.

De derde vraag is derhalve ontvankelijk.

Vooraf zij opgemerkt dat deze vraag weliswaar betrekking heeft op de uitlegging van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 betreffende de geldigheid van een beding als het litigieuze beding, maar dat de vraag van de verwijzende rechter in wezen het oneerlijke karakter van een dergelijk beding betreft, waardoor het ten aanzien van de consument ongeldig is, zoals bedoeld in die bepaling.

Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met deze vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer in een beding betreffende de periodieke aanpassing van de rente van een hypothecaire leningovereenkomst gebruik wordt gemaakt van een referentie-index die is vastgesteld op basis van de JKP's die van toepassing zijn op de overeenkomsten die in aanmerking zijn genomen voor de berekening van de opeenvolgende waarden van die index, het feit dat die JKP's elementen bevatten die voortvloeien uit bedingen waarvan het oneerlijke karakter later wordt vastgesteld, betekent dat het beding betreffende de aanpassing van de rente van de betrokken overeenkomst als oneerlijk en dus als niet-tegenwerpbaar aan de consument moet worden beschouwd.

In dit verband zij eraan herinnerd dat — zoals blijkt uit punt 91 van het onderhavige arrest — het feit dat voor de periodieke aanpassing van de op een leningovereenkomst toepasselijke rente naar een officiële index wordt verwezen, enkel is bedoeld om een contractuele berekeningswijze van die rente vast te stellen, zodat de regels om de waarde van die index te bepalen geen invloed hebben op de aard van de rente van de betrokken overeenkomst, ongeacht de factoren die in het kader van die regels in aanmerking worden genomen. Bijgevolg kan deze rente niet worden beschouwd als een JKP waarvan bepaalde aspecten nietig zouden kunnen worden verklaard en zouden kunnen leiden tot de nietigheid van het beding betreffende de periodieke aanpassing van die rente.

De omstandigheid dat in de JKP's van de overeenkomsten die voor de berekening van de opeenvolgende waarden van een index in aanmerking zijn genomen bepaalde elementen kunnen voortvloeien uit contractuele bedingen die achteraf oneerlijk blijken, kan overigens niet afdoen aan het feit dat die index een officiële referentie is en kan evenmin met terugwerkende kracht de geldigheid aantasten van een beding in een andere overeenkomst die naar die index verwijst. Uit artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 en uit artikel 3 van deze richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof, volgt immers dat bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van de datum waarop de betrokken overeenkomst is gesloten (arrest van 27 januari 2021, Dexia Nederland, C-229/19 en C-289/19, EU:C:2021:68, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer in een beding betreffende de periodieke aanpassing van de rente van een hypothecaire leningovereenkomst gebruik wordt gemaakt van een referentie-index die is vastgesteld op basis van de JKP's die van toepassing zijn op de overeenkomsten die in aanmerking zijn genomen voor de berekening van de opeenvolgende waarden van die index, het feit dat die JKP's elementen bevatten die voortvloeien uit bedingen waarvan het oneerlijke karakter later wordt vastgesteld, niet betekent dat het beding betreffende de aanpassing van de rente van de betrokken overeenkomst als oneerlijk en dus als niet-tegenwerpbaar aan de consument moet worden beschouwd.

Met zijn vijftiende en zestiende vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat de professionele kredietgever moet worden vermoed te goeder trouw te hebben gehandeld wanneer in een beding betreffende de periodieke aanpassing van de rente van een hypothecaire leningovereenkomst gebruik wordt gemaakt van een referentie-index, op grond van het enkele feit dat het gaat om een officiële index die is opgesteld door een administratieve instantie en die door overheidsdiensten wordt gebruikt.

In dit verband zij om te beginnen benadrukt dat de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding in het licht van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 moet worden bepaald aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval (zie in die zin arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve kan niet a priori worden aangenomen dat de opname, door een verkoper, van een bepaald beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, noodzakelijkerwijs verenigbaar is met het in die bepaling genoemde vereiste van goede trouw, onder voorbehoud van de toepassing van artikel 1, lid 2, van die richtlijn, waarbij contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen worden uitgesloten van de werkingssfeer ervan op grond van het vermoeden dat de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten en plichten van de partijen bij bepaalde overeenkomsten tot stand heeft gebracht, een evenwicht dat de Uniewetgever uitdrukkelijk heeft willen handhaven (arrest van 5 mei 2022, Zagrebačka banka, C-567/20, EU:C:2022:352, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Uit de verwijzingsbeslissing blijkt evenwel dat deze uitsluiting in casu niet van toepassing is, aangezien de IRPH's een van de vele indices zijn, die bovendien slechts door een minderheid van de financiële instellingen worden gebruikt.

Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 wordt een contractueel beding als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Zoals in punt 113 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, impliceert de beoordeling van het vereiste van goede trouw met betrekking tot een bepaald beding in een overeenkomst dat wordt nagegaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.

Dit criterium veronderstelt dat een dergelijke onderhandeling met volledige kennis van zaken heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen — in het geval van een beding betreffende de berekening van de rente in een leningovereenkomst — wanneer de consument goed op de hoogte was van alle factoren die een rol spelen bij de berekening van de rente en de — mogelijk aanzienlijke — economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen kon inschatten.

Overeenkomstig de in punt 110 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak is de door artikel 5 van richtlijn 93/13 vereiste transparantie van een contractueel beding immers een van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding. Zoals blijkt uit punt 109 van dit arrest, veronderstelt het onderzoek van het eventueel oneerlijke karakter van het litigieuze beding dat reeds is vastgesteld dat het beding niet voldoet aan het transparantievereiste, hetgeen een relevant gegeven is waarmee rekening moet worden gehouden.

Ten slotte hangt het eventueel oneerlijke karakter van een beding tevens af van de vraag of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13. Zoals in punt 114 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, is het in dit verband voor de beoordeling van een beding betreffende de berekening van de rente in een leningovereenkomst eveneens van belang om de in dit beding vastgelegde wijze van berekening van de normale rente en het daadwerkelijke rentebedrag dat daaruit voortvloeit te vergelijken met de berekeningswijzen die in de regel worden gebruikt en, in het bijzonder, met de rentetarieven die ten tijde van de sluiting van de leningovereenkomst op de markt werden gehanteerd voor leningen voor een bedrag en een looptijd overeenkomende met die van die overeenkomst.

Met betrekking tot een beding als het litigieuze beding, dat voorziet in de aanpassing van de rente van een hypothecaire leningovereenkomst aan een officiële index die, gelet op de kenmerken ervan, op het eerste gezicht nadelig voor de consument lijkt, vereist een dergelijke beoordeling dat niet alleen rekening wordt gehouden met de waarden van die referentie-index, maar ook met de contractueel daarop toegepaste marge, teneinde de daaruit voortvloeiende effectieve rente te vergelijken met de gebruikelijke marktrente. Onder voorbehoud van andere aspecten die eventueel relevant kunnen zijn voor de berekeningswijze van de in de overeenkomst vastgestelde rente of van de referentie-index, hangt de vraag of er sprake is van een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument als gevolg van een dergelijk beding immers in wezen uiteindelijk niet af van de referentie-index zelf, maar van de rente die daadwerkelijk uit dat beding voortvloeit in het licht van de verhoging die wordt toegepast op de waarde van die index krachtens dat beding.

Derhalve moet op de vijftiende en de zestiende vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat de professionele kredietgever niet kan worden vermoed te goeder trouw te hebben gehandeld wanneer in een beding betreffende de periodieke aanpassing van de rente van een hypothecaire leningovereenkomst gebruik wordt gemaakt van een referentie-index, op grond van het enkele feit dat het gaat om een officiële index die is opgesteld door een administratieve instantie en die door overheidsdiensten wordt gebruikt. De beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van een dergelijk beding moet worden verricht aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de niet-inachtneming van het transparantievereiste en waarbij de in dit beding vastgelegde wijze van berekening van de normale rente en het daadwerkelijke rentebedrag dat daaruit voortvloeit dienen te worden vergeleken met de berekeningswijzen die in de regel worden gebruikt en, in het bijzonder, met de rentetarieven die ten tijde van de sluiting van de leningovereenkomst op de markt werden gehanteerd voor leningen voor een bedrag en een looptijd overeenkomende met die van die overeenkomst.

Met zijn zeventiende en achttiende vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het voor de beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een hypothecaire leningovereenkomst met variabele rente, volgens hetwelk de rente periodiek wordt aangepast aan de waarde van een bepaalde referentie-index, relevant is om, ten eerste, de methode voor de berekening van die index te vergelijken met die van een andere referentie-index die in de betrokken lidstaat overwegend wordt gebruikt voor soortgelijke overeenkomsten alsook de werkelijke tarieven die voortvloeien uit respectievelijk dat beding en vergelijkbare bedingen waarbij gebruik wordt gemaakt van die andere referentie-index te vergelijken en, ten tweede, rekening te houden met hetgeen elk van deze indices concreet weergeeft.

Overeenkomstig de in punt 114 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak is het, om te bepalen of een beding betreffende de berekening van de rente in een leningovereenkomst het evenwicht tussen de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, van belang om de in dit beding vastgelegde wijze van berekening van de normale rente en het daadwerkelijke rentebedrag dat daaruit voortvloeit te vergelijken met de berekeningswijzen die in de regel worden gebruikt en, in het bijzonder, met de rentetarieven die ten tijde van de sluiting van de betrokken leningovereenkomst op de markt werden gehanteerd voor leningen voor een bedrag en een looptijd overeenkomende met die van die overeenkomst.

De verwijzende rechter vraagt zich ook af wat de mogelijke relevantie is van de methode voor de berekening van de twee door hem vermelde indices en van hetgeen deze twee indices weergeven, te weten, in wezen, voor wat een IRPH betreft, het gemiddelde JKP van hypothecaire leningovereenkomsten die vergelijkbaar zijn met de betrokken leningovereenkomst en, voor wat de Euribor betreft — de andere referentie-index waarnaar deze rechter verwijst — de gemiddelde rente waartegen Europese banken elkaar geld lenen in euro.

In dit verband zij vastgesteld dat zowel deze overeenstemming, die voortvloeit uit de berekeningswijzen van die indices, als die berekeningswijzen zelf concreet tot uitdrukking komen in de respectieve waarden ervan.

Voorts volgt uit punt 132 van het onderhavige arrest dat, in de regel, de vraag of er sprake is van een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument als gevolg van een beding betreffende de berekening van de rente in een leningovereenkomst, in wezen uiteindelijk niet afhangt van de referentie-index zelf, maar van de rente die daadwerkelijk uit dat beding voortvloeit in het licht van de verhoging die wordt toegepast op de waarde van die index krachtens dat beding.

Evenwel kan niet worden uitgesloten dat bepaalde bijzonderheden van de berekeningswijze van de in de overeenkomst vastgestelde rente of van de referentie-index zelf een onevenwicht ten nadele van de consument kunnen teweegbrengen, met name wegens de effecten ervan op de evolutie van die rente of index.

Derhalve moet op de zeventiende en de achttiende vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het voor de beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een hypothecaire leningovereenkomst met variabele rente, volgens hetwelk de rente periodiek wordt aangepast aan de waarde van een bepaalde referentie-index, relevant is om de in dit beding vastgelegde wijze van berekening van de normale rente en het daadwerkelijke rentebedrag dat daaruit voortvloeit te vergelijken met de berekeningswijzen die in de regel worden gebruikt en, in het bijzonder, met de rentetarieven die ten tijde van de sluiting van de betrokken leningovereenkomst op de markt werden gehanteerd voor leningen voor een bedrag en een looptijd overeenkomende met die van die overeenkomst. Andere aspecten van de berekeningswijze van de in de overeenkomst vastgestelde rente of van de referentie-index kunnen relevant zijn indien zij een onevenwicht ten nadele van de consument kunnen teweegbrengen.

Met zijn negentiende en twintigste vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat, ingeval een hypothecaire leningovereenkomst met variabele rente in beginsel niet kan voortbestaan zonder het beding volgens hetwelk de rente periodiek wordt aangepast aan de waarde van een bepaalde referentie-index en waarvan is vastgesteld dat het oneerlijk is, maar de nietigverklaring van de overeenkomst in haar geheel de consument zou blootstellen aan uiterst nadelige consequenties, de nationale rechter dat beding moet vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht, ook al zou de toepassing daarvan betekenen dat er ten nadele van de consument een onevenwicht blijft bestaan dat vergelijkbaar is met het bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding in aanmerking genomen onevenwicht en, zo niet, of die rechter dat beding met terugwerkende kracht kan aanpassen door in de berekeningswijze van de rente een element op te nemen dat dit onevenwicht kan wegnemen.

Overeenkomstig artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 dient de nationale rechter oneerlijke bedingen buiten toepassing te laten opdat zij geen dwingende gevolgen hebben voor de consument, tenzij de consument zich daartegen verzet. De overeenkomst moet evenwel in beginsel voortbestaan zonder andere wijzigingen dan die welke het gevolg zijn van de schrapping van de oneerlijke bedingen, voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (arrest van 25 november 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer het niet mogelijk is dat de overeenkomst blijft voortbestaan, verzet artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 zich er niet tegen dat de nationale rechter het oneerlijke beding op grond van beginselen van het overeenkomstenrecht buiten toepassing laat door het te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht in gevallen waarin nietigverklaring van de overeenkomst in haar geheel de consument zou blootstellen aan uiterst nadelige consequenties, zodat de consument daardoor in zijn belangen zou worden geschaad en afbreuk dreigt te worden gedaan aan het afschrikkende karakter van de nietigverklaring van de overeenkomst. Met betrekking tot een leningovereenkomst heeft een dergelijke nietigverklaring immers in beginsel tot gevolg dat het gehele nog verschuldigde bedrag van de lening onmiddellijk opeisbaar wordt, hetgeen de financiële mogelijkheden van de consument zou kunnen overstijgen, waardoor eerder zijn belangen worden geschaad dan die van de kredietgever (zie in die zin arrest van 25 november 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, punten 32 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voor een dergelijke vervanging is evenwel vereist dat de bepaling in kwestie daadwerkelijk aanvullend van aard is en dezelfde draagwijdte heeft als het beding waarvan de vervanging wordt beoogd.

In casu lijkt de verwijzende rechter uit te gaan van de premisse dat aan deze voorwaarden kan zijn voldaan wat de vijftiende aanvullende bepaling van wet 14/2013 betreft.

Wat ten eerste de aard van deze bepaling betreft, zij eraan herinnerd dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een nationale bepaling naar dat recht als aanvullend kan worden beschouwd (zie in die zin arrest van 3 maart 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, punten 65 en 66). Daartoe staat het aan de verwijzende rechter om de precieze inhoud van de vijftiende aanvullende bepaling van wet 14/2013 te onderzoeken.

Deze bepaling lijkt een overgangsregeling in te voeren na de afschaffing van twee IRPH's met ingang van 1 november 2013, door te bepalen dat in bedingen van hypothecaire leningovereenkomsten die voorzien in de aanpassing van de rente aan een IRPH die is afgeschaft, de verwijzing naar die IRPH voor de toekomst wordt vervangen door een verwijzing naar een andere, nog steeds bestaande IRPH, met bepaalde wijzigingen die zijn vereist om de gelijkwaardigheid te verzekeren.

Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties lijkt een dergelijke overgangsregel niet te beantwoorden aan de algemeen aanvaarde definitie van een regel van aanvullend recht, die volgens de rechtspraak van het Hof ziet op gevallen waarin de partijen ofwel niet zijn afgeweken van een door de nationale wetgever voor de betrokken overeenkomsten vastgestelde standaardregel, ofwel uitdrukkelijk hebben gekozen voor de toepasselijkheid van een daartoe door de nationale wetgever ingevoerde regel (arrest van 3 oktober 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, punt 60).

Wat ten tweede de draagwijdte van de vijftiende aanvullende bepaling van wet 14/2013 betreft, de daarin genoemde vervanging heeft kennelijk geen betrekking op de bedoelde bedingen, maar slechts op een van de elementen van die bedingen, namelijk de daarin aangewezen referentie-index, terwijl in casu de vervanging van een beding wordt overwogen.

Daarnaast zij opgemerkt dat een dergelijk vervangingsmechanisme er lijkt van uit te gaan dat de betrokken bedingen geldig zijn, een veronderstelling die door de overwegingen in de verwijzingsbeslissing niet geheel lijkt te worden uitgesloten in casu, aangezien uit de redenering in het onderhavige arrest met betrekking tot het onderzoek van de vragen over het eventueel oneerlijke karakter van een beding als het litigieuze beding blijkt dat de twijfels van de verwijzende rechter niet zozeer hoofdzakelijk betrekking hebben op het feit dat er een IRPH wordt gebruikt, maar wel op het gebruik daarvan zonder een negatieve spread toe te passen zoals vermeld in de preambule van circulaire 5/1994. Uit punt 142 van het onderhavige arrest volgt evenwel dat de negentiende en de twintigste vraag in casu worden gesteld voor het geval dat een dergelijk beding ongeldig wordt verklaard wegens het oneerlijke karakter ervan.

Indien het als oneerlijk aangemerkte beding niet buiten toepassing kan worden gelaten en vervangen door een bepaling van aanvullend recht, zij er voorts aan herinnerd dat de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument vaststelt, die overeenkomst niet kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien. Indien de nationale rechter bevoegd was om de inhoud van oneerlijke bedingen in een dergelijke overeenkomst te herzien, zou immers mogelijkerwijs afbreuk worden gedaan aan de verwezenlijking van de langetermijndoelstelling van artikel 7 van richtlijn 93/13. Die bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van het feit dat dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument zonder meer buiten toepassing worden gelaten, wordt tenietgedaan doordat verkopers nog steeds geneigd zouden zijn om deze bedingen te gebruiken in de wetenschap dat de nationale rechter de overeenkomst, zelfs indien die bedingen ongeldig zouden worden verklaard, niettemin — voor zover noodzakelijk — zou kunnen aanvullen, zodat het belang van die verkopers zou worden gevrijwaard (arrest van 25 november 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Indien een aanvullend element zou worden toegevoegd aan de in een beding als het litigieuze beding vastgestelde berekeningswijze van de rente, teneinde het contractuele onevenwicht te verhelpen dat heeft bijgedragen tot de vaststelling dat het beding oneerlijk is, zou dit neerkomen op een herziening van de inhoud van dat beding.

Gelet op een en ander dient op de negentiende en de twintigste vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat, ingeval een hypothecaire leningovereenkomst met variabele rente in beginsel niet kan voortbestaan zonder het beding volgens hetwelk de rente periodiek wordt aangepast aan de waarde van een bepaalde referentie-index en waarvan is vastgesteld dat het oneerlijk is, maar de nietigverklaring van de overeenkomst in haar geheel de consument zou blootstellen aan uiterst nadelige consequenties, zij er niet aan in de weg staan dat de nationale rechter dat beding vervangt door een nationale bepaling van aanvullend recht, mits deze bepaling van aanvullend recht dezelfde draagwijdte heeft als het beding waarvan de vervanging wordt beoogd. Deze rechter kan dat beding evenwel niet herzien door daaraan een element toe te voegen dat het onevenwicht ten nadele van de consument kan wegnemen.

Verweerster in het hoofdgeding en de Spaanse regering betogen dat het Hof niet bevoegd is om de eenentwintigste vraag te beantwoorden, aangezien deze betrekking heeft op de toepassing van een bepaling van nationaal recht.

Deze vraag strekt er echter niet toe dat het Hof de daarin bedoelde bepaling van nationaal recht uitlegt, maar dat het zich uitspreekt over de verenigbaarheid met richtlijn 93/13 van de gevolgen die volgens de verwijzende rechter voortvloeien uit die bepaling, voor zover deze van toepassing is.

Bijgevolg dient deze vraag te worden beantwoord.

Vooraf zij opgemerkt dat, hoewel de verwijzende rechter niet verwijst naar artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, met die bepaling eveneens rekening moet worden gehouden, aangezien daarin de gevolgen van de ongeldigheid van een contractueel beding worden geregeld.

Derhalve moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn eenentwintigste vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat, ingeval een hypothecaire leningovereenkomst niet kan voortbestaan zonder een beding waarvan is vastgesteld dat het oneerlijk is, zij zich verzetten tegen de toepassing van een bepaling van nationaal recht op grond waarvan de professionele kredietgever recht heeft op terugbetaling van het volledige geleende bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop dat bedrag aan de consument ter beschikking is gesteld.

Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen ‘onder de in het nationale recht geldende voorwaarden’ de consument niet binden. Dat het nationale recht een regelingskader biedt voor de door richtlijn 93/13 aan consumenten geboden bescherming, mag evenwel de omvang en bijgevolg de inhoud van deze bescherming niet wijzigen en mag aldus geen afbreuk doen aan de door de Uniewetgever gewenste versterking van de doeltreffendheid van deze bescherming door de vaststelling van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen, zoals ook is aangegeven in de tiende overweging van deze richtlijn [arrest van 15 juni 2023, Bank M. (Gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst), C-520/21, EU:C:2023:478, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Wat de praktische gevolgen van de nietigheid van een hypothecaire leningovereenkomst wegens het bestaan van oneerlijke bedingen betreft, heeft het Hof geoordeeld dat de verenigbaarheid, met het Unierecht, van nationale regels die deze gevolgen bepalen, afhangt van de vraag of deze regels, ten eerste, het mogelijk maken om de situatie waarin de consument rechtens en feitelijk zonder die overeenkomst zou hebben verkeerd, te herstellen en, ten tweede, geen afbreuk doen aan de door richtlijn 93/13 beoogde afschrikkende werking [arrest van 15 juni 2023, Bank M. (Gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst), C-520/21, EU:C:2023:478, punt 68].

De aanspraken die een professionele kredietgever jegens een consument in een dergelijke situatie kan doen gelden, kunnen dus slechts worden aanvaard indien zij geen afbreuk doen aan de in het vorige punt genoemde doelstellingen.

Indien aan een kredietinstelling het recht wordt verleend om van de consument een vergoeding te vorderen die verder gaat dan de terugbetaling van het uit hoofde van de uitvoering van die overeenkomst geleende kapitaal en, in voorkomend geval, de betaling van vertragingsrente, zou dit afbreuk kunnen doen aan de door richtlijn 93/13 beoogde afschrikkende werking [arrest van 15 juni 2023, Bank M. (Gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst), C-520/21, EU:C:2023:478, punt 76].

De mogelijkheid voor de professionele kredietgever om dergelijke vertragingsrente te verkrijgen, moet worden begrepen als rente die verschuldigd is vanaf de datum van de aanmaning tot terugbetaling van de bedragen die ontvangen zijn ter uitvoering van de nietigverklaarde overeenkomst. Indien de kredietgever rente kan vorderen vanaf de dag waarop het geleende kapitaal ter uitvoering van de nietigverklaarde overeenkomst aan de kredietnemer is overgedragen, zou deze kredietgever immers een vergoeding kunnen ontvangen voor het gebruik van dat kapitaal door de consument. Een dergelijke mogelijkheid zou afbreuk doen aan zowel de afschrikkende werking die voor professionele kredietgevers uitgaat van de nietigverklaring van overeenkomsten waarin een oneerlijk beding is opgenomen als de doeltreffendheid van de door richtlijn 93/13 aan consumenten verleende bescherming, aangezien de consument in kwestie zich in een situatie zou kunnen bevinden waarin het voor hem voordeliger is om de uitvoering van de overeenkomst waarin een oneerlijk beding is opgenomen, voort te zetten dan om zijn rechten uit hoofde van die richtlijn uit te oefenen [zie in die zin arrest van 15 juni 2023, Bank M. (Gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst), C-520/21, EU:C:2023:478, punten 78, 79 en 84].

Verder moet worden benadrukt dat een dergelijke oplossing in overeenstemming is met het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans (niemand mag zich op zijn eigen ongeoorloofd handelen beroepen), aangezien het niet kan worden aanvaard dat een partij economisch voordeel haalt uit haar onrechtmatige gedrag, noch dat zij wordt gecompenseerd voor de nadelen die door dergelijk gedrag worden veroorzaakt [zie in die zin arrest van 15 juni 2023, Bank M. (Gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst), C-520/21, EU:C:2023:478, punt 81].

Dit geldt a fortiori wanneer de wettelijke rente die van toepassing is in geval van een verplichting tot terugbetaling van de bedragen die zijn ontvangen ter uitvoering van een nietigverklaarde leningovereenkomst, hoger is dan de rente die in die overeenkomst is vastgesteld, zoals in casu het geval is.

Gelet op een en ander dient op de eenentwintigste vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat, ingeval een hypothecaire leningovereenkomst niet kan voortbestaan zonder een beding waarvan is vastgesteld dat het oneerlijk is, zij zich verzetten tegen de toepassing van een bepaling van nationaal recht op grond waarvan de professionele kredietgever recht heeft op terugbetaling van het volledige geleende bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop dat bedrag aan de consument ter beschikking is gesteld.

Verweerster in het hoofdgeding en de Spaanse regering betogen tevens dat het Hof niet bevoegd is om de tweeëntwintigste vraag te beantwoorden, aangezien deze betrekking heeft op de toepassing van een bepaling van nationaal recht.

Vastgesteld moet worden dat deze vraag in wezen is bedoeld om te bepalen of het feit dat een verkoper in een overeenkomst een oneerlijk contractueel beding opneemt waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarvan de nietigheid leidt tot de nietigheid van die overeenkomst, een ‘immorele oorzaak’ in de zin van artikel 1306, punt 2, van het burgerlijk wetboek vormt.

Het onderzoek van deze vraag veronderstelt de uitlegging van dit begrip van nationaal recht, een uitlegging die — zoals blijkt uit de in punt 63 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak — niet tot de bevoegdheid van het Hof behoort.

Bijgevolg dient de tweeëntwintigste vraag niet te worden beantwoord.