Hof 's-Hertogenbosch, 27-04-2010, nr. HD 200.018.990

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven hebben Holgro c.s. zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vordering van [Z.], met veroordeling van [Z.] tot terugbetaling van hetgeen Holgro c.s. reeds ter uitvoering van voormeld vonnis hebben voldaan en met veroordeling van [Z.] in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden.

Partijen hebben de zaak op 23 februari 2010 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, Holgro c.s. door mr M.C.G. Nijssen en [Z.] door mr Kerkhoffs voornoemd. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[Z.] heeft [A.] en Holgro c.s. in rechte betrokken en betaling (hoofdelijk door [A.] en Holgro c.s) gevorderd van € 20.002,52, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover (door [A.]), betaling (hoofdelijk door Holgro c.s.) van € 30.314,73 , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede betaling (hoofdelijk door [A.] en Holgro c.s.) van € 3.906,66 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met hoofdelijke veroordeling van [A.] en Holgro c.s. in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen dat de procedure tegen [A.] door diens op 20 februari 2008 uitgesproken faillissement geschorst is en de vorderingen overigens toegewezen tegen de gedaagde(n), kort gezegd, aan wie [Z.] gefactureerd heeft. In het geval gefactureerd was aan verschillende gedaagden, heeft de rechtbank deze gedaagden hoofdelijk veroordeeld. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank afgewezen.

De rechtbank overwoog daartoe dat met de betalingsonmacht van [A.] vast staat dat (naar het hof begrijpt) Holgro c.s. op grond van de afgegeven garantie het bedrag van € 20.002,52 verschuldigd zijn. Dit bedrag heeft de rechtbank toegewezen tegen vader en [Y.] ( € 6.564,33 en € 6.453,37) alsmede tegen Holgro c.s. (€ 6.984,82).

Voorts overwoog de rechtbank dat voldoende bewezen was dat Holgro c.s. er, toen [Z.] na 13 april 2005 niet langer voor [A.] wilde werken, mee hebben ingestemd dat [Z.] zijn werkzaamheden rechtstreeks voor Holgro c.s. heeft verricht. De rechtbank baseerde dit oordeel op, kort gezegd, het feit dat Holgro c.s. niet hebben geprotesteerd tegen de facturen ad € 10.339,20, € 12.121,82 en € 7.853,71, zijnde in totaal € 30.314,73.

Nu in elk geval Holgro gevestigd is in Nederland en naar het oordeel van het hof tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 Rv. rechtsmacht toe. Hieraan doet niet af dat [Z.] [A.] aanspreekt op grond van een overeenkomst van opdracht en de overige gedaagden in eerste aanleg zowel op grond van een overeenkomst van borgtocht als op grond van een overeenkomst van opdracht.

Vervolgens komt aan de orde de vraag naar het op de vorderingen toepasselijke recht. Naar het oordeel van het hof hebben partijen impliciet gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Dit volgt uit de verwijzing naar bepalingen in het BW door beide partijen Het hof zal daarom Nederlands recht toepassen.

Anders dan Holgro c.s. (pleitnota sub 5) voorstaan slaat het hof geen acht op de inhoud van de conclusie van antwoord van [A.]. Deze conclusie behoort niet tot de processtukken in de procedure tussen [Z.] en Holgro c.s. Dat de procedure tussen [Z.] en [A.], die op grond van artikel 29 Faillissementswet door het faillissement van [A.] geschorst is, hetzelfde rolnummer heeft als de procedure tussen [Z.] en Holgro c.s. doet hieraan niet af.

Met grief I betogen Holgro c.s. dat [Y.] de overeenkomst van borgtocht heeft gesloten als particulier, die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. [Y.] heeft, aldus de toelichting op de grief, niets met Holgro of de bouwprojecten van doen. Nu niet is voldaan aan de eisen die de artikelen 7: 858 en 7: 859 BW aan een dergelijke overeenkomst stellen, moet de vordering op grond van borgtocht tegen [Y.] volgens Holgro c.s. worden afgewezen.

De grief faalt omdat Holgro c.s , die erkennen dat (ook) [Y.] een overeenkomst van borgtocht heeft gesloten en die dit verweer voor het eerst in hoger beroep voeren, daaraan met hetgeen in r.o. 4.6. is weergegeven onvoldoende feiten ten grondslag leggen.

Uit de processtukken komt naar voren dat [Y.] bij veel bouwprojecten betrokken was. Het hof verwijst in dit verband naar de besprekingsverslagen genoemd in r.o. 4.1.e. en 4.1.f. (waarvan de inhoud wat de aanwezigheid van [Y.] betreft niet is weersproken), en het feit dat [Y.] zonder [X.] ter comparitie in eerste aanleg is verschenen en (blijkens het proces-verbaal van die comparitie) heeft verklaard dat “hij de indruk heeft dat het werk van [Z.] sedert de ziekte van diens echtgenote kwalitatief achterblijft”. Ook heeft [Y.] ter comparitie verklaard dat “Van Leendert met betrekking tot een ander project nog een aanzienlijke vordering op [Z.] heeft”. Hieruit valt naar het oordeel van het hof geenszins af te leiden dat [Y.] bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht als particulier optrad. Onder deze omstandigheden hadden Holgro c.s. dit verweer nader dienen te onderbouwen, hetgeen zij hebben nagelaten.

De grieven III en IV zien, naar het hof begrijpt, op de vordering groot € 20.002,52 uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht; de grieven II en V zien, naar het hof begrijpt, op de vordering ad € 30.314,73 uit hoofde van de gestelde overeenkomst van opdracht.

Het hof zal eerst de grieven III en IV behandelen. Blijkens de toelichting op die grieven betwisten Holgro c.s. de gegrondheid van de facturen van [Z.] aan [A.], verzoeken Holgro c.s. het hof hun verweer in eerste aanleg opnieuw te beoordelen en stellen zij dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat met de betalingsonmacht van [A.] de vordering van [Z.] op Holgro c.s. vast staat.

Grief III faalt omdat Holgro c.s. onvoldoende duidelijk maken welke bezwaren zij tegen het oordeel van de rechtbank hebben. Zij stellen niet welk verweer, dat zij in eerste aanleg gevoerd hebben, door de rechtbank op onjuiste gronden is verworpen, noch waarom deze verwerping onjuist is. Dit had wel op hun weg gelegen, nu zij in eerste aanleg betoogd hebben dat geen sprake is van een overeenkomst van borgtocht, terwijl zij in hoger beroep het bestaan van die overeenkomst erkennen (m.v.g. 8.1). Op dit verweer heeft de grief dus kennelijk geen betrekking.

Evenmin voeren Holgro c.s. concrete bezwaren aan tegen r.o. 3.3. van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank het verweer van Holgro c.s. met betrekking tot de gegrondheid van de facturen van [Z.] verwerpt. Het is niet aan [Z.] en/of het hof om, uit de enkele verwijzing van Holgro c.s. naar hun stellingen in eerste aanleg dergelijke bezwaren af te leiden.

Voor zover over het voorgaande al anders geoordeeld zou moeten worden, neemt het hof het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.3. van het vonnis omtrent de gegrondheid van de facturen, over.

Bovendien merkt het hof ten overvloede op dat uit de brief van [A.] van 6 juni 2005 (weergegeven onder 4.1.c. hiervoor) voortvloeit dat deze in elk geval de (hoogte van de) facturen met betrekking tot de [perceel 1.]d.d. 25 november 2004 en [perceel 3.] d.d. 14 januari 2005 erkent.

In het kader van grief IV hebben Holgro c.s. bij gelegenheid van het pleidooi doen opmerken dat de rechtbank in r.o. 3.4. en 3.5. van het beroepen vonnis in strijd met artikel 29 Fw. heeft geoordeeld dat de vordering van [Z.] op [A.] vast staat. Volgens Holgro c.s. moet dit, kort gezegd, in de verificatievergadering in het faillissement van [A.], dan wel in een procedure tegen [A.] na opheffing van het faillissement worden vastgesteld.

Naar het oordeel van het hof moet deze stelling als een nieuwe grief worden beschouwd. [Z.] heeft er niet ondubbelzinnig mee ingestemd dat deze grief in de rechtsstrijd betrokken wordt. Het hof zal daarom de grief buiten beschouwing laten.

Voor zover de voorgaande beslissing al anders zou moeten luiden, is het hof van oordeel dat de grief faalt. Holgro c.s. zien er aan voorbij dat zij als borg op grond van artikel 7:852 BW dezelfde verweren met betrekking tot bestaan, inhoud en tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar [A.], kunnen voeren als [A.] zelf. Blijkens grief III hebben zij een dergelijk verweer ook gevoerd. Artikel 29 Fw. staat hieraan niet in de weg. Het artikel bepaalt slechts, kort gezegd, dat het geding tegen [A.] geschorst wordt nu de tegen hem aanhangige rechtsvordering voldoening van een verbintenis uit de (faillissements)boedel ten doel heeft. In de procedure tegen Holgro c.s. als borg speelt artikel 29 Fw. geen rol.

Nu Holgro c.s. voorts geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Holgro c.s. ieder voor zich borg staan voor betaling van de facturen door [A.], faalt ook grief IV. Holgro c.s. stellen in de toelichting op deze grief slechts dat zij de vordering van [Z.] op [A.] op goede gronden betwisten. Dat standpunt is hiervoor in r.o. 4.8.1. verworpen.

Met grief V betwisten Holgro c.s. dat zij wat betreft de vordering tot betaling van € 30.314,73 opdrachtgever van [Z.] zijn. Volgens Holgro c.s. heeft [Z.] daartoe onvoldoende gesteld omtrent datum, aard en inhoud van de gegeven opdracht en omtrent de vraag wie (naar het hof begrijpt) van de appellanten de wederpartij van [Z.] bij de overeenkomst van opdracht is.

Het hof stelt voorop dat het aan [Z.] is om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat hij met Holgro c.s., dan wel één van appellanten, is overeengekomen dat hij de werkzaamheden waarvan hij thans betaling vordert (en die betrekking hebben op de projecten [perceel 3.] en [perceel 1.]) in opdracht van Holgro c.s. heeft verricht, nu laatstgenoemden dit ontkennen. Vast staat immers dat [Z.] aanvankelijk werkzaamheden verrichtte in opdracht van [A.] en dat Holgro c.s. borg stonden voor nakoming van de betalingsverplichtingen van [A.] jegens [Z.]. [Z.] dient derhalve duidelijk en concreet te stellen wanneer dit in de door hem gestelde zin gewijzigd is.

Het hof begrijpt de toelichting op de grief aldus dat Holgro c.s. van mening zijn dat het feit dat zij facturen van [Z.] hebben ontvangen en zonder protest hebben behouden, alsmede de inhoud van de onder 4.1.j. genoemde brief van [Y.] van 14 augustus 2006 onvoldoende zijn om, zoals de rechtbank doet (r.o. 3.7.), te concluderen dat [Z.] aan zijn stelplicht als hiervoor omschreven voldaan heeft. Voorts begrijpt het hof de toelichting in die zin, dat het volgens Holgro c.s. onvoldoende is om uit het feit dat zij in het midden lieten wie van hen opdrachtgever van [Z.] is, af te leiden dat de appellant aan wie [Z.] factureerde opdrachtgever is, zoals de rechtbank ( r.o. 3.8.en 3.9.) doet.

De grief slaagt. Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde, hiervoor in r.o. 4.9.2. weergegeven, omstandigheden onvoldoende zijn om tot de conclusie te leiden dat, en op welk moment, de verhouding tussen [Z.] en Holgro c.s. is gewijzigd in die zin dat Holgro c.s. of één van hen (in plaats van borg) opdrachtgever van [Z.] werden. Facturen worden verzonden nadat een overeenkomst is gesloten. Wanneer die overeenkomst gesloten, is stelt [Z.] noch in de inleidende dagvaarding (sub 8) noch in de conclusie na comparitie (sub 6.5). De enkele opmerking van [Y.] in de brief van 14 augustus 2006 maakt dit niet anders.

Ook heeft [Z.] niet concreet gesteld met wie van de appellanten hij de overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Het gaat in die situatie te ver om, zoals de rechtbank blijkens r.o. 3.8. en 3.9. van het vonnis heeft gedaan, wegens onvoldoende duidelijkheid aan de zijde van Holgro c.s. over de persoon die de wederpartij van [Z.] is, aan te nemen dat alle appellanten aan wie een factuur is gezonden, op grond van een overeenkomst van opdracht, tot betaling daarvan gehouden zijn.

Nu grief V slaagt hebben Holgro c.s. geen belang bij grief II die ziet op het passeren van het bewijsaanbod van Holgro c.s. Grief VI heeft naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis.

Grief VII slaagt. Partijen zijn over en weer deels in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de eigen kosten dient te dragen.

De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep vernietigd zal worden voor zover Holgro c.s. daarbij tot meer veroordeeld zijn dan uit het voorgaande voortvloeit. De vordering van Holgro c.s. tot terugbetaling van dat meerdere zal als onweersproken door [Z.] worden toegewezen. De proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep zullen worden gecompenseerd als vermeld.