Einde inhoudsopgave
Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (R&P nr. InsR11) 2019/7.6.3.4
7.6.3.4 Het bevoordelen van een bestaande schuldeiser
mr. A. Karapetian, datum 01-01-2019
- Datum
01-01-2019
- Auteur
mr. A. Karapetian
- JCDI
JCDI:ADS344892:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Materieel strafrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Die persoon kan vanzelfsprekend wel een schuldeiser zijn ten aanzien van een andere, bestaande schuld.
Deze gevolgtrekking zou alleen niet opgaan voor de situatie waarin de kredietverstrekker de bestemming van het krediet clausuleert. Gedacht kan worden aan de situatie waarin de bank zekerheden verkrijgt ter securering van nieuw krediet, maar in de kredietovereenkomst vastlegt dat het krediet aan een bepaald doel moet worden besteed (bijvoorbeeld moet worden aangewend ter voldoening van een bepaalde schuldeiser). Dit is benadelend voor de schuldeisers omdat de waarde van de zekerheden op grond van de kredietovereenkomst aan de bank toevloeit terwijl de daar tegenover staande inbreng van nieuw krediet niet aan de gezamenlijke schuldeisers toekomt (de bank zal een andere aanwending van de beschikbaar gestelde middelen dan in de overeenkomst opgenomen vanzelfsprekend tegenhouden). Niettemin is in deze situatie geen sprake van een bevoordeling omdat de bank als gevolg van die transactie niet wordt bevoordeeld met betrekking tot een bestaande schuld. Hier kan wel de strafbarstelling van onttrekking aan de boedel ex art. 343 aanhef en onder 1 Sr in het geding zijn. Onder onttrekking worden verstaan alle handelingen die buiten het bereik en beheer van de curator in het faillissement worden gehouden die rechtens onder zijn bereik en beheer behoorden te komen (zie HR 26 februari 2008, NJ 2008/148). Een onttrekking kan zowel rechtens als feitelijk geschieden. Aangezien door de vestiging van de zekerheden in het hiervoor geschetste geval de desbetreffende goederen in een opvolgend faillissement door de curator niet meer te gelde kunnen worden gemaakt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, is er sprake van een onttrekking. Anders kennelijk Hilverda 2009, p. 232 die mijns inziens van een te beperkte uitleg van het boedelbegrip uitgaat wanneer zij betoogt dat het vestigen van zekerheidsrechten geen onttrekking oplevert omdat ‘de goederen waarop de zekerheden worden gevestigd (…) de boedel immers niet [verlaten]’. De waarde die in de verpande of verhypothekeerde goederen besloten ligt, komt door de zekerheidstelling niet meer ten goede aan de gezamenlijke schuldeisers. In aanmerking genomen de beschermde belangen in de artt. 340 t/m 343 Sr – onder meer de vermogensbelangen van de schuldeisers – dient te worden geoordeeld dat ook bij het bezwaren van vermogensbestanddelen met zekerheidsrechten er sprake kan zijn van onttrekking aan de boedel. De onttrekking is strafbaar indien zij geschiedt met de wetenschap dat de schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 14 waar wordt opgemerkt dat onder onttrekking aan de boedel zowel het niet verdichten van lasten als het niet verantwoorden van baten als het om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemden worden geschaard. Een vorm van het vervreemden om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde is het belasten van goederen met zekerheidsrechten zonder dat daartegenover een gelijkwaardige inbreng van waarde staat.
Naar Engels recht wordt in de omschreven situaties ook geen ‘preference’ aangenomen zodat de transacties in elk geval niet vernietigbaar zijn op grond van art. 239IA 1986. Voor vernietigbaarheid dient een ‘pre-existing debtor-creditor relationship’ te hebben bestaan, aangezien de ‘preference’ betrekking moet hebben op een ‘antecedent debt’. Zie Armour & Bennett 2003, p. 138.
De bevoordeling is alleen strafbaar indien zij betrekking heeft op een schuldeiser van de vennootschap. De vooronderstelling is derhalve dat de persoon die wordt bevoordeeld op het moment van de bevoordeling een rechtsverhouding heeft met de schuldenaar-vennootschap waaruit een bestaande verbintenis voortvloeit.
Deze constatering brengt enkele gevolgen met zich. In de eerste plaats dient met betrekking tot het vestigen van zekerheidsrechten een onderscheid te worden gemaakt tussen zekerheden ten behoeve van bestaande schulden en zekerheden die worden gevestigd tot zekerheid voor de nakoming van nieuw te verstrekken krediet. De strafbaarstelling van de bevoordeling betreft alleen de eerstgenoemde gevallen. Ten aanzien van de zekerheidsrechten voor nieuw krediet geldt immers dat met betrekking tot het verstrekken van die zekerheden de kredietverschaffer geen bestaande schuldeiser is.1 Dat er in dit geval geen sprake is van een bevoordeling van een bestaande schuldeiser kan ook worden geïllustreerd door de hypothetische situatie in ogenschouw te nemen waarin geen zekerheden waren verstrekt. Geconstateerd moet worden dat er in dat geval geen nieuw krediet was verstrekt waardoor er ook geen sprake zou zijn van een (bestaande) schuldeiser die had moeten opkomen in het faillissement van de schuldenaar.2 Vanzelfsprekend geldt dat indien met één handeling zekerheden worden verstrekt voor zowel oude schulden als nieuw krediet, de zekerheden ter hoogte van de dekking van de bestaande schulden als een bevoordeling moeten worden aangemerkt. De hiervoor toegepaste redenering gaat ook op voor transacties waarbij goederen worden geleverd tegen onmiddellijke (contante) betaling. Ook in die situaties is er geen sprake van de voldoening van een bestaande schuld, aangezien de schuld pas ontstaat met het aangaan van de desbetreffende transactie en tegen inbreng van de nieuw geleverde waarde meteen teniet gaat.3