Hof Den Haag, 11-09-2018, nr. 200.186.240/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.186.240/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/469630 / HA ZA 15-158

inzake

gevestigd te Maasdijk,

appellante,

hierna te noemen: Flügel Enterprises,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei te Den Haag,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Koelemeijer te Amsterdam.

Het hof heeft op 23 mei 2017 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. In dat arrest is aan Flügel Enterprises een bewijsopdracht gegeven. Flügel Enterprises heeft zeven getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. Flügel Enterprises heeft een memorie na enquête, met producties, genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord na enquête.

Tenslotte is wederom arrest gevraagd.

1. In het tussenarrest van 23 mei 2017 heeft het hof Flügel Enterprises toegelaten te bewijzen dat met [geïntimeerde] is afgesproken dat Helling I (bij wijze van lening) de advocaatkosten van [geïntimeerde] zou voorschieten en dat [geïntimeerde] deze (in rekening-courant ten laste van [geïntimeerde] geboekte kosten) aan Helling I zou terugbetalen. Het gaat hierbij om de advocaatkosten van [geïntimeerde] inzake het FIOD-onderzoek dat binnen het Flügel-concern heeft plaatsgevonden.

2. Vast staat dat de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van advocaatkosten ex artikel 591a Sv bij beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 augustus 2009 is afgewezen omdat, kort gezegd, van voorfinancieren of voorschieten door de NV (Helling I) niet is gebleken en de hier in geschil zijnde kosten van rechtsbijstand niet daadwerkelijk zijn gemaakt ten laste van [geïntimeerde] .

3. Een brief van Helling I (ondertekend door [getuige 5] en [getuige 2] ) aan [geïntimeerde] van 16 oktober 2004 luidt, zoals in het tussenarrest is weergegeven, voor zover hier van belang:

“Betreft: vergoeding kosten rechtsbijstand inzake FIOD onderzoek mbt. Flügel.

(…)

Voor de goede orde bevestigen wij de eerder gemaakte afspraak dat wij de kosten van de door u gekozen advocaat in bovengenoemde aangelegenheid voor onze rekening nemen.

Hieraan zijn wel de volgende voorwaarden verbonden. De kosten van juridische bijstand zullen alsnog volledig aan u worden doorbelast indien en voor zover deze kosten te zijner tijd op grond van art. 591 en/of 591a Wetboek van Strafvordering in aanmerking komen voor vergoeding door de Staat der Nederlanden en u van deze wettelijke vergoedingsmogelijkheid geen gebruik maakt. Voor het geval de rechter u een lagere vergoeding toekent dan voornoemde kosten zullen wij het verschil tussen die kosten en de vergoeding voor onze rekening nemen.

(…)”.

4. Het hof heeft in het tussenarrest van 23 mei 2017 bij de uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken over de vergoeding van de advocaatkosten van [geïntimeerde] de zogeheten Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt genomen en Flügel Enterprises toegelaten tot de in r.o. 1 weergegeven bewijslevering.

5. Flügel Enterprises heeft als getuige doen horen:

- mr. D.Th.J. van der Klei (advocaat in deze procedure)

- [getuige 2] ;

- [getuige 3] ;

- [getuige 4] ;

- [getuige 5] ;

- [getuige 6] ;

- [geïntimeerde] (geïntimeerde in deze procedure).

6. Het hof heeft het bewijsmateriaal gewaardeerd en is tot de slotsom gekomen dat Flügel Enterprises niet is geslaagd in de haar opgedragen bewijslevering. Het hof overweegt daartoe het volgende.

7. Uit geen van de getuigenverklaringen blijkt dat namens Helling I met [geïntimeerde] is afgesproken dat Helling I (bij wijze van lening) de advocaatkosten van [geïntimeerde] zou voorschieten en dat [geïntimeerde] deze (in rekening-courant ten laste van [geïntimeerde] geboekte kosten) aan Helling I zou terugbetalen.

8. De getuigen [getuige 5] en [getuige 2] hebben beiden verklaard dat zij de in r.o. 3 geciteerde brief van 16 oktober 2004 hebben ondertekend. De getuige [getuige 5] heeft verder nog verklaard dat het klopt dat in die brief afspraken worden bevestigd over de betaling van de strafrechtadvocaat van [geïntimeerde] . Volgens zijn verklaring heeft hij de strekking van de brief begrepen: “daar kreeg [geïntimeerde] [ [geïntimeerde] ; hof] altijd zijn geld mee terug”. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij blij was met de afspraken (“een prima regeling”) en dat ook hij de brief heeft ondertekend. Dat volgens [getuige 5] en [getuige 2] de brief door [geïntimeerde] aan hen ter ondertekening is voorgelegd en dat volgens [geïntimeerde] zijn strafrechtadvocaat voor ondertekening door partijen heeft gezorgd, is naar het oordeel van het hof voor de hier aan de orde zijnde bewijslevering niet relevant. Ditzelfde geldt voor de verklaring van [getuige 5] dat hij het er niet mee eens was maar dat [geïntimeerde] gezegd zou hebben: “tekenen anders gaat je dividend uitkering eraan”, hetgeen overigens door [geïntimeerde] als getuige is ontkend en ook geen steun vindt in de overige getuigenverklaringen. Het hof tekent hierbij (ten overvloede) nog aan dat in de memorie van antwoord na enquête er nog op is gewezen dat [geïntimeerde] slechts 10% van de aandelen in Helling I hield en dat hij de besluitvorming inzake dividenduitkeringen niet kon bepalen.

9. De overige getuigen zijn in het geheel niet betrokken geweest bij de met [geïntimeerde] gemaakte afspraken over de vergoeding van zijn advocaatkosten in verband met het FIOD-onderzoek. Deze verklaringen bieden geen steun voor de aan Flügel Enterprises opgedragen bewijslevering. Het hof overweegt daartoe als volgt.

10. De getuige Van der Klei heeft verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij het FIOD-onderzoek en de afspraken die gemaakt zijn met de vier DGA’s (onder wie [geïntimeerde] ) over betaling van de advocaatkosten in verband met dit onderzoek. Ook de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de afspraken die zijn gemaakt met de vier DGA’s over de betaling van de advocaatkosten in verband met de FIOD-zaak. Ditzelfde geldt voor de getuige [getuige 4] (accountant). Hij kan zich niet herinneren dat hij de brief van 16 oktober 2004 heeft gezien. Hij heeft nooit met [geïntimeerde] gesproken over betaling van de juridische kosten. Het enige wat de getuige [getuige 4] zich kan herinneren is dat [getuige 5] hem ooit gezegd heeft dat de advocaatkosten van de strafrechtadvocaten in privé gedragen moesten worden om voor vergoeding in aanmerking te komen. De getuige [getuige 6] was vanaf 1998 [functienaam] van het Flügel-concern. Hij kan zich herinneren dat er in de periode 2003 problemen waren tussen het Flügel-concern en de FIOD. Zijn cliënten waren het Flügel-concern, [getuige 5] , [getuige 2] ( [getuige 2] ) en [X]. Volgens zijn verklaring kent hij de brief van 16 oktober 2004 niet en is hij niet betrokken geweest bij de totstandkoming van deze brief. Hij heeft ook nooit met [geïntimeerde] of mr. [Y] (de strafrechtadvocaat van [geïntimeerde] ) gesproken over de regeling die met [geïntimeerde] tot stand is gekomen over de betaling van de kosten van zijn strafrechtadvocaat.

11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Flügel Enterprises niet is geslaagd in de haar opgedragen bewijslevering. Hetgeen in de memorie na enquête is aangevoerd (zijnde deels een herhaling van hetgeen eerder door Flügel Enterprises is betoogd) en de daarbij gevoegde (deels niet nader toegelichte) producties werpen geen ander licht op deze zaak en de hier aan de orde zijnde bewijswaardering. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 23 mei 2017 en volhardt in hetgeen in dat tussenarrest is overwogen en beslist. Anders dan Flügel Enterprises betoogt, ziet het hof geen aanleiding om terug te komen op de in dat arrest genomen (bindende eind)beslissingen, waaronder de bewijslastverdeling en de beslissingen (in r.o. 15 tot en met 20) met betrekking tot, kort gezegd, de waardering van het gegeven dat de advocaatkosten in verband met de artikel 591a Sv procedure in rekening-courant zijn geboekt, de vermelding daarvan in de jaarrekeningen, het oordeel dat geen vaststellingsovereenkomst omtrent de advocaatkosten tot stand is gekomen en de afwijzing van de stelling dat niet tijdig zou zijn geklaagd.

12. De slotsom is dat de grieven geen doel treffen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Flügel Enterprises in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel, van 18 november 2015;

- veroordeelt Flügel Enterprises als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op

€ 1.631,-- aan verschotten, € 15.805,-- aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan

nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, H.J. van Kooten en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.