5.1 Vertrouwen afgeleid uit het enkele bestaan van het verdrag

Op het enkele bestaan tussen twee samenwerkende staten van een bepaald verdrag, dat een bepaald type of bepaalde typen rechtshulp regelt, wordt vaak een zeker vertrouwen gebaseerd. Het vertrouwen dat inherent is aan een bepaalde vorm van rechtshulp zal in elk geval vaak worden gebaseerd op het bestaan van een verdrag dat die vorm van rechtshulp tussen twee of meer staten regelt. Denk aan het vertrouwen bij overname van executie dat zich richt op de berechting en veroordeling in de overdragende staat, het vertrouwen bij uitlevering op de vervolging of het vertrouwen bij overdracht van executie en bij beide vormen van uitlevering op de (bij vervolgingsuitlevering: eventuele) tenuitvoerlegging van de sanctie. De vervolging die na een overname van strafvervolging door een bepaalde staat ter hand zal worden genomen is daar ook onder te scharen, zij het dat het verdrag bij die vorm van rechtshulp meer een technisch dan een fundamenteel karakter heeft. Zij dient voornamelijk als grondslag voor jurisdictie, die immers ergens haar oorsprong in dient te vinden. Slechts wanneer Nederland geen originaire rechtsmacht heeft, is derhalve een verdrag noodzakelijk.

Deze abstracte variant van op een verdrag gebaseerd vertrouwen hangt nauw samen met de eerder besproken belangrijkste achtergrond van de verdragseis: door het sluiten van een verdrag kan vooraf en in abstracto het vertrouwen worden getoetst dat Nederland heeft in het rechtsstelsel van een andere staat. Op een moment dat er doorgaans1 nog geen concreet geval van rechtshulpverlening aan de orde is, wordt immers de beslissing genomen om al dan niet een verdragsrelatie aan te gaan. De gedachte is dat die toetsing vooraf de noodzaak van een toetsing in concreto vermindert. Doorgaans richt het vertrouwen dat op een dergelijke toetsing vooraf wordt gebaseerd zich op de meer algemene kenmerken van een rechtsstelsel: respecteert het rechtssysteem van de vreemde staat het internationale recht in het algemeen en de mensenrechten in het bijzonder, en voldoet het aan de fundamentele vereisten van rechtsstatelijkheid? In dit verband kan ook al worden gewezen op de aard van het rechtshulpinstrument. Die aard zal zich verzetten tegen toetsing van bepaalde aspecten van de rechtshulpverlening. Een rechtshulpverdrag zal dus slechts worden gesloten indien de verdragspartner het vertrouwen waard is en die aspecten dus ook in concreto in beginsel geen toetsing behoeven.

Op deze uitwerking van het vertrouwensbeginsel kan zelfs in algemene zin al veel kritiek worden geleverd. Ten eerste is de toetsing van het vertrouwen hoogstens een momentopname. Dat het vertrouwen op een bepaald moment voldoende was en de vreemde staat dat vertrouwen dus waard was, wil niet zeggen dat die situatie over tijd niet kan veranderen. Uiteraard bestaat in veel gevallen de mogelijkheid de werking van een verdrag op te schorten of het zelfs geheel op te zeggen. De vraag is echter of een dergelijke tussentijdse toetsing plaatsvindt.2 Het bezwaar tegen toetsing van vertrouwen in een concrete zaak geldt a fortiori voor periodieke toetsing van het abstracte vertrouwen dat noodzakelijk is voor het voortbestaan van een verdragsrelatie. Enkele zeer extreme uitzonderingen daargelaten, zal die toetsing diplomatiek en politiek onhaalbaar zijn. Gevallen waarin de samenwerking werd opgezegd of opgeschort zijn zeldzaam.3 In andere gevallen bleef de verdragsrelatie ‘gewoon’ bestaan, terwijl er, zoals ten tijde van de militaire junta in Argentinië, toch alle reden was voor twijfel aan het rechtsstatelijk gehalte van de verdragspartner.

Volkenrechtelijk is de opschorting of beëindiging van een verdrag ook niet zonder meer mogelijk. Afdeling 3 van deel V van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht regelt de beëindiging en opschorting van de werking van verdragen. Ten eerste is beëindiging of opschorting mogelijk op grond van bepalingen in het verdrag zelf of bij overeenstemming tussen de verdragsluitende staten (art. 54 en 57). In andere gevallen is de mogelijkheid een verdrag te beëindigen of de werking ervan op te schorten beperkt. Rechtshulpverdragen zullen doorgaans niet onder de opzeggingsgronden van artikel 56, eerste lid, van het Verdrag van Wenen kunnen worden geschaard. Die bepaling maakt opzegging mogelijk als partijen de bedoeling hadden opzegging mogelijk te maken, ook al is dat niet uitdrukkelijk geregeld, of als de mogelijkheid van opzegging uit de aard van het verdrag voortvloeit. Afgezien van de situaties van overmacht (art. 61) en nietigheid wegens een nieuwe jus cogens-norm (art. 64), laat dat – kort gezegd – wanprestatie (art. 60) en een wezenlijke verandering van de omstandigheden (art. 62) over als grond voor beëindiging of opschorting.

Voor het vertrouwensbeginsel is met name de laatste grond van belang. Wanprestatie bestaat namelijk slechts bij een materiële schending van het verdrag bestaande uit een verwerping van het verdrag die door het Verdrag van Wenen niet is toegestaan (hetgeen dus eigenlijk op het ontbreken van wederkerigheid neerkomt) of uit een schending van een bepaling die van wezenlijk belang is voor de uitvoering van het verdrag (art. 60, derde lid, aanhef en onder a. resp. b.). Als een verdragspartner meer praktische, concrete bepalingen van een verdrag aan zijn laars lapt, biedt deze grond soelaas. De meer principiële achtergrond van het vertrouwensbeginsel dat de andere staat wordt geacht rechtsstatelijke beginselen, waaronder de mensenrechten, te respecteren zal nu eenmaal juist niet in de concrete bepalingen van een verdrag worden weerspiegeld. Dat laat over de zogeheten clausula rebus sic stantibus.4 Het moet dan gaan om omstandigheden die wezenlijk waren voor de instemming met het verdrag en de wijziging ervan de strekking van de verdragsverplichtingen geheel en al wijzigt. De formulering van deze bepaling maakt duidelijk dat beëindiging en opschorting van een verdrag inderdaad slechts mogelijk is in zeer bijzondere gevallen, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een coup d’état of andere zeer fundamentele staatkundige verandering. Ook het opzeggen van een mensenrechtenverdrag door de andere staat zou als wezenlijke verandering kunnen worden aangemerkt die het rechtvaardigt om daar de opzegging of opschorting van het rechtshulpverdrag tegenover te stellen. Maar meer incidentele, geleidelijke of min of meer geïsoleerde veranderingen – men denke aan de war on terrorism die met name door de Verenigde Staten is en de facto nog altijd wordt gevoerd – zullen de inroeping van artikel 62 van het Verdrag van Wenen niet zonder meer rechtvaardigen.

Een tweede bezwaar tegen het op het bestaan van een concreet rechtshulpverdrag gebaseerde vertrouwen betreft de rol die toetsing van het wederzijds vertrouwen bij de sluiting van een verdrag nu werkelijk speelt. De gedachte dat toetsing van abstract vertrouwen een beslissende factor is bij het sluiten van een verdrag is minst genomen wat onrealistisch. Wellicht is in sommige gevallen die toetsing een van de factoren in het krachtenspel van de internationale politiek en diplomatie, maar de doorslaggevende factor zal het doorgaans niet zijn. In sommige gevallen worden zelfs verdragen gesloten met staten waarvan het zonneklaar is dat zij het vertrouwen niet in volle omvang waard zijn.5 Dat een dergelijk verdrag dan toch wordt gesloten, hangt in dergelijke gevallen samen met het karakter en de doelstellingen van het verdrag.

De kans dat toetsing van het vertrouwen een rol speelt bij het sluiten van een verdrag is groter wanneer het verdrag enkel draait om versterking van de samenwerking, wanneer het dus een zogeheten algemeen verdrag betreft.6 Zeker wanneer het dan een bilateraal verdrag betreft, is het aannemelijk dat deze toetsing enige rol speelt. Het voorbeeld van de overdrachtsverdragen met Venezuela,7 Marokko,8 Thailand,9 Zambia,10 Peru,11 Brazilië12 en Cuba13 maakt echter duidelijk dat ook dan toetsing van het vertrouwen ondergeschikt kan worden gemaakt aan andere, politieke en humanitaire belangen. Dergelijke verdragen komen doorgaans tot stand onder druk van de politiek en het publiek, ingegeven door de wens om een groep Nederlanders, of soms zelfs een enkele Nederlander, ‘terug te halen’ naar Schiphol. Zo bevatten de toelichtende nota’s ten behoeve van de stilzwijgende goedkeuring van de verdragen met Venezuela, Marokko, Thailand, Zambia en Brazilië geen overwegingen betreffende het rechtsstatelijk gehalte of de kwaliteit van het strafrechtelijk systeem van de genoemde landen.14 Zij ademen een sfeer van een technische operatie, veelal met de nodige haast en bepalingen betreffende voorlopige toepassing, teneinde in den vreemde gedetineerde Nederlanders zo spoedig mogelijk te repatriëren. Het verdrag met Peru is op voorspraak van met name de VVD-fractie en anders dan de vier hiervoor genoemde verdragen, wel ter uitdrukkelijke goedkeuring aan de Eerste en Tweede Kamer voorgelegd. Het verzoek daartoe was primair geïnspireerd door de vrees voor een aanzuigende werking van dergelijke verdragen, met name waar het om drugsdelicten gaat zou men eerder tot strafbaar gedrag overgaan als men weet dat men in geval van een veroordeling wordt overgebracht naar Nederland ter executie van een gevangenisstraf. Niettemin is in dit verband ook gesproken over de rechtspleging in Peru.15 Het verdrag met Cuba was op het moment van schrijven nog niet ter goedkeuring aan de Sta­ten-Generaal voorgelegd. Hoewel er recent wel sprake lijkt te zijn van enige hervormingen in deze als totalitair bekendstaande staat, zou men verwachten dat de kwaliteit en eerlijkheid van de strafrechtspleging in Cuba toch interessante, maar vooral ook problematische vragen oproepen.16

Maar zeker bij bijzondere verdragen is het risico dat het vertrouwen ondergeschikt wordt gemaakt aan andere politieke krachten nog veel groter.17 Niet meewerken aan een belangrijk internationaal terrorisme- of narcotica-verdrag, enkel omdat het bepalingen betreffende rechtshulp bevat en één of enkele van de mogelijke verdragsstaten wellicht het vertrouwen niet waard zijn, is diplomatiek meestal niet haalbaar of zou Nederland minstens in het verdomhoekje plaatsen. Overigens dient te worden opgemerkt dat verdragen die op dit punt problematischer zijn, door de bank genomen ook minder dwingend zijn geformuleerd, in elk geval op het gebied van de strafrechtelijke samenwerking. Voor de WOTS-verdragen geldt eigenlijk altijd dat zij geen recht op overbrenging creëren en bovendien dat de instemming van de veroordeelde vereist is. In bijzondere verdragen wordt doorgaans het beginsel aut dedere aut iudicare gehuldigd: weigeren van de rechtshulp (vaak gaat het om uitlevering, soms om kleine rechtshulp) is mogelijk zolang de weigerende staat de berechting van een verdachte zelf maar ter hand neemt. De achtergrond van deze constructie is de wens straffeloosheid bij bepaalde strafbare feiten tegen te gaan en te verzekeren dat een verdachte van een dergelijk delict hoe dan ook (of misschien beter: waar dan ook) wordt vervolgd. In de praktijk wordt echter ook bij gelding van dergelijke bijzondere of minder dwingend geformuleerde verdragen op het enkele bestaan van dat verdrag een uitgangspunt van vertrouwen gebaseerd. Of dat uitgangspunt enige werkelijke rechtvaardiging geniet, is echter, zoals zojuist betoogd, maar zeer de vraag. In elk geval kan worden betoogd dat de zojuist besproken constructie van ofwel uitleveren of anderszins rechtshulp bieden ofwel zelf berechten mede dient als matiging van een al te strikte werking van het verdrag. Die biedt een juridisch noodzakelijke uitlaatklep (en diplomatiek elegante oplossing) voor die gevallen waarin er onvoldoende vertrouwen is in de andere staat om tot rechtshulpverlening over te gaan.

Een volgend bezwaar tegen abstract op een rechtshulpverdrag gebaseerd vertrouwen betreft vooral deze multilaterale bijzondere verdragen: van sommige verdragen is op voorhand helemaal niet duidelijk welke staten partij worden. Zelfs na volledige ratificatie door Nederland kunnen in sommige gevallen staten partij worden bij een verdrag zonder dat Nederland daarop enige invloed kan uitoefenen.18 De toetsing van het vertrouwen in abstracto wordt daarmee zelfs geheel onmogelijk wordt gemaakt.

Niettegenstaande deze bezwaren lijkt de Hoge Raad ook bij rechtshulpverlening op basis van een bijzonder verdrag, in dat geval het Genocideverdrag, ruimte te zien voor toepassing van het vertrouwensbeginsel:

De abstracte vorm van op het verdrag gebaseerd vertrouwen die hier centraal staat – vertrouwen gebaseerd op het enkele bestaan van het verdrag als zodanig – is bij verschillende vormen van rechtshulp te vinden. De memorie van toelichting bij de WOTS formuleerde dit punt, dat al meerdere malen is gememoreerd, als volgt:

In de memorie van toelichting bij de Uitleveringswet werd het in het kader van de verdragseis als volgt verwoord:

Het is met name bij deze twee vormen van rechtshulp, uitlevering en overdracht van executie, dat dit punt pregnant speelt, aangezien bij deze twee vormen een verdragseis is gesteld. Daarnaast kennen deze twee rechtshulpinstrumenten aspecten die aan het instrument zozeer eigen zijn dat een nadere beoordeling of toetsing ervan afbreuk zou dan aan de kern van het rechtshulpinstrument. Een geheel herhaalde berechting na overname van de tenuitvoerlegging zou de kern van overdracht van executie raken, een inhoudelijke berechting door de uitleveringsrechter zou eerder een overdracht van vervolging of executie opleveren dan een uitlevering, terwijl van overdracht van strafvervolging geen sprake meer zou zijn wanneer de vervolging en berechting in de overdragende staat reeds volledig zouden hebben plaatsgehad. Dat betekent overigens niet dat in alle gevallen elke vorm van (margina­le) toetsing is uitgesloten. In de Uitleveringswet wordt bijvoorbeeld de mogelijkheid van het onschuldverweer geopend (art. 28, tweede lid, jo. 26, derde lid, UW), welke beoordeling vooruitloopt op de inhoudelijke berechting.

Onder omstandigheden kunnen verder bij overname van de executie van een sanctie bepaalde strafuitsluitingsgronden waarop de veroordeelde zich niet heeft kunnen beroepen in de staat van veroordeling alsnog in de exequatur-procedure aan de orde komen (art. 30 lid, eerste lid, aanhef en onder b. WOTS).

Ook het belang van het verzoek, vooral waar het gaat om de aspecten van proportionaliteit en subsidiariteit ervan, staat doorgaans niet ter beoordeling aan de aangezochte staat. Die vraag van strafvorderlijk beleid en criminele politiek onttrekt zich aan de beoordeling van de samenwerking in concreto, hetgeen wordt weerspiegeld in de doorgaans dwingend geformuleerde verplichting tot samenwerking in het verdrag. Dat is zichtbaar bij uitlevering,22 maar ook bij kleine rechtshulp.23 Bij overdracht van executie en strafvervolging is dat minder sterk het geval aangezien die verdragen samenwerkingsverplichtingen minder dwingend formuleren en dus meer ruimte laten voor een beleidstoets.

Het voorgaande, het belang bij het verzoek staat niet ter toetsing aan de aangezochte staat, lijkt anders te zijn waar het gaat om het belang dat de verzoekende staat in meer absolute zin bij het verzoek heeft. Denk aan de afwezigheid van het recht tot vervolging of van strafbaarheid naar vreemd recht of bijvoorbeeld het volledig wegvallen van een te executeren sanctie als gevolg van de ondergane uitleveringsdetentie. Het in het geheel ontbreken van enig belang bij de verzochte rechtshulpverlening kon onder omstandigheden toch tot weigering van het verzoek leiden.24

Ook het algemene toetsingskader dat de Hoge Raad bij de beoordeling van een verzoek tot kleine rechtshulp vooropstelt, kan worden gezien als voorbeeld van de in deze paragraaf besproken dimensie van het vertrouwensbe­ginsel. In zijn arrest van 19 maart 2002 overwoog de Hoge Raad aangaande het toetsingskader bij een verzoek tot het verlenen van kleine rechtshulp als volgt:

Eerder werd dit punt al kort aangestipt, maar voor de beoordeling van een verzoek tot het verlenen van kleine rechtshulp geldt, indien het verzoek op een verdrag is gegrond, een strengere maatstaf, die dus minder ruimte laat voor afwijzing, dan wanneer dat niet het geval is.