7.6.3.3 Functioneel dader van een door de medebestuurder gepleegde bevoordelingsgedraging

In hoofdstuk 3 is de figuur van het functioneel daderschap besproken.1 Daar is gebleken dat het beschikkings- en aanvaardingscriterium het toetsingskader vormt voor de beoordeling van de vraag of iemand als functioneel dader kan worden aangemerkt van een door een ander fysiek verrichtte gedraging. Bij het beschikkingscriterium staat de vraag centraal of de verdachte feitelijke zeggenschap had over het al of niet plaatsgrijpen van de verboden delictsgedraging. Een bevestigend antwoord betekent dat de verdachte had kunnen ingrijpen. Teneinde de verdachte als functioneel dader te kunnen aanmerken dient daarnaast te worden vastgesteld dat hij de delictsgedraging heeft aanvaard. Het aanvaarden kan vanzelfsprekend opzettelijk geschieden, maar in de literatuur wordt sinds het Drijfmest-arrest aangenomen dat voor het aanvaarden volstaat dat de verdachte niet de redelijkerwijs in acht te nemen zorg heeft betracht ter voorkoming van de verboden delictsgedraging. In alle gevallen dient de functioneel dader zelfstandig de bestanddelen te vervullen van de strafbepaling voor de schending waarvan hij wordt aangesproken. Aangenomen nu dat de bestuurder weet dat de financiële toestand bij de vennootschap dusdanig is dat de voldoening van een schuldeiser laatstgenoemde een ongerechtvaardigde voorrangspositie zou verschaffen ten opzichte van de overige schuldeisers, wanneer kan hij worden aangesproken voor een door zijn medebestuurder verrichte betaling? Volgens de algemene uitgangspunten is hij aansprakelijk als hij kon beschikken over de door de medebestuurder verrichte voldoening en hij deze voldoening heeft aanvaard.

Hiervoor werd gememoreerd dat het beschikkingscriterium in de kern ziet op de vraag of de verdachte de feitelijke gedraging had kunnen voorkomen. Indien kan worden vastgesteld dat er sprake was van een feitelijke gezagsverhouding tussen de bestuurder en de medebestuurder – bijvoorbeeld omdat de bestuurder binnen de bedrijfsleiding aan de touwtjes trok – dan kan in beginsel voldaan zijn aan het beschikkingscriterium. Ook afgezien van de feitelijke gezagsverhouding geldt binnen de organisatie van een rechtspersoon (-vennootschap) dat het voltallige bestuur het aangewezen orgaan is dat besluiten neemt en de dagelijkse leiding van de onderneming voert. Dat intern dikwijls een takenverdeling wordt gemaakt tussen de aangestelde bestuurders doet aan dat uitgangspunt – en de daaruit voortvloeiende collectieve verantwoordelijkheid – niet af. Verscheidene aansprakelijkheidsbepalingen in het civiele recht hebben hun oorsprong in de collectieve natuur van het bestuurlijke handelen.2 Het is mijns inziens daarom gerechtvaardigd te stellen dat bij een bevoordelingsgedraging van de medebestuurder de bestuurder (als onderdeel van het bestuur) de mogelijkheid heeft in te grijpen. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat bestuurders zich eenvoudig kunnen onttrekken aan hetgeen zich binnen de onderneming voltrekt. Een dergelijke opvatting, die ook een vrijbrief vormt voor de andere bestuurders, kan niet worden aanvaard.

De bestuurder dient de bevoordelingsgedraging van de medebestuurder te hebben aanvaard om als functioneel dader te kunnen worden gekwalificeerd.

Indien de bestuurder weet dat de medebestuurder een schuldeiser wil voldoen – bijvoorbeeld omdat laatstgenoemde zich in die zin heeft uitgelaten jegens hem, of omdat hem dit anderszins ter ore is gekomen – en hij geen stappen onderneemt om de betaling te voorkomen, dan kan gesteld worden dat hij de bevoordeling opzettelijk heeft aanvaard. Als gezegd, valt onder aanvaarden ook het niet in acht nemen van de redelijkerwijs te vergen zorg om het plaatsgrijpen van de delictsgedraging te voorkomen. Eerder in dit onderzoek werd aangegeven dat in het civiele recht het uitgangspunt wordt gehanteerd dat de financiële toestand van de vennootschap gezien het essentiële belang ervan de voortdurende aandacht dient te hebben van alle bestuurders.3 De normerende werking van dat uitgangspunt doet zich des te sterker gevoelen indien de financiële stabiliteit van de vennootschap twijfelachtig wordt. Een dergelijke ontwikkeling zal de bestuurders moeten nopen tot oplettendheid hetgeen tot uiting kan komen in het veelvuldig houden van gezamenlijke overleggen alwaar de stand van zaken en te verwachten ontwikkelingen worden besproken. De overleggen kunnen ook ertoe dienen vast te stellen welke mate van zorg in acht moet worden genomen ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Mijns inziens is het verdedigbaar te stellen dat indien de bestuurders zich niet hebben beraden op de financiële positie van de vennootschap en de in dat verband in acht te nemen belangen van betrokken partijen, terwijl dat gelet op de financiële situatie aangewezen was geweest, hun het verwijt kan worden gemaakt niet de in redelijkheid in acht te nemen zorg te hebben betracht om te voorkomen dat de belangen van de schuldeisers werden geschonden. Indien een van de bestuurders in die situatie zich schuldig maakt aan een strafbare bevoordeling, dan is het goed denkbaar dat de overige bestuurders die niet hebben ingegrepen, aangemerkt kunnen worden als functionele daders. Overigens moet hierbij wel in gedachten worden gehouden dat voor strafbaarheid van de bestuurder (nog steeds) vereist is dat hij opzet heeft op de door art. 343 aanhef en onder 3 Sr vereiste omstandigheden.4