Hof Arnhem, 13-05-2008, nr. 104.004.447

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 8 november 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem in kort geding heeft gewezen tussen appellanten (hierna aan te duiden als [appellant sub 1] en De Meerman of [appellanten] voor appellanten gezamenlijk) als tussenkomende partij onderscheidenlijk gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: Rabobank Dodewaard) als eiseres; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellanten] hebben bij exploot van 12 november 2007 aan Rabobank Dodewaard aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rabobank Dodewaard voor dit hof.

In dat exploot hebben [appellanten] vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, en hebben zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

in de hoofdzaak:

Rabobank Dodewaard zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties;

in de tussenkomst:

primair Rabobank Dodewaard zal gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest aan [appellant sub 1] bij authentieke akte een verklaring op de voet van artikel 3:274 BW af te geven, inhoudende dat de litigieuze hypotheek is vervallen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee ingebreke blijft;

subsidiair Rabobank zal verbieden om tot executie van scheepswerf Dodewaard over te gaan, althans haar zal gebieden dat zij de executie van scheepswerf Dodewaard staakt en gestaakt houdt tot het moment dat bij vonnis in kracht van gewijsde is bepaald dat aan het hypotheekrecht waarop de Rabobank zich beroept nog rechten kunnen worden ontleend, het vorenstaande steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft, althans een zodanige voorziening zal treffen zoals het hof zal vermenen te behoren;

Rabobank Dodewaard zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

In het bestreden vonnis zijn onder 3.1 tot en met 3.9 feiten vastgesteld. Van deze onbestreden feiten zal ook in hoger beroep worden uitgegaan.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat in de onder 3.3 van het bestreden vonnis bedoelde, bij akte van 29 september 1995 vastgelegde, garantieovereenkomst tussen Rabobank Dodewaard (“de bank ter ene zijde”) en de Rabobank Kesteren-Opheusden (“de bank ter andere zijde”), onder meer het volgende is bepaald en overeengekomen:

(…)

“dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over een fusie welke op een oktober negentienvijfennegentig zal worden gerealiseerd doordat de bank ter ene zijde haar affaire overdraagt aan de bank ter andere zijde, welke daartegenover voor haar rekening zal nemen alle verplichtingen, welke de bank ter ene zijde op het moment van de fusie zal blijken te hebben.

dat in verband met de niet-overdraagbaarheid van voor cliënten van de bank ter ene zijde gestelde zekerheden met een algemeen karakter, waaronder worden verstaan zekerheden, welke waarborg bieden voor niet alleen bestaande verplichtingen, maar ook voor verplichtingen, welke in de toekomst mochten ontstaan, deze zekerheden met een algemeen karakter uitdrukkelijk niet onder de overdracht zullen zijn begrepen en derhalve aan de bank ter ene zijde zullen verblijven.

dat de bank ter ene zijde met deze zekerheden met algemeen karakter als dekking aan de bank ter andere zijde een garantie afgeeft als waarborg voor door de bank ter andere zijde aan vroegere cliënten van de bank ter ene zijde te verstrekken financieringen.

(...)

A.1. De comparant onder 1, (...), stelt bij deze de bank ter ene zijde garant tegenover de bank ter andere zijde voor al de cliënten en relaties van de bank ter ene zijde die cliënt worden van de bank ter andere zijde voorzover dezen op dit moment ten behoeve van de bank ter ene zijde een zekerheid met algemeen karakter als hiervoor bedoeld is gesteld, zulks tot zekerheid van al hetgeen de bank ter andere zijde van de hier bedoelde cliënten en relaties te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen mocht krijgen, zullende de bank ter ene zijde op het eerste verzoek van de bank ter andere zijde aan deze het op grond van deze garantie verschuldigde voldoen.

Inzet van dit kort geding is de voorgenomen executoriale verkoop krachtens hypotheekrecht door de Rabobank Dodewaard van de scheepswerf die eigendom is van [appellant sub 1] en waarop De Meerman een retentierecht claimt. In het bestreden vonnis is het De Meerman op vordering van Rabobank Dodewaard verboden van het door haar gepretendeerde retentierecht gebruik te maken en is zij veroordeeld dat recht in het kadaster ongedaan te maken. Als de in dit geding tussenkomende partij heeft [appellant sub 1] jegens de Rabobank Dodewaard, primair, een verklaring op de voet van artikel 3:274 BW (verval van hypotheek) en subsidiair een verbod om tot executie over te gaan, gevorderd. Deze vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Tegen deze beslissingen hebben [appellant sub 1] en De Meerman gezamenlijk vijf grieven aangevoerd.

Met hun eerste grief komen [appellanten] op tegen rechtsoverweging 6.3 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter overweegt het standpunt van Rabobank Dodewaard te delen dat de op 26 juni 1987 ten laste van Scheepswerf Hendriks Dodewaard B.V. (een rechtsvoorgangster van [appellant sub 1]) gevestigde hypotheek nog bestaat en bij haar is achtergebleven. [appellanten] betogen onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur dat een bankhypotheek zoals in deze zaak aan de orde is tenietgaat, althans op verzoek van de hypotheekgever dient te worden doorgehaald, indien de kredietverhouding waaraan deze algemene zekerheid is verbonden is beëindigd en afgewikkeld of indien anderszins redelijkerwijs niet aannemelijk is dat in de toekomst opnieuw een schuld ten opzichte van de hypotheekhouder zal ontstaan. Dat geval doet zich hier voor, zo stellen zij, althans de beoordeling van dit geschilpunt vergt nader feitelijk onderzoek waarvoor dit kort geding zich niet leent.

De grief faalt omdat, naar in dit kort geding op grond van de gedingstukken zonder bewijslevering kan worden vastgesteld, het standpunt van Rabobank Dodewaard juist is. Uit die stukken blijkt dat de kredietverhouding waaraan de bankhypotheek was verbonden niet zoals [appellanten] stellen op 1 oktober 1995 volledig is beëindigd en afgewikkeld, maar dat deze is voortgezet door Rabobank Kesteren-Opheusden en nadien door Rabobank Betuwe U.A., waarbij de oorspronkelijke hypotheekgever, inmiddels [de Holding] genaamd, steeds cliënt is gebleven. De Rabobanken hebben deze overgang onderling vormgegeven, niet als een juridische fusie (in welk geval de bankhypotheek onder algemene titel mee was overgegaan) maar als een activa passivatransactie. Omdat de Rabobanken er van uitgingen dat de bankhypotheek, althans waar het toekomstige vorderingen betrof, niet onder bijzondere titel kon worden overgedragen, is met het kennelijke doel de bankhypotheek te behouden, de litigieuze garantieovereenkomst gesloten, waarbij de Rabobank Dodewaard zich onder dekking van de hypotheek en steeds tot het bedrag van de netto-opbrengst van die zekerheid, heeft verplicht op eerste verzoek te voldoen al hetgeen de bank ter andere zijde (Rabobank Kesteren-Opheusden) te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal krijgen van cliënten en relaties van Rabobank Dodewaard, die cliënt worden van Rabobank Kesteren-Opheusden voorzover dezen op dat moment ten behoeve van Rabobank Dodewaard een zekerheid met algemeen karakter hadden gesteld. Uit deze overeenkomst, waarvan de rechtsgeldigheid op zichzelf niet ter discussie staat, volgt dat op 29 september 1995 noch op enig moment nadien aan voornoemd criterium is voldaan omdat steeds de mogelijkheid heeft bestaan dat [appellant sub 1] of haar rechtsopvolger als voormalige cliënt van Rabobank Dodewaard iets aan Rabobank Dodewaard verschuldigd zou worden. De garantieovereenkomst ziet immers op alle toekomstige vorderingen (en in elk geval die uit hoofde van kredietverlening) op voormalige cliënten van Rabobank Dodewaard.

[appellanten] betogen dat deze garantieovereenkomst hun niet kan worden tegengeworpen nu deze een interne en dus voor hen, althans voor [de Holding], niet kenbare regeling betreft. Zij beroepen zich voor dat standpunt mede op artikel 3:36 BW en lichten dit als volgt toe. Tegen hem die als derde (te weten: [appellant sub 1]) op grond van een verklaring of gedraging (te weten: de activa passiva transactie), overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, het ontstaan, bestaan, of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat (te weten: Rabobank Dodewaard) met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan.

Dat betoog gaat niet op. Het beroep op artikel 3:36 BW reeds niet omdat [appellant sub 1] niet heeft gesteld, althans toegelicht, dat zij op enig moment (bij het aangaan van de financieringsovereenkomst met Rabobank Betuwe) op basis van enig door de Rabobanken opgewekt vertrouwen inzake het lot van de bankhypotheek heeft gehandeld. Een dergelijke stelling zou overigens de vraag oproepen hoe zij zich verhoudt met de kredietovereenkomst van 26 juni 2002, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat naast de overeengekomen zekerheden, de reeds bestaande zekerheden gehandhaafd blijven en deze ook tot zekerheid strekken voor de aangeboden financiering. Voorts veronderstelt dat betoog dat [de Holding] op grond van een verklaring of gedraging van de Rabobanken heeft begrepen dat de fusie met een activa passiva transactie was uitgevoerd, hetgeen evenmin is gesteld of gebleken. Ook overigens valt niet in te zien waarom [appellant sub 1], nu de opheffing van Rabobank Dodewaard als gezegd gepaard ging met voortzetting door Rabobank Kesteren-Opheusden, bij gebrek aan inzicht in de garantieovereenkomst en onbekend met de wijze waarop de Rabobanken de fusie hadden gerealiseerd, heeft mogen aannemen dat de bankhypotheek wegens beëindiging en afwikkeling van de kredietrelatie, geheel zou vervallen. Dat [appellant sub 1] of [de Holding] dit daadwerkelijk heeft gemeend is ook hoogst onwaarschijnlijk, gezien de vermelding van de bankhypotheek (op naam van Rabobank Dodewaard) in de akte van 13 mei 2005 waarbij [de Holding] de scheepswerf aan [appellant sub 1] heeft geleverd. [appellanten] stellen dat deze vermelding in de leveringsakte slechts op last van de notaris is opgenomen, maar dat verklaart niet waarom [appellant sub 1] en [de Holding] hebben nagelaten reeds op dat moment aan te dringen op doorhaling, hetgeen bepaald voor de hand had gelegen indien zij van mening waren dat de op 26 juni 1987 verleende bankhypotheek was tenietgegaan.

Nu moet worden aangenomen dat de bankhypotheek bij Rabobank Dodewaard is gebleven, stelt de tweede grief de vraag aan de orde of Rabobank Dodewaard, door het inroepen van de garantie door [persoon A], een met behulp van de bankhypotheek te incasseren regresrecht op [appellant sub 1] heeft verkregen. [appellanten] betwisten dit primair op de grond dat de (rechten uit de) garantieovereenkomst niet kunnen worden beschouwd als een nevenrecht dat van rechtswege met de gecedeerde vordering op [persoon A] is overgegaan (artikel 6:142 BW). Huns inziens heeft de voorzieningenrechter dit ten onrechte in het midden gelaten omdat de nadere garantieverklaring van 6 mei 2005, waarop de voorzieningenrechter zijn oordeel heeft gebaseerd, door de vereffenaars van de Rabobank Dodewaard slechts is afgegeven om [persoon A] tevreden te stellen en het onverplichte karakter van deze rechtshandeling meebrengt dat het regresrecht niet wordt gedekt door de in 1987 gevestigde bankhypotheek. Subsidiair voeren [appellanten] aan dat, zo er al een regresvordering mocht zijn ontstaan, de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzet dat deze vordering met behulp van de bankhypotheek wordt geïncasseerd. Voor dit standpunt hebben zij bij pleidooi nog verwezen naar (de noot van Houwing onder) HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578: degene die zich een vordering laat cederen enkel om daardoor de oorspronkelijke schuldeisers of zichzelf van een onbeperkt gestelde zekerheid te laten profiteren, handelt in strijd met de goede trouw. [persoon A] en Rabobank Dodewaard staat geen andere bedoeling voor ogen, aldus [appellanten]

Het hof is, gelet op de tekst en strekking van de garantieovereenkomst, die in het kader van de fusie van de Rabobanken de gevolgen van het niet overgaan van de bankhypotheek beoogt te regelen, voorshands met [appellanten] van oordeel dat de aanspraken uit de garantieovereenkomst zozeer zijn verbonden aan de rechtsverhouding tussen de fuserende Rabobanken, dat zij niet als nevenrecht van rechtswege met de gecedeerde vordering op [persoon A] zijn overgegaan. Dit kan [appellanten] echter niet baten omdat, zoals ook de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, het de Rabobank Dodewaard, handelend via haar vereffenaars, vrijstond, om [persoon A] (alsnog) onder de voorwaarden van de overeenkomst van 29 september 1995 een garantie te verlenen, zoals zij met de op 6 mei 2005 ondertekende verklaring onmiskenbaar heeft beoogd en welke garantie door [persoon A] ook is aanvaard. Dat deze rechtshandeling “onverplicht” is geschied met het oogmerk [persoon A] te compenseren voor de gemankeerde cessie en wel op zodanige wijze dat de bank haar recht op parate executie zou kunnen inroepen, betekent, anders dan [appellanten] menen, niet dat de regresvordering van Rabobank Dodewaard buiten het bereik van de bankhypotheek zou vallen. De regresvordering van Rabobank Dodewaard op [appellant sub 1] (als rechtsopvolgster van Scheepswerf Hendriks Dodewaard) voldoet immers niet alleen formeel aan de omschrijving van de bankhypotheek, maar ook materieel nu zij haar grondslag heeft in de kredietverlening door de Rabobank aan een rechtsopvolger van Scheepswerf Hendriks Dodewaard B.V. Dat de regresvordering is ontstaan via een onverplichte garantstelling, is bezien vanuit de hypotheekakte geen bezwaar. De omstandigheid dat Rabobank Dodewaard nog niet onder de garantie aan [persoon A] heeft betaald, vormt evenmin een beletsel; het hof verwijst hiervoor naar de in rechtsoverweging 6.5 (in fine) van het bestreden vonnis gegeven motivering en maakt deze tot de zijne.

[appellanten] kunnen evenmin met vrucht betogen dat (het beroep van Rabobank Dodewaard en/of [persoon A] op) deze nadere garantieverklaring of het samenstel van rechtshandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hun aan de noot van Houwing ontleende argumentatie miskent dat in het thans voorliggende geval de kredietschuld van [appellant sub 1] van meet af aan met een bankhypotheek was verzekerd. Dat de Rabobank Dodewaard het er na de onvolkomen cessie toe heeft geleid dat deze situatie werd “hersteld” ten behoeve van een [appellant sub 1] onwelgevallige crediteur, op wie zij een omvangrijke tegenvordering stelt te hebben, is voorshands onvoldoende om de transacties met een beroep op artikel 6:2 en/of 6:248 lid 2 BW opzij te kunnen zetten. Het hof tekent daarbij nog aan dat [appellant sub 1] de executie van haar scheepswerf nog steeds overeenkomstig artikel 3:228 BW kan afwenden door haar schuld, eventueel vermeerderd met reeds gemaakte kosten, alsnog te voldoen. Grief II leidt daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Grief III strekt er getuige de bij pleidooi gegeven toelichting toe het in eerste aanleg verworpen beroep op verrekening aan het hof voor te leggen. Dit beroep houdt in dat [appellanten] weliswaar erkennen dat [appellant sub 1] een substantieel bedrag (naar het hof begrijpt: het in rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis bedoelde bedrag van € 441.578, 94) aan hoofdsom aan Rabobank Betuwe en na de cessie aan [persoon A] was verschuldigd, maar dat deze vordering en daarmee de regresvordering van Rabobank Dodewaard per saldo nihil bedraagt omdat [appellant sub 1] een grotere tegenvordering (van afgerond € 700.000,-) heeft op [persoon A] uit hoofde van schadevergoeding. Dit beroep moet worden verworpen omdat, tegenover de door [appellant sub 1] erkende schuld, het bestaan, het beloop en de connexiteit van de door [appellant sub 1] c.s. gepretendeerde tegenvordering op [persoon A] en daarmee de gegrondheid van het beroep op verrekening, zeker in kort geding, niet op eenvoudige wijze zijn vast te stellen. [appellant sub 1] zal haar vooralsnog slechts zeer summierlijk onderbouwde en door Rabobank Dodewaard gemotiveerd betwiste rechten jegens [persoon A] in de reeds geëntameerde bodemprocedure moeten vervolgen. Gezien het voorgaande, hebben [appellanten] geen belang bij een afzonderlijke bespreking van hun deelklacht over de betekenis die de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis heeft gehecht aan het tussen de curator van Scheepswerf Dodewaard B.V. en [de Holding] gewezen kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 1 oktober 2003.

Het hof zal de grieven IV en V, die betrekking hebben op het retentierecht van De Meerman, verwerpen omdat ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat De Meerman, gelet op de wettelijke vereisten terzake, een rechtsgeldig retentierecht uitoefent. Anders dan grief IV aanvoert, acht het hof onvoldoende aangetoond dat De Meerman feitelijke macht over de scheepswerf heeft. De aanwezigheid op de werf van borden en aanplakbiljetten met de tekst “Retentierecht De Meerman B.V.” en de inschrijving bij het kadaster alsmede de brief van de belastingdienst d.d.13 februari 2008 waarin de directeur van De Meerman, de heer [persoon B], wordt aangeduid als degene die namens belanghebbenden, waaronder [de Holding] de (fiscale) zaken behartigt, kunnen die conclusie niet dragen, zeker nu ook het hof van oordeel is dat van zijde van [appellanten] geen afdoende verklaring is gegeven waarom er nog steeds werkzaamheden op de werf plaatsvinden. De verklaring van De Meerman dat een deel van deze werkzaamheden verband houdt met haar taak als adviseur en taxateur alsmede dat zij de werf meermalen heeft verhuurd aan (buitenlandse) huurders teneinde een deel van de door haar gemaakte kosten terug te verdienen, is op geen enkele wijze met stukken onderbouwd. Hetzelfde geldt, zo constateert het hof in het kader van grief V, voor de stelling dat De Meerman een opeisbare vordering heeft op [appellant sub 1], die in zodanig verband staat met de teruggehouden zaak – de scheepswerf – dat zij haar verplichting tot teruggave heeft mogen opschorten. Daarentegen staat vast dat De Meerman nog niet aan [appellant sub 1] heeft gefactureerd. Dat deze handelwijze onderdeel is van een “gentlemen’s agreement” met de belastingdienst, zoals [persoon B] voornoemd ter zitting heeft verklaard, neemt niet weg dat in elk geval de opeisbaarheid van de vordering twijfelachtig blijft. Voor zover De Meerman zich beroept op de “anticipatory breach” van artikel 6:80 BW, is ook dat beroep onvoldoende onderbouwd.

Slotsom

De slotsom uit dit alles is dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en [appellanten] in de kosten van het hoger beroep moeten worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningen-rechter in de rechtbank Arnhem van 8 november 2007;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank Dodewaard begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 300,- voor griffierecht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs Smeeïng-van Hees, Van Rossum en Meijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2008.