CBb, 28-04-2009, nr. AWB 08/202

Appellanten hebben bij brief van 18 maart 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 14 februari 2008.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellanten tegen een op 14 augustus 2007 gedateerde en op 20 augustus 2007 verzonden brief van verweerders, niet-ontvankelijk verklaard.

Bij brief van 24 april 2008 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij griffiersbrief van 7 mei 2008 is Arriva in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 17 juni 2008 heeft Arriva haar reactie op het beroep van appellanten ingediend.

Bij brief van 12 december 2008 hebben appellanten een nadere memorie ingediend. Voorts hebben zij bij brief van 22 januari 2009 een nader stuk overgelegd.

Bij brieven van 23 en 29 januari 2009 hebben verweerders in totaal 18 producties overgelegd.

Bij brief van 29 januari 2009 heeft Arriva een stuk overgelegd.

Appellanten hebben hierop bij brief van 30 januari 2009 gereageerd.

Bij brief van 10 februari 2009 hebben verweerders op verzoek van het College de producties 19 tot en met 23 overgelegd.

Op 24 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellanten is tevens verschenen C.W.M. Kwantes-Zwinkels en aan de zijde van verweerders mr. W.T. Creusen-Wiggers, werkzaam bij de provincie.

De Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) luidt voor zover hier van belang als volgt.

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders de bezwaren overeenkomstig het advies van de hoor- en adviescommissie niet-ontvankelijk verklaard. De Wp 2000 voorziet niet in een bepaling die de concessieverlener enige bevoegdheid toekent met betrekking tot de vaststelling van de dienstregeling. In de Memorie van Toelichting bij die wet staat vermeld dat de dienstregeling door de vervoerder wordt bepaald. Onder vigeur van de Wp 2000 behoort het niet tot de publieke taak en bevoegdheid van de concessieverlener om een dienstregeling vast te stellen. De dienstregeling maakt geen onderdeel uit van het concessiebesluit en de concessie is – dus – ook niet gewijzigd.

In hun verweerschrift hebben verweerders hieraan het volgende toegevoegd. De aanleiding voor de structurele en fundamentele aanpassing van de dienstregeling was gelegen in de beleidswijziging van het college van burgemeester en wethouders van ’s-Hertogenbosch (hierna: b&w). Op verzoek van b&w hebben verweerders de concessiehouder gevraagd de dienstregeling te wijzigen en daarmee ook de routes aan te passen conform hetgeen door b&w is neergelegd in het b&w-voorstel “Openbaar-vervoerroutes binnenstad’, registratienummer 06.1006. Verweerders hebben b&w verzocht de meerkosten daarvan voor hun rekening te nemen. Immers de concessiehouder verricht de dienstregeling op basis van het jaarlijkse exploitatieplan en zal slechts bereid zijn de dienstregeling aan te passen en de openbaar vervoer routes te wijzigen indien de meerkosten worden vergoed. De routewijziging kan worden aangemerkt als een (tijdelijke) wijziging, zijnde een verstoring van de exploitatie als bedoeld in het programma van eisen (nr. 6.4 sub b).

Dat de jaarlijkse dienstregeling ook routewijzigingen kan omvatten, vloeit voort uit het jaarlijkse exploitatieplan waarin aanwijzingen staan voor de vervoerder voor het opstellen van de jaarlijkse dienstregeling. De aanwijzingen in het exploitatieplan kunnen ook betrekking hebben op een route die de bus moet rijden. Verweerders hebben in dat opzicht een ontwikkelfunctie. De bevoegdheid tot het vaststellen van de dienstregeling ligt echter, zoals uit de Wp 2000 en de jurisprudentie blijkt, bij de vervoerder.

Appellanten hebben in beroep – kort samengevat – de volgende gronden aangevoerd.

Appellanten stellen in de eerste plaats dat de provincie als concessieverlener bevoegd is tot het vaststellen van de openbaar vervoer routes. Op grond van artikel 44 Wp 2000 moet de provincie, voorafgaande aan de aanbesteding van een concessie(wijziging) een programma van eisen vaststellen. Volgens het tweede lid, aanhef, en onderdeel e van dat artikel heeft het programma van eisen betrekking op ‘de te benutten infrastructurele voorzieningen’. Daarmee wordt bedoeld: de materiële infrastructuur zoals straten, dijken en wegen.

De provincie geeft aan welke straten wel of niet benut mogen worden. Daaraan hoort noodzakelijkerwijs vooraf te gaan de afweging of die straten geschikt zijn voor busroutes. Indien de provincie geen bevoegdheid heeft met betrekking tot vaststelling van de openbaar vervoer routes, zou er een leemte in de rechtsbescherming van de burger zijn die niet op de wet berust.

Appellanten menen voorts dat verweerders het bezwaar ten onrechte hebben opgevat als zijnde gericht tegen de dienstregeling. Het door hen bestreden besluit betreft een wijziging van de concessie, inhoudende een wijziging van de openbaar vervoer routes. Dat een dergelijke concessiewijziging heeft plaatsgehad, volgt volgens appellanten uit de brief van verweerders van 14 augustus 2007. Ten onrechte hebben verweerders bij de voorbereiding van dat besluit de belangen van appellanten niet meegewogen. Het gaat daarbij met name om gezondheidsbelangen (luchtkwaliteit, geluid, verkeersveiligheid) en de schade die door de bussen aan de panden wordt veroorzaakt. Sinds de wijziging van de openbaar vervoer routes rijdt iedere paar minuten een grote dieselbus van 12 meter lang en ruim 3 meter breed door straten van 6 tot 9 meter breed. De fundamenten van de panden zijn vaak nog middeleeuws, dat wil zeggen ondiep en veelal niet gemetseld maar gestapeld.

In hun brief van 12 december 2008 hebben appellanten hieraan toegevoegd dat ook uit het feit dat de consumentenorganisaties tevoren advies over de routewijziging is gevraagd, zoals bij een concessiewijziging in artikel 27, eerste lid, Wp 2000 is voorgeschreven, blijkt dat sprake is van een wijziging van de concessie.

Voorts stellen appellanten in hun brief van 12 december 2008 dat hun bezwaar tegen het besluit tot routewijziging in elk geval wat betreft hun bezwaar in verband met de gevolgen voor de luchtkwaliteit ontvankelijk had moeten worden verklaard. Volgens appellanten beschermt de Europese regelgeving op het gebied van luchtkwaliteit, meer in het bijzonder de richtlijn 96/62/EG van de Raad van 27 september 1996 inzake de beoordeling en het beheer van de luchtkwaliteit (Pb. 1996, L 62, blz. 1, hierna: richtlijn 96/62/EG), de burger tegen alle besluiten, beslissingen, handelingen en nalatigheden van de nationale overheden, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen besluiten als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en andersoortige besluiten en handelingen.

Ter beoordeling van het College staat of verweerder bij het bestreden besluit appellanten terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun bezwaar.

Het College stelt voorop dat de brief de dato 14 augustus 2007 van verweerders aan de gemachtigde van appellanten mededelingen bevat over, onder meer, de noodzakelijkheid van de nieuwe openbaar vervoer routes en de verantwoordelijkheid van de gemeente als wegbeheerder. Deze mededelingen zijn feitelijk van aard en niet gericht op rechtsgevolg. De brief van 14 augustus 2007 is dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb.

Het betoog van appellanten strekt er toe dat hen uit deze brief kenbaar is geworden dat sprake is van een wijziging van de aan Arriva bij besluit van 31 oktober 2006 verleende concessie voor het verrichten van openbaar vervoer. Appellanten stellen dat aan de nieuwe routes van 15 augustus 2007 een wijziging van de concessie ten grondslag ligt. Ingevolge artikel 44, tweede lid, aanhef en onderdeel e, Wp 2000 bevat het concessiebesluit voorschriften omtrent de ‘te benutten infrastructurele voorzieningen’.

Volgens appellanten gaat het in dit geval om een besluit dat verweerders op grond van de wettelijke regelingen ter zake hebben genomen, althans hadden moeten nemen.

Naar het oordeel van het College is de stelling van appellanten dat het bij de routewijziging van de buslijnen moet gaan om een wijziging van het gebruik van de te benutten infrastructurele voorzieningen als bedoeld in voormeld artikel niet juist. Artikel 44, tweede lid, aanhef en onderdeel e, Wp 2000 verplicht de concessieverlener niet om steeds eisen te stellen omtrent de te benutten infrastructurele voorzieningen doch brengt mee dat in het geval de concessieverlener dergelijke voorschriften opportuun acht, hij deze kan op nemen in het programma van eisen. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26456, nr. 3, blz. 73) bevestigt dat deze bepaling de concessieverlener de keuze laat de benutting van infrastructuur verplicht voor te schrijven dan wel de keuze bepaalde infrastructuur al dan niet te benutten aan de concessiehouder te laten. Verweerders hebben ter zitting, door appellanten niet weersproken, gesteld dat zij in de onderhavige concessie geen voorschriften voor het gebruik van infrastructurele voorzieningen hebben opgenomen en met name niet gebruik van de Markt te ’s-Hertogenbosch hebben voorgeschreven.

In aanvulling op het voorgaande overweegt het College voorts dat het als bijlage bij het programma van eisen gevoegde exploitatieplan waarin ook randvoorwaarden voor de routes zijn opgenomen, geen onderdeel is van de (publiekrechtelijke) concessie, maar deel uitmaakt van de (civielrechtelijke) uitvoering van de concessie. Blijkens de definitiebepalingen in het programma van eisen is het exploitatieplan de “concrete (jaarlijkse) opdracht van Concessieverlener aan de Concessiehouder die door de Concessiehouder wordt omgezet in een nieuwe Dienstregeling”. Uit de bepalingen over de vaststelling van de dienstregeling in het programma van eisen blijkt dat het exploitatieplan jaarlijks wordt vastgesteld en tot stand komt in overleg tussen partijen en derden.

Aangezien de inhoud van het exploitatieplan, gelet op het voorgaande, geen deel uitmaakt van de concessie, kan de (jaarlijkse) wijziging van het exploitatieplan niet worden aangemerkt als een wijziging van de oorspronkelijke concessie. De ‘opdracht’ van verweerders aan Arriva tot wijziging van de dienstregeling kan niet worden beschouwd als een besluit tot wijziging van de oorspronkelijke concessie in verband met de gewijzigde openbaar vervoer routes, aangezien de concrete lijnvoering niet in de concessievoorschriften respectievelijk het programma van eisen is vastgelegd.

Slotsom van het voorgaande is dat wijziging van de busroutes niet een wijziging van het concessiebesluit behoeft. Uit de brief gedateerd 14 augustus 2007 waarmee appellanten wordt bericht over de wijziging van busroutes blijkt daarom ook niet van een wijziging van het concessiebesluit. Het bezwaar dat appellanten hebben gemaakt is dan ook niet gericht tegen een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb.

Het beroep van appellanten op richtlijn 96/62/EG faalt. De wijze waarop particulieren de door het EG-recht toegekende rechten bij de nationale rechter kunnen afdwingen wordt in beginsel bepaald door het nationale recht. De bevoegdheidsverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter wordt in het algemeen niet doorkruist door het Europese recht noch specifiek door richtlijn 96/62/EG. In Nederland staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming op grond van de Awb open indien sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Aangezien in deze procedure geen voor bezwaar vatbaar besluit aanwezig is, komt het College op grond van het nationale bestuursrecht aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep van appellanten op richtlijn 96/62/EG niet toe.

Met betrekking tot het betoog van appellanten ter zitting, inhoudende dat zij tijdig bezwaar hebben gemaakt tegen de oorspronkelijke concessiebeschikking zodat deze niet in rechte is vast komen te staan en dat het bestreden besluit in wezen ook een besluit op dat bezwaar is, overweegt het College dat de concessieverlening als zodanig geen betrekking heeft op de openbaar vervoer routes zoals die gereden werden vanaf 15 augustus 2007 ten gevolge waarvan appellanten stellen schade te lijden. Het College acht dat betoog, wat daar verder ook van zij, dan ook niet relevant voor de onderhavige procedure.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat verweerders het bezwaar dat appellanten hebben gemaakt naar aanleiding van de brief van verweerders van 15 augustus 2007 terecht niet-ontvankelijk hebben verklaard. Het beroep is ongegrond.

Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. M.A. Fierstra en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 april 2009 .

w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Graefe