3.5.9.1 Processuele rechten en verplichtingen / Afwijkende bedingen / Partijgetuige

169. Procespartijen hebben diverse rechten en verplichtingen, zoals het recht van hoor en wederhoor (art. 19 Rv), de verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv), de verplichting om op bevel van de rechter stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (art. 22 Rv), het verbod in voorkomende gevallen a an derden mededeling te doen over de procedure (art. 29 Rv), het recht om de wraking van een rechter te verzoeken (art. 36 Rv), het recht en de verplichting om ter comparitie na antwoord te verschijnen (art. 131 Rv) om een schikking te beproeven of inlichtingen te geven aan de rechter (art. 87, 88 Rv) en het recht om een pleidooi te houden (art. 134 Rv). Het is verboden voor een rechter zich over een bij hem aanhangig geschil in te laten met partijen of hun advocaten of gemachtigden (art. 12 RO). Het is de vraag of deze processuele rechten en verplichtingen en dit verbod voor de stille cedent (de formele procespartij), voor de stille cessionaris (de materiële procespartij) of voor heiden gelden. Deze vraag komt neer op de uitleg van het begrip 'partij' in de desbetreffende bepalingen.

Het staat partijen vrij over de bewijsvoering om nadere afspraken te maken in een bewijsovereenkomst (art. 6:216 jo 7:900 lid 3 BW). Een bewijsovereenkomst kan als beding onderdeel uitmaken van de aan de vordering onderliggende overeenkomst1 of een afzonderlijke bewijsovereenkomst zijn, die partijen gemaakt hebben na het ontstaan van de vordering. Partijen kunnen voorts een rechtskeuzebeding zijn overeengekomen. Beide overeenkomsten bepalen nader de inhoud van de vordering. Het is de vraag of de stille cedent zich op deze bedingen en overeenkomsten kan beroepen en dergelijke overeenkomsten zelf kan aangaan.

Bewijs kan worden geleverd door een getuigenverklaring. Anders dan onder het oude recht, kunnen ook partijen als getuige optreden (art. 164 lid 1 Rv).2 Niettemin blijven verschillen bestaan tussen de partijgetuige en de 'gewone' getuige. Bijvoorbeeld, indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv).3 Indien een partij die gehouden is als getuige een verklaring af te leggen, niet ter terechtzitting verschijnt, niet antwoordt op de haar gestelde vragen of weigert haar verklaring te ondertekenen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 164 lid 3 Rv). De gijzeling van een getuige die weigert zijn verklaring af te leggen, is niet van toepassing als het een partij betreft die als getuige wordt gehoord (art. 173 lid 1 Rv). Familieleden van procespartijen hebben als getuige een verschoningsrecht (art. 165 lid 2 sub a Rv; vgl. art. 165 lid 3 Rv). Het verschoningsrecht ex art. 165 Rv komt blijkens de tekst in art. 165 lid 2 sub a Rv ('een en ander tenzij de partij in hoedanigheid optreedt') alleen toe aan de materiële procespartij, niet (ook) aan de formele procespartij.

Het is de vraag of de stille cedent, de stille cessionaris of beiden als partijgetuige moeten worden aangemerkt.