HR, 29-01-2021, nr. 19/05467

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05467

Zitting 16 oktober 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[verzoeker], wonende te Curaçao,

(hierna: [verzoeker])

tegen

Stichting Antilliaans Advent Ziekenhuis, gevestigd in Curaçao,

(hierna: Advent)

Deze Caribische zaak heeft betrekking op een executiegeschil inzake verbeurde dwangsommen. Partijen twisten in het bijzonder over de vraag of de dwangsommen in een bepaalde periode vijf dagen per week dan wel drie dagen per twee weken zijn verbeurd.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verzoeker] is gynaecoloog en verloskundige. Sinds 2005 stelt Advent aan [verzoeker] als toegelaten specialist ruimte, personeel en apparatuur ter beschikking, zodat hij medische ingrepen kan uitvoeren. Deze toelating vindt plaats op basis van een brief van 27 april 2005 van Advent aan [verzoeker] (hierna: de toelatingsovereenkomst).

1.2 In april 2013 heeft Advent de samenwerking met [verzoeker] beëindigd per juli 2013 vanwege de verstoord geraakte verhoudingen. [verzoeker] heeft deze beëindiging aangevochten en in een bodemprocedure voor het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het gerecht) gevorderd dat onder meer voor recht wordt verklaard dat de opzegging van de toelatingsovereenkomst geen stand kan houden nu deze onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

1.3 Bij vonnis van 8 mei 2017 heeft het gerecht de vordering toegewezen en Advent bevolen de toelatingsovereenkomst voort te zetten, voor zover deze niet door de Inspectie voor de volksgezondheid (hierna: de Inspectie) werd verboden. Het gerecht heeft bepaald dat Advent een dwangsom van NAf 2.500,- verbeurt voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Advent in gebreke zal zijn met de nakoming van dit bevel, met een maximum van NAf 250.000,-. Na betekening van het vonnis heeft Advent [verzoeker] weer toegelaten tot het ziekenhuis.

1.4 Bij beschikking van 2 oktober 2017 heeft de Inspectie Advent de aanwijzing gegeven om met onmiddellijke ingang alle vrijgevestigd verloskundigen zonder toelatingsovereenkomst conform art. 18 van de Landsverordening zorginstellingen de toegang tot het ziekenhuis te ontzeggen.

1.5 In november 2017 heeft Advent [verzoeker] een nieuwe toelatingsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd. Over de inhoud van deze overeenkomst is tussen partijen geen overeenstemming bereikt, waardoor deze niet door [verzoeker] is ondertekend.

1.6 Per 1 augustus 2018 is [verzoeker] door Advent niet meer ingeroosterd voor het uitvoeren van operaties in het ziekenhuis.

1.7 Bij vonnis in kort geding van 23 oktober 2018 is Advent door het gerecht veroordeeld tot betaling van een voorschot wegens voornoemde niet-toelating. Per 29 oktober 2018 is [verzoeker] weer toegelaten tot het ziekenhuis van Advent voor het uitvoeren van operaties, op basis van een rooster van één vast dagdeel in de twee weken met de mogelijkheid tot aanvulling met variabele operatie-uren. Voorts heeft Advent aan [verzoeker] betaald een bedrag van NAf 35.000,-. Tegen dit vonnis is Advent in hoger beroep gegaan.

1.8 Op 31 oktober 2018 is op verzoek van [verzoeker] ten laste van Advent beslag gelegd onder de SVB en de MCB-bank ter verzekering van het verhaal van een vordering van NAf 212.500,- ter zake van verbeurde dwangsommen.

1.9 Bij inleidend verzoekschrift van 2 november 2018 heeft Advent een procedure in kort geding tegen [verzoeker] aangespannen om te komen tot opheffing van het gelegde beslag en een verbod om over te gaan tot executie van dwangsommen met betrekking tot de periode 1 augustus 2018 tot 25 oktober 2018, een en ander op straffe van een dwangsom. In reconventie heeft [verzoeker] gevorderd – deels voorwaardelijk – een verhoging van de dwangsom opgelegd in het vonnis van 8 mei 2017 tot NAf 25.000,- per dag en Advent te bevelen hem 28 operatie-uren per maand toe te kennen, op straffe van een dwangsom.

1.10 Bij vonnis in kort geding van 9 november 20182.heeft het gerecht de vordering in conventie toegewezen. Het gerecht heeft de gelegde beslagen opgeheven en [verzoeker] verboden om tot executie over te gaan van de dwangsommen over de periode van 1 augustus 2018 tot 26 oktober 2018 voor zover de beslagen en de executie een bedrag in hoofdsom van NAf 137.500,- te boven gaan. Het gerecht heeft het in reconventie gevorderde afgewezen.

1.11 Advent is in hoger beroep gekomen. Advent heeft gesteld dat in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd dat [verzoeker] vanaf 1 augustus 2018 werd ingeroosterd, omdat de toelating in strijd kwam met de wet (art. 18 lid 4 Landsverordening zorginstellingen) en de eisen van de Inspectie. [verzoeker] heeft incidenteel appel ingesteld tegen onder meer de afwijzing van het door [verzoeker] gevorderde bevel aan Advent om hem minimaal 28 (vaste) operatie-uren per maand toe te kennen.

1.12 Bij vonnis van 1 oktober 2019 heeft het hof in principaal appel het vonnis van het gerecht vernietigd. Het hof heeft, kort gezegd, de vordering van [verzoeker] waarvoor beslag is gelegd herbegroot op NAf 39.000,-, de gelegde beslagen opgeheven voor zover de gezamenlijke waarde van de daardoor getroffen vorderingen meer bedraagt dan NAf 39.000,- en [verzoeker] verboden tot executie van dwangsommen over te gaan over de periode van 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018 voor zover deze executie een bedrag in hoofdsom van NAf 39.000,- te boven gaat, op straffe van een dwangsom. In incidenteel appel heeft het hof het bestreden vonnis in reconventie bevestigd.

1.13 Het hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.

(i) In geschil is of Advent dwangsommen heeft verbeurd volgens het vonnis van 8 mei 2017 en, zo ja, tot welk bedrag. Tussen partijen is niet in geschil dat Advent [verzoeker] moest toelaten tot haar ziekenhuis voor het uitvoeren van operaties en dat die toegang niet is verleend in de periode van 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018 (rov. 2.5).

(ii) Uit art. 18 lid 4 Landsverordening zorginstellingen volgt dat vrijgevestigd medisch specialisten worden toegelaten tot het ziekenhuis op basis van een overeenkomst waarin hun rechten en plichten zijn neergelegd. Hoewel de toelatingsovereenkomst van 27 april 2005 tussen Advent en [verzoeker] summier is, is niet in geschil dat de overeenkomst geen regeling van de rechten en plichten bevat zoals bedoeld in dit artikel. Het ontbreken van een dergelijke regeling betekent evenwel niet dat met de inwerkingtreding van de Landsverordening zorginstellingen de rechtsgrond voor de toelating van [verzoeker] kwam te ontvallen. Deze Landsverordening moet veeleer worden gezien als stimulans voor partijen om in overleg te treden over een nieuwe toelatingsovereenkomst waarin de samenwerking tussen [verzoeker] en Advent meer uitvoerig en specifiek wordt geregeld. In de maanden augustus tot en met oktober 2018 bestond er dus geen wettelijk beletsel om [verzoeker] in te roosteren voor het uitvoeren van operaties (rov. 2.6).

(iii) De stelling van Advent dat het haar op grond van de aanwijzing van de Inspectie verboden was om [verzoeker] toe te laten tot het ziekenhuis berust derhalve op een onjuiste interpretatie van voornoemde aanwijzing (rov. 2.7).

(iv) De stelling van Advent dat zij in de periode van 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018 in redelijkheid niet kon worden gehouden om [verzoeker] toe te laten tot het ziekenhuis is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij weegt het hof mee dat Advent niet heeft bestreden dat [verzoeker] inmiddels alle door Advent voorgestelde nieuwe afspraken heeft geaccordeerd (rov. 2.8).

(v) Advent heeft in de periode 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018 een dwangsom verbeurd voor de dagen waarop zij [verzoeker] niet heeft toegelaten tot het ziekenhuis voor het uitvoeren van operaties. [verzoeker] opereerde in 2018 op basis van een rooster van één vast dagdeel per twee weken en voerde daarnaast een dag voor en een dag na de operaties werkzaamheden uit die daarmee in direct verband staan. Advent heeft derhalve een dwangsom van in totaal NAf 45.000,- verbeurd (gebaseerd op drie dagen werkzaamheden per veertien dagen, dus in totaal negentien dagen) (rov. 2.9).

(vi) Ten aanzien van het debat over de vraag of [verzoeker] in het jaar 2018 naast werkzaamheden in of in direct verband met de operatiekamer ook nog andersoortige werkzaamheden heeft verricht, heeft het hof overwogen dat de stellingen op dit punt weinig concreet en slecht onderbouwd zijn en dat meer onderzoek nodig is. Gezien de aard van de kort geding procedure is het hof aan dit debat voorbij gegaan (rov. 2.10).

(vii) In incidenteel appel heeft het hof het oordeel van het gerecht onderschreven dat het door [verzoeker] gevorderde bevel aan Advent met betrekking tot een minimaal aantal operatie-uren voor [verzoeker] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof verenigt zich met de door het gerecht gegeven motivering. Ook de gedingstukken in hoger beroep bieden onvoldoende aanknopingspunten om ten aanzien van deze vordering een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Tegen de afwijzing van de in eerste aanleg door [verzoeker] (voorwaardelijk) gevorderde verhoging van de in het vonnis van 8 mei 2017 opgelegde dwangsom is in incidenteel appel geen grief gericht. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve anders te oordelen (rov. 2.14).

1.14 [verzoeker] heeft (tijdig)3.cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Advent heeft geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 valt in drie onderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 2.5-2.9 van het bestreden vonnis. In onderdeel 1.1 klaagt het middel dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof in rov. 2.5-2.9 niet de inhoud van de veroordeling door dwangsomrechter van 8 mei 2017 heeft uitgelegd en vastgesteld. De klacht betoogt dat het gerecht in zijn vonnis van 9 november 2018 het dwangsomvonnis van 8 mei 2017 heeft uitgelegd, maar dat het hof heeft nagelaten een dergelijke uitleg aan het dwangsomvonnis te geven, terwijl het dit wel had moeten doen. Voorts is het oordeel van het hof tegen die achtergrond onbegrijpelijk.

Het hof heeft in rov. 2.1.4 het dictum van het dwangsomvonnis van 8 mei 2017 weergegeven, waarin Advent is bevolen om de toelatingsovereenkomst ‘voort te zetten c.q. na te komen, voor zover deze niet door de inspectie der volksgezondheid werd verboden’. Zoals het hof in rov. 2.5 heeft overwogen, is in geschil of Advent dwangsommen heeft verbeurd ingevolge het vonnis van 8 mei 2017 van het gerecht en zo ja, tot welk bedrag. Tegen die achtergrond moet het hof de relevante handelingen van Advent toetsen aan de inhoud van deze dwangsomveroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld.4.

In rov. 4.5 van het in hoger beroep bestreden vonnis van 9 november 2018 is het gerecht tot het voorlopig oordeel gekomen dat de (dwangsom)veroordeling van Advent betrekking heeft op alle vormen van uitvoering van de toelatingsovereenkomst en dat de dwangsom is gesteld op schending van die algemene verplichting tot nakoming. In de bestreden rov. 2.5-2.9 heeft het hof overwogen dat uit het ontbreken van een toelatingsovereenkomst en de inwerkingtreding van de Landsverordening zorginstellingen niet volgt dat de rechtsgrond is komen te ontvallen voor de toelating van [verzoeker] tot het ziekenhuis van Advent voor het uitvoeren van operaties. Volgens het hof bestond er geen wettelijk beletsel om [verzoeker] in te roosteren voor het uitvoeren van operaties. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.9 overwogen dat [verzoeker] ook werkzaamheden heeft verricht die in direct verband staan met de operaties. Deze werkzaamheden zijn verricht in de periode van 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018 over drie dagen per veertien dagen. Daarnaast heeft het hof in rov. 2.10 overwogen dat partijen hebben gedebatteerd over andersoortige (niet-operatieve) werkzaamheden, maar dat op dat punt de stellingen van partijen weinig concreet en slecht onderbouwd zijn. Met de driedeling in werkzaamheden (te weten: (i) uitvoeren van operaties, (ii) werkzaamheden in verband met het uitvoeren van operaties, en (iii) andersoortige werkzaamheden) is het hof uitgegaan van alle aspecten van de toelatingsovereenkomst. Het hof heeft zich dus aangesloten bij zowel de inhoud als de uitleg van de dwangsomveroordeling, zoals die in het vonnis van het gerecht van 9 november 2018 is weergegeven.5.Van een verkeerde rechtsopvatting is geen sprake, terwijl het oordeel evenmin onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.1 faalt dus.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof diverse essentiële stellingen heeft gepasseerd. De juistheid van deze stellingen zou hebben geleid tot de vaststelling dat de dwangsom per kalenderdag werd verbeurd. Volgens het onderdeel is met het onderscheid dat het hof heeft gemaakt tussen de drie categorieën van werkzaamheden niet uitgelegd waarom de bodemrechter niet heeft bedoeld een dwangsom per kalenderdag op te leggen. Het onderdeel acht rov. 2.9 onbegrijpelijk, evenals rov. 2.10 ten aanzien van de andersoortige werkzaamheden.

In het kader van deze stellingen is relevant dat het hof aan de hand van de genoemde drie categorieën van werkzaamheden is nagegaan of en in hoeverre Advent – in strijd met de dwangsomveroordeling – de toelatingsovereenkomst niet is nagekomen. Het hof heeft, zoals in de dwangsomveroordeling is bedoeld, getoetst aan alle aspecten van de toelatingsovereenkomst. De essentiële stellingen waarop het hof volgens het onderdeel niet heeft gerespondeerd, hebben alle betrekking op de algemene stelling dat [verzoeker] niet in zijn werkzaamheden beperkt mag worden om zijn werk in volle omvang uit te voeren. Het hof heeft in rov. 2.10 overwogen dat partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [verzoeker] in 2018 ook andersoortige werkzaamheden heeft verricht in het ziekenhuis van Advent en zo ja, of het toelatingsverbod van Advent zich dan ook uitstrekte tot die werkzaamheden. Het hof heeft overwogen dat die stellingen onvoldoende concreet en/of onderbouwd waren en dat de aard van deze kortgedingprocedure zich niet leent voor nader feitenonderzoek. De door [verzoeker] genoemde stellingen zijn derhalve niet gepasseerd. De klacht stuit hierop af.

De klacht dat rov. 2.9 en 2.10 onbegrijpelijk zijn, faalt eveneens. Het hof heeft overwogen dat onvoldoende concreet is onderbouwd dat [verzoeker] andersoortige werkzaamheden uitgevoerd zou hebben die door het toelatingsverbod niet uitgevoerd konden worden. Hieruit volgt dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat Advent per kalenderdag een dwangsom heeft verbeurd. Het hof heeft immers overwogen dat alle aspecten van de toelatingsovereenkomst in aanmerking moeten worden genomen in het kader van de dwangsomveroordeling en daarmee ook de derde restcategorie van andersoortige werkzaamheden. [verzoeker] dient voor de verbeurte van een dwangsom voldoende concreet te onderbouwen dat hij andersoortige werkzaamheden zou verrichten die hij niet kon uitvoeren door het toelatingsverbod.

Onderdeel 1.3 richt een motiveringsklacht tegen rov. 2.9. Het hof heeft overwogen dat de conclusie is dat Advent in ieder geval een dwangsom heeft verbeurd voor de dagen waarop zij [verzoeker] niet heeft toegelaten tot haar ziekenhuis voor het uitvoeren van operaties. De klacht betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat in rov. 2.6-2.8 juist verweren van Advent zijn verworpen en niet is beargumenteerd waarom Advent in ieder geval een dwangsom heeft verbeurd voor de dagen waarop zij [verzoeker] niet heeft toegelaten tot haar ziekenhuis voor het uitvoeren van operaties.

Met deze klacht gaat [verzoeker] voorbij aan het onderscheid dat het hof heeft gemaakt tussen de verschillende soorten van werkzaamheden op basis van de toelatingsovereenkomst. In rov. 2.9 heeft het hof geoordeeld over de vraag of Advent een dwangsom is verbeurd voor de dagen die zijn gemoeid met het door [verzoeker] (i) uitvoeren van operaties en (ii) verrichten van werkzaamheden in verband met het uitvoeren van operaties. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.10 geoordeeld over de derde categorie van andersoortige werkzaamheden en overwogen dat de stellingen van partijen op dit punt zo weinig concreet en slecht onderbouwd zijn, dat hierover geen verantwoorde beslissing kan worden genomen. In het licht van de door het hof gemaakte driedeling is rov. 2.9 niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 2 valt uiteen in twee onderdelen en is gericht tegen rov. 2.1.2, 2.5, 2.6, 2.9 en 2.10.

Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in de bestreden rechtsoverwegingen de toelatingsovereenkomst uit te leggen, terwijl het had moeten vaststellen hoe het gerecht in het kader van de dwangsomveroordeling de toelatingsovereenkomst had uitgelegd. Ter onderbouwing verwijst [verzoeker] naar de stellingen uit onderdeel 1.2. Voor zover wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, klaagt [verzoeker] dat de bestreden overwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen in onderdeel 1.2.

Onderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel 1.2. Uit de bespreking van onderdeel 1.2 volgt dat het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het hof heeft zich aangesloten bij de wijze waarop de toelatingsovereenkomst in de dwangsomveroordeling is uitgelegd. De klachten van onderdeel 1.2 falen, zodat ook de klachten van onderdeel 2.1 het lot daarvan delen.

Onderdeel 2.2 klaagt dat de bestreden overwegingen onbegrijpelijk zijn, omdat daarin niet wordt gemotiveerd waarom de toelatingsovereenkomst niet ziet op andersoortige werkzaamheden. Daartoe heeft [verzoeker] in appel diverse stellingen aangevoerd die zijn gepasseerd, aldus de klacht.

De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 2.10 heeft het hof overwogen dat partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [verzoeker] in 2018 andersoortige werkzaamheden in het ziekenhuis van Advent verrichtte en zo ja, of het toelatingsverbod van Advent zich dan ook uitstrekte tot die werkzaamheden (en of zij [verzoeker] heeft verhinderd het ziekenhuis voor dergelijke werkzaamheden te betreden). Het hof heeft overwogen dat de stellingen ten aanzien van deze andersoortige werkzaamheden onvoldoende concreet zijn onderbouwd. In het licht van de door [verzoeker] als essentieel aangemerkte stellingen, waaruit volgt dat [verzoeker] te allen tijde toegang had moeten hebben tot het ziekenhuis en die derhalve niet ingaan op concrete en voldoende onderbouwde andersoortige werkzaamheden waardoor hij toegang tot het ziekenhuis had moeten hebben, is deze overweging niet onbegrijpelijk.6.Tegen die achtergrond faalt de klacht.

Onderdeel 3 valt in zeven onderdelen uiteen en richt diverse klachten tegen het oordeel van het hof over het handelen van Advent, alsmede ten aanzien van het betaalde voorschot en de hoogte van de dwangsom.

Onderdeel 3.1 klaagt dat rov. 2.1.8, waaruit volgt dat [verzoeker] per 1 augustus 2018 niet meer door Advent is ingeroosterd voor het uitvoeren van operaties in het ziekenhuis, onbegrijpelijk is. Deze overweging is in strijd met rov. 2.5 en 2.8, waaruit blijkt dat Advent [verzoeker] de toegang tot het ziekenhuis per 1 augustus 2018 heeft ontzegd. Het verbod van Advent ging dus verder dan het niet meer inroosteren, aldus het onderdeel.

Deze klacht faalt, omdat rov. 2.1.8 en 2.5 niet met elkaar in strijd zijn. In rov. 2.1.8 heeft het hof overwogen dat als vaststaand wordt aangenomen dat Advent [verzoeker] niet meer heeft ingeroosterd en in rov. 2.5 wordt als vaststaand feit aangenomen dat Advent de toegang in de periode van 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018 niet meer heeft verleend. Het gaat hier om twee vaststellingen van het hof, die los van elkaar staan en niet onbegrijpelijk zijn.

Onderdeel 3.2 bevat een motiveringsklacht die is gericht tegen rov. 2.9 en 2.11, voor het geval dat het door het hof gemaakte onderscheid in het ontzeggen van de toegang en het niet meer inroosteren van [verzoeker] betrekking heeft op de discussie rondom het voorschot dan wel rondom de dwangsom.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 3.1 en deelt het lot daarvan. De beslissing van het hof is geenszins onbegrijpelijk.

Onderdelen 3.3 en 3.4 zijn gericht tegen rov. 2.11 en klagen over het voorschotbedrag. Het onderdeel klaagt dat rov. 2.11 onbegrijpelijk is, waarin ten aanzien van het voorschot het volgende is overwogen: ‘met dat voorschot is volgens de onbetwiste stellingen van Advent NAf 17.500,- gemoeid’. Het gaat hier om het voorschot waartoe Advent bij vonnis van het gerecht van 23 oktober 2018 is veroordeeld (zie hiervoor onder 1.7). Advent was veroordeeld om [verzoeker] bij wijze van voorschot een bedrag te betalen van NAf 2.500,- voor iedere week die hij sinds 1 augustus 2018 niet is of wordt toegelaten tot het ziekenhuis van Advent (zie rov. 2.1.9). Het middel betoogt dat de hoogte van het voorschot zoals dit is weergegeven in rov. 2.11 onbegrijpelijk is, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat NAf 17.500,- gedeeld door NAf 2.500,- zeven weken betreft. De periode dat [verzoeker] de toegang tot het ziekenhuis is ontzegd, zijnde 1 augustus tot 29 oktober, betreft 12,5 week, aldus het onderdeel.

Het onderdeel gaat eraan voorbij dat het hof is uitgegaan van de stellingen van Advent. Zonder voldoende gemotiveerde betwistingen van die stellingen door [verzoeker], mocht het hof van de juistheid van die stellingen uitgaan. Nu [verzoeker] de hoogte van het voorschot niet heeft betwist, stond het het hof vrij om van de gestelde hoogte uit te gaan. Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 3.5 is gericht tegen rov. 2.9 en klaagt over de begroting van de verbeurde dwangsommen. Het onderdeel betoogt dat, naast de vaste ingeroosterde dag, aanvullende operatie-uren ingepland kunnen worden. Dit zou ook blijken uit rov. 4.4 van het vonnis in eerste aanleg. Met de vaststelling dat Advent 19 dagen een dwangsom verbeurd heeft, is geen rekening gehouden met deze vrijvallende uren in de operatiekamer, aldus het onderdeel.

De klacht maakt niet duidelijk dat [verzoeker] concreet heeft aangevoerd dat verwacht had mogen worden dat hij meer dagen aan werkzaamheden zou hebben uitgevoerd dan de vaste ingeroosterde dag waarvan het hof is uitgegaan. [verzoeker] heeft alleen aangevoerd dat hij de mogelijkheid heeft op aanvullende uren in de operatiekamer, maar heeft dit niet concreet onderbouwd. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof alleen is uitgegaan van de vaste ingeroosterde dag waarop zeker was dat [verzoeker] werkzaamheden zou verrichten. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 3.6 klaagt dat rov. 2.9 over het verbeuren van een dwangsom over negentien dagen onbegrijpelijk is, nu het hof als vaststaand heeft aangenomen dat Advent [verzoeker] de toegang tot het ziekenhuis heeft ontzegd voor de periode 1 augustus tot 23 oktober. Daaruit zou blijken dat Advent voor een langere periode dan negentien dagen een dwangsom zou moeten verbeuren.

Ook bij deze klacht gaat [verzoeker] eraan voorbij dat het hof heeft gekeken naar de specifieke werkzaamheden van [verzoeker] in het ziekenhuis en heeft geconcludeerd dat hij onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat hij, naast de vast ingeroosterde dagen en de werkzaamheden daaromheen, andersoortige werkzaamheden in het ziekenhuis zou uitvoeren. De overweging van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3.7 klaagt dat het hof ten onrechte meer heeft toegewezen dan is gevorderd. Advent heeft immers in eerste aanleg een verbod gevorderd op de executie van de verbeurde dwangsommen over de periode tussen 1 augustus 2018 en 25 oktober 2018. Het hof heeft echter [verzoeker] verboden om tot executie over te gaan van dwangsommen over de periode van 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018. Hiermee is het hof ultra petita gegaan, aldus de klacht.

Uit hoofde van art. 23 Rv mag een rechter niet meer of anders toewijzen dan is gevorderd of verzocht. Dit is een uitvloeisel van de in het burgerlijk procesrecht geldende partijautonomie. Partijen bepalen of en waarover wordt geprocedeerd. Dit stelt grenzen aan het rechterlijk handelen.7.Advent is in haar memorie van grieven op diverse plaatsen uitgegaan van de periode van 1 augustus 2018 tot en met 28 oktober 2018.8.In de memorie van antwoord heeft [verzoeker] daartegen geen verweer gevoerd. In de memorie van grieven ligt een (beperkte) wijziging van eis besloten, zodat het hof niet ultra petita is gegaan. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 4 valt in zes onderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in de laatste zin van rov. 2.14. Daarin overweegt het hof ten aanzien van de in eerste aanleg in reconventie voorwaardelijk gevorderde verhoging van de dwangsom, dat daartegen in incidenteel appel geen grief is gericht en dat het hof geen aanleiding ziet om ambtshalve anders te oordelen.

De onderdelen 4.1, 4.2 en 4.3 betogen kort samengevat dat het hof ten aanzien van deze voorwaardelijke vordering ten onrechte ervan uitgaat dat deze in eerste aanleg is afgewezen en tegen die afwijzing in incidenteel appel door middel van een grief had moeten worden opgekomen. Het middel betoogt dat deze overwegingen uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn. Geklaagd wordt dat het hof eraan voorbijgaat dat het gerecht deze voorwaardelijke vordering niet heeft afgewezen, maar – zoals blijkt uit rov. 4.13 van het vonnis van het gerecht van 9 november 2018 – slechts buiten beschouwing heeft gelaten nu niet aan de voorwaarde van de vordering is voldaan. Deze vordering is namelijk ingesteld onder de voorwaarde dat het gerecht Advent volgt in haar standpunt dat de dwangsom slechts wordt verbeurd over de dagen dat Advent [verzoeker] niet toelaat op de vaste en vooraf ingeroosterde uren in de operatiekamer. Hoewel uit het dictum van het vonnis van 9 november 2018 blijkt dat de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, moet dit dictum worden gelezen tegen de achtergrond van hetgeen het gerecht heeft uiteengezet in rov. 4.13 over het buiten beschouwing laten van de voorwaardelijke vordering. De onderdelen 4.4, 4.5 en 4.6 betogen, kort gezegd, dat de overweging van het hof dat het geen aanleiding ziet om ambtshalve anders te oordelen, onbegrijpelijk is en dat het hof in het licht van de devolutieve werking van het appel alsnog had moeten ingaan op de voorwaardelijke vordering.

De klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 2.14 heeft het hof zich rekenschap gegeven van het voorwaardelijke karakter van de vordering. Het hof heeft het oordeel van het gerecht in rov. 4.16 van het vonnis van 9 november 2018 onderschreven, namelijk dat het door [verzoeker] gevorderde bevel aan Advent om hem minimaal 28 (vaste) operatie-uren per maand toe te kennen, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft zich op dit punt met het door het gerecht gegeven oordeel verenigd. Het hof heeft daaraan nog toegevoegd dat ook de gedingstukken in hoger beroep onvoldoende aanknopingspunten bieden om ten aanzien van die vordering een verantwoorde beslissing te nemen en dat tegen de afwijzing van de in eerste aanleg door [verzoeker] gevorderde verhoging van de opgelegde dwangsom in incidenteel appel geen grief is gericht. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve anders te oordelen. Uit rov. 2.14 volgt dat het hof, evenals het gerecht, van oordeel is dat de voorwaarde waaronder [verzoeker] zijn vordering heeft ingesteld, ook in hoger beroep niet is vervuld. Dit is ook in lijn met hetgeen het hof in rov. 2.9 heeft overwogen, waaruit blijkt dat Advent niet alleen dwangsommen heeft verbeurd over de dagen dat Advent [verzoeker] niet heeft toegelaten op de vaste en vooraf ingeroosterde uren in de operatiekamer, maar ook voor de dagen voor en na de ingeroosterde dagen. De klachten berusten zodoende op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en falen.

Onderdeel 5 valt uiteen in twee onderdelen en is eveneens gericht tegen rov. 2.14. Volgens onderdeel 5.1 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van het door [verzoeker] gevorderde bevel aan Advent om hem minimaal 28 (vaste) operatie-uren per maand toe te kennen. In het incidenteel appel heeft [verzoeker] vier grieven gericht tegen het oordeel van het gerecht in rov. 4.8 van het vonnis van 9 november 2018. Deze grieven hebben betrekking op de overweging dat (i) de toelatingsovereenkomst kennelijk in hoofdzaak bestaat uit het uitvoeren van operaties, (ii) in beginsel alleen op doordeweekse dagen wordt geopereerd en niet ook in het weekend, (iii) een redelijke uitleg van het dictum van het vonnis van 8 mei 2017 meebrengt dat een dwangsom alleen kan worden verbeurd over doordeweekse dagen en (iv) de omstandigheid dat in spoedeisende gevallen ook wel eens in het weekend wordt geopereerd hieraan niet afdoet. Met zijn vijfde grief is [verzoeker] ingegaan tegen het oordeel van het gerecht in rov. 4.16 van het vonnis van 9 november 2018 en de daarin gelegen afwijzing van de vordering tot toekenning van extra operatie-uren. Dat het hof in rov. 2.14 slechts ingaat op deze laatste grief is volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Onderdeel 5.2 betoogt dat het hof in dit kader diverse essentiële stellingen heeft gepasseerd.

Het onderdeel gaat eraan voorbij dat de grieven die [verzoeker] in incidenteel appel heeft opgeworpen tegen rov. 4.8 van het vonnis van het gerecht van 9 november 2018 betrekking hebben op het geschilpunt over de dagen waarop [verzoeker] werkzaamheden in de operatiekamer zou verrichten. Dit geschilpunt heeft het hof in principaal appel afgedaan. Uit onder meer rov. 2.9 blijkt dat het hof het onderscheid tussen doordeweekse dagen en de dagen in het weekend heeft losgelaten. Voorts geldt dat het hof ook heeft gekeken naar werkzaamheden buiten de operatiekamer, maar dergelijke andersoortige werkzaamheden heeft afgedaan als onvoldoende concreet onderbouwd. Dit betekent dat het hof, zij het in het kader van het principaal appel, de onderwerpen die in de eerste vier grieven in incidenteel appel zijn aangevoerd, alsmede de door [verzoeker] in onderdeel 5.2 aangevoerde stellingen heeft behandeld en afgedaan. De overweging van het hof dat het incidenteel appel derhalve (voor het overige) is gericht tegen de afwijzing van het door [verzoeker] gevorderde bevel aan Advent om hem minimaal 28 (vaste) operatie-uren per maand toe te kennen, is derhalve niet onbegrijpelijk, zodat de klachten falen.

Onderdeel 6 is een restklacht die voortbouwt op de daaraan voorafgaande onderdelen. Nu deze onderdelen alle falen, faalt ook onderdeel 6.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G