Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-09-2019, nr. 200.257.714

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van15 januari 2019 die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 12 april 2019;- het verweerschrift van [verweerster] tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep met producties;

- het verweerschrift van [verzoeker] in incidenteel hoger beroep.

- de mondelinge behandeling op 10 juli 2019 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op21 augustus 2019 of zoveel eerder als mogelijk is of zoveel later als nodig is.

[verzoeker] heeft in het principaal hoger beroep het hof verzocht om voornoemde beschikking van de kantonrechter te vernietigen en vast te stellen dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst en daarom zijn verzoeken alsnog toe te wijzen, onder veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.

[verweerster] heeft in het incidenteel hoger beroep het hof verzocht [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van het vakantiegeld over 2018 van € 216,65 alsmede hem te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten in eerste aanleg (de kantonrechter had de proceskosten gecompenseerd) met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.

In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

[verzoeker] en [verweerster] hebben een zogenaamde dirigentenovereenkomst gesloten die is

ingegaan op 1 januari 1999 (productie 1 bij verzoekschrift). Op basis van die overeenkomst heeft [verzoeker] als dirigent ten behoeve van [verweerster] diensten verricht, bestaande uit het leiden van de wekelijkse repetities op de donderdagavonden vanaf 19:30 uur tot 22:00 uur en de uitvoeringen en/of andere optredens. In voornoemde overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 3

De dirigent heeft de artistieke leiding van alle muzikale activiteiten van het koor . Hij is vrij bij de uitvoering van de daaruit voortvloeiende werkzaamheden. Hij heeft in de repertoire-keuze een (mede)beslissende stem.

Voorts geeft hij het koor een zwaarwegend advies over de eventuele medewerking van solisten en instrumentale begeleiding bij een uitvoering.

Het bestuur neemt de haar toekomende beslissingen terzake van muzikale activiteiten (zoals

aanschaf van bladmuziek, aankoop/huur van muziekinstrumenten, contracteringen musici)

uitsluitend na overleg met de dirigent.

(...)

Artikel 5

Het bestuur van het koor bepaalt jaarlijks, in overleg met de dirigent, uitvoeringen en andere

optredens, alsmede plaats, tijdstip en duur daarvan.

Artikel 6

De dirigent ontvangt voor de door hem verrichte diensten de volgende vergoeding:

per reguliere wekelijkse repetitie per maand inclusief reiskosten fl 430,=

(...)

Artikel 8

Alle vergoedingen zijn inclusief eventueel door de dirigent af te dragen (omzetbelasting(en) en andere heffingen.

Artikel 9

Indien een ingevolge artikel 1 vastgestelde repetitie geen doorgang vindt, hoewel de dirigent in staat en bereid is deze repetitie te leiden, is het koor hem de overeengekomen vergoeding

verschuldigd.

Artikel 10

Bij ziekte of ongeval van de dirigent, waardoor hij niet in staat is zijn werkzaamheden ten behoeve van het koor te verrichten is het koor gedurende de tijd van maximaal 3 weken per jaar de voor de contractperiode overeengekomen vergoeding voor repetities verschuldigd.

Artikel 11

Indien de dirigent, door andere oorzaken dan ziekte, verhinderd is zijn diensten te verrichten, is geen vergoeding verschuldigd. Het koor mag, na overleg met de dirigent, voor vervanging zorgen. Extra kosten hiervan komen voor rekening van de dirigent.

(...)

Artikel 13

Deze overeenkomst vangt aan op 1 januari 1999 voor de duur van 1 jaar. Zij wordt telkens

stilzwijgen voor eenzelfde periode verlengd.

Artikel 14

Tussentijdse beëindiging door één der partijen kan plaatsvinden met een schriftelijke opzegging, waarbij een opzegtermijn van 3 maanden in acht zal worden genomen.”

De vergoedingen voor het dirigeren zijn jaarlijks geïndexeerd met 2 procent. In 2017

zijn de vergoedingen geïndexeerd met 3 procent.

In de notulen van de bestuursvergadering van [verweerster] van 6 februari 2008 wordt vermeld: “ [naam] vraagt: kan ik [verzoeker] vakantiegeld betalen! Okay, betalen waar hij recht op heeft.” Tijdens de algemene ledenvergadering van [verweerster] op 17 april 2008 is besloten dat

[verzoeker] recht heeft op vakantiegeld. In de notulen van die vergadering (productie 2 bij verzoekschrift) staat hierover het volgende: “ heeft, zoals iedereen, recht op vakantiegeld.”

Vanaf 1 januari 2009 heeft [verzoeker] ook de taak van pianist op zich genomen tegen

betaling van een vergoeding van € 10,00 netto per avond.

Bij brief van 16 juni 2017 schrijft Achmea Rechtsbijstand, destijds de

belangenbehartiger van [verzoeker] , aan [verweerster] onder meer het volgende:

“Zoals u wel bekend zijn partijen op 1 januari 1999 een zogenaamde dirigentenovereenkomst met elkaar overeengekomen. (...)

Deze overeenkomst kan worden aangemerkt als een normale arbeidsovereenkomst, conform artikel 610 Burgerlijk Wetboek. Immers:

cliënt is verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren;

cliënt verplicht de werkzaamheden tegen betaling;

er is sprake van een gezagsverhouding tussen partijen.

Het betreft inmiddels (gezien het feit dat dienstverband inmiddels al 18 jaar duurt) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Partijen zijn op grond van voornoemde arbeidsovereenkomst een salaris én reiskostenvergoeding met elkaar overeengekomen. Voor het overzicht van de door u uitbetaalde bedragen aan cliënt verwijs ik u naar het overzicht welke thans als bijlage 1 wordt meegezonden.

Uit dit overzicht valt op te maken dat partijen vanaf 1 januari 2008 met elkaar zijn

overeengekomen dat cliënt 8% vakantiegeld krijgt toegekend over het salaris; vakantiegeld welke cliënt vanaf mei 2008 ook altijd van u heeft ontvangen.

Vanaf 1 januari 2009 (heeft, toevoeging hof) cliënt tevens de taken als pianist op zich genomen tegen een vergoeding van € 10,-- per zangavond en hieromtrent zijn partijen overeengekomen dat cliënt ook over deze pianovergoeding 8% vakantiegeld ontvangt.”

In de bijlage bij de door Achmea Rechtsbijstand verzonden brief staat onder meer het

volgende:

“Per 1 jan 2017 vergoeding en pianobegeleiding samengevoegd ook voor verhoging en

vacantiegeld

(...)

M IV 2008 krijgt [verzoeker] 8 % vakantiegeld over vergoeding en vanaf 1 jan 2009 ook over de

pianovergoeding”

[verweerster] heeft de dirigentenovereenkomst met inachtneming van de overeengekomen

opzegtermijn van 3 maanden opgezegd tegen 14 december 2018. De opzegging is schriftelijk

aan [verzoeker] bevestigd.

[verweerster] heeft aan [verzoeker] een eindafrekening verstrekt waarin zij de aan [verzoeker]

toekomende vergoedingen over 2018 heeft becijferd op een bedrag van € 3.270,60 (45

avonden x € 72,68 per avond) (productie 4 bij verzoekschrift).

[verzoeker] heeft, zakelijk weergegeven, primair verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en vast te stellen dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, [verweerster] te verplichten hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en [verweerster] te veroordelen tot betaling van zijn loon van € 314,95 netto per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente eveneens tot het moment de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht [verweerster] te veroordelen om aan hem het vakantiegeld over het jaar 2018 ten bedrage van € 261,65 netto te voldoen. Zowel primair als subsidiair heeft [verzoeker] verzocht [verweerster] te veroordelen om aan hem een bedrag van € 475,84 netto aan achterstallig vakantiegeld te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW daarover, [verweerster] te veroordelen tot afgifte van deugdelijke bruto/netto-specificaties, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

[verweerster] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, heeft zij de kantonrechter verzocht deze te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).

De kantonrechter heeft overwogen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is overeengekomen en dat de gesloten dirigentenovereenkomst dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Nu deze overeenkomst van opdracht door [verweerster] is opgezegd met de in die overeenkomst overeengekomen opzegtermijn, is die overeenkomst per 14 december 2018 rechtsgeldig geëindigd. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat bij deze stand van zaken niet aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [verweerster] wordt toegekomen. Ten aanzien van het vakantiegeld heeft de kantonrechter de verzoeken van [verzoeker] strekkende tot verkrijging van betaling van het vakantiegeld over 2016 en 2017 afgewezen, en over 2018 het bedrag van € 216,65 aan vakantiegeld toegewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

principaal hoger beroep

[verzoeker] heeft diverse gronden aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Kern van dit geschil tussen partijen is of zij een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht met elkaar zijn aangegaan.

Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW (arbeid, loon, gedurende zekere tijd en gezagsverhouding) acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).

Met inachtneming van deze maatstaf, is het hof van oordeel dat partijen geen arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan, maar dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

Met betrekking tot de bedoeling van partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding overweegt het hof het volgende. Ter zitting heeft [verzoeker] op de vraag van het hof wat hem indertijd bij het sluiten van de dirigentenovereenkomst voor ogen stond, geantwoord dat hij een vaste arbeidsovereenkomst wilde en dat hij die na verloop van tijd ook wel verwacht had te krijgen, maar dat dit niet is gebeurd aangezien de dirigentenovereenkomst het enige contract is dat partijen zijn aangegaan. Er is een aantal concepten geweest waar op zijn instigatie zaken zijn uitgehaald, zoals de verplichting om te declareren. Bij zijn andere werkzaamheden in die tijd, bijvoorbeeld als dirigent in [plaatsnaam] en [plaatsnaam] , had hij steeds aangedrongen op een arbeidsovereenkomst. Hij heeft elders een overeenkomst van opdracht gehad, waarbij aan hem een bedrag in één keer voor de hele maand is betaald, aldus [verzoeker] .

Volgens de advocaat die [verweerster] in eerste aanleg heeft bijgestaan, ging het om een modelovereenkomst, hetgeen de penningmeester [naam penningmeester] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft beaamd. Volgens [naam penningmeester] kwam het model van internet (zie p. 2 van het proces-verbaal in eerste aanleg).

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat [verzoeker] bewust met de hem voorgelegde dirigentenovereenkomst bezig is geweest, dat hij op de hoogte was van het onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht en dat hij er weliswaar op had gehoopt dat hij in de toekomst een arbeidsovereenkomst met [verweerster] zou krijgen, maar dat het nooit zo ver is gekomen. Een en ander wijst er derhalve op dat partijen bij het sluiten van de dirigentenovereenkomst niet voor ogen hebben gehad dat zij daarmee met elkaar een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan.

Wat de uitvoering van de werkzaamheden betreft (artikel 3 van de dirigentenovereenkomst), is gebleken dat [verzoeker] - weliswaar in samenspraak met de muziekcommissie en op basis van voorstellen van de koorleden - in de regel uiteindelijk zelf bepaalde welk repertoire er werd gezongen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij een grote mate van artistieke vrijheid bezat. Dat er op andere wijze een gezagsverhouding/instructiebevoegdheid tussen [verweerster] en [verzoeker] bestond, is niet gebleken. [verzoeker] woonde alleen de jaarvergadering van [verweerster] bij, maar was niet aanwezig bij de overige bestuursvergaderingen van [verweerster] . De contacten met het (bestuur van het) [verweerster] bestonden verder uit het bespreken van het repertoire en de uitvoeringen, zoals hierboven weergegeven. Dat indertijd het tijdstip van de repetities (elke donderdagavond vanaf 19.30 uur tot 22.00 uur) door [verweerster] is bepaald, doet onvoldoende aan het ontbreken van een gezagsverhouding/instructiebevoegdheid af. Ook dit gegeven wijst dus meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan van een arbeidsovereenkomst.

Verder staat vast dat [verzoeker] , conform artikel 8 van de dirigentenovereenkomst, een netto vergoeding ontving voor de door hem verrichte diensten. Daarop zijn door [verweerster] nimmer loonheffingen of premies voor de werknemersverzekeringen ingehouden, hetgeen naar het oordeel van het hof duidt op een overeenkomst van opdracht en niet op een

arbeidsovereenkomst, waarin immers inhouding van loonheffing/premies door de werkgever juist wel dient te geschieden. Ook werden er geen loonstroken aan [verzoeker] verstrekt. Het feit dat [verzoeker] niet volledig tijdens ziekte kreeg doorbetaald, maar op grond van artikel 10 van de dirigentenovereenkomst slechts voor maximaal drie weken per jaar, wijst eveneens in die richting. Verder staat vast dat [verzoeker] 46 weken per jaar kreeg uitbetaald. De overige 6 weken kreeg hij dus niet doorbetaald. Het ontbreken van een afspraak over vakantiedagen wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst omdat werknemers recht hebben op vakantiedagen en afspraken daarover binnen een arbeidsovereenkomst (derhalve) normaal zijn. Dat [verzoeker] vakantiegeld ontving past weer wel bij het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar het hof acht dit gelet op de andere genoemde aspecten die het element ‘loon’ vormen, onvoldoende om daarvan uit te gaan. Anders dan [verzoeker] ziet het hof ook om die reden in het invoeren van het vakantiegeld in 2007, geen omslagpunt om vanaf dat tijdstip van een arbeidsovereenkomst uit te gaan.

Ten slotte overweegt het hof dat artikel 11 van de dirigentenovereenkomst [verzoeker] de mogelijkheid bood om zich te laten vervangen, maar dat dit slechts mogelijk was op initiatief van [verweerster] en na overleg met [verzoeker] en waarbij de extra kosten van de vervanging voor rekening van [verzoeker] kwamen. Deze laatste toevoeging is een ongebruikelijke voorwaarde in een arbeidsovereenkomst, zodat ook dit artikel meer wijst in de richting van een overeenkomst van opdracht dan op een arbeidsovereenkomst.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verzoeker] - mede in het licht van het verweer van [verweerster] - onvoldoende heeft aangevoerd voor de conclusie dat tussen hem en [verweerster] een arbeidsovereenkomst bestaat. Dit brengt met zich dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering, mocht [verzoeker] al hebben bedoeld in hoger beroep het bewijsaanbod uit de eerste aanleg te herhalen, en daargelaten dat dit bewijsaanbod onvoldoende specifiek en/of relevant is. Het principaal hoger beroep faalt.

het incidenteel hoger beroep

[verweerster] wenst terugbetaling van het aan [verzoeker] betaalde vakantiegeld over 2018 ten bedrage van € 261,65. [verzoeker] heeft als productie 4 bij zijn verzoekschrift een door [verweerster] verstrekte eindafrekening in het geding gebracht (met als titel: ‘betreft beëindiging dirigentenovereenkomst’). Daaruit blijkt dat [verweerster] heeft berekend dat [verzoeker] vanaf 1 januari 2018 tot en met 13 december 2018 recht heeft op een vergoeding van in totaal

€ 3.270,60. Daarbij is [verweerster] uitgegaan van 45 avonden en een vergoeding van in totaal

€ 72,68 per avond, aldus € 36,34 per uur (€ 72,68 /2 uur). Achter het bedrag van € 3.270,60 is bijgeschreven: ‘x 8 /: 261,65’.

Dat deze eindafrekening, zo begrijpt het hof [verweerster] , slechts een toelichting op een berekening van de verhoging per 1 januari 2018 behelst en hieruit niet zou volgen dat [verzoeker] recht heeft op 8% x € 3.270,60 aan vakantiegeld, begrijpt het hof zonder nadere toelichting die ontbreekt niet. De mail waarin volgens [verweerster] die toelichting is gegeven, dateert van 9 januari 2018 (productie 7 bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel) terwijl de eindafrekening rondom de beëindiging van de dirigentenovereenkomst op 17 september 2018 is gestuurd. Hoe deze twee berichten zich met elkaar verhouden, heeft [verweerster] onvoldoende toegelicht, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Dit geldt temeer nu vaststaat dat partijen 8% vakantiegeld zijn overeengekomen, wat neerkomt op € 261,65

(8% over € 3.270,60) en gesteld noch gebleken is dat dit voor het jaar 2018 anders zou zijn afgesproken. Het voorgaande brengt met zich dat [verweerster] de vordering van [verzoeker] tot betaling van het vakantiegeld over 2018 van € 261,65 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Verder is [verweerster] opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter om beide partijen de eigen proceskosten te laten betalen, omdat zij op 3 december (bedoeld zal zijn, hof): 2018 al een schikking met [verzoeker] had getroffen, waarop [verzoeker] op 7 december 2018 is teruggekomen.

Dit betoog faalt. Met de kantonrechter is het hof is van oordeel dat er aanleiding is de proceskosten in eerste aanleg te compenseren in die zin dat [verweerster] en [verzoeker] de eigen kosten dragen. [verweerster] heeft het gelijk aan haar zijde gekregen ten aanzien van de vraag naar de kwalificatie van de dirigentenovereenkomst en het reeds uitbetaald zijn van het vakantiegeld over 2016 en 2017 en [verzoeker] heeft het gelijk aan zijn zijde gekregen ten aanzien van de uitbetaling van het vakantiegeld over 2018. Dat hij op een eerder getroffen schikking is teruggekomen, doet hier niet aan af.

Het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Gelderland (locatie Nijmegen) van 15 januari 2019;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 759,- (1 punt x tarief I) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 379,50 (1 punt x tarief I: 2) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten en mr. R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2019.