Hof Den Haag, 12-03-2019, nr. 200.216.187/01

De volgende feiten worden als vaststaand beschouwd

Stellende dat [geïntimeerde 2] de uitvoerend kunstenaar en AMP de producent van de in de TEL SELL-programma's uitgezonden ‘[A]’-Opname is en dat SENA op grond van de artikelen 7 en 15 WNR verplicht is om aan hen de billijke vergoeding betalen voor het gebruik daarvan in die programma's in de periode 2007–2012, hebben AMP c.s. in de eerste aanleg gevorderd een gebod aan SENA om de aan hen toekomende naburige recht-vergoedingen aan hen te reparteren voor het daadwerkelijk gebruik van de ‘[A]’-Opname op basis van de voor alle aangeslotenen voor die periode geldende tarieven voor muziekgebruik op televisie.

In het Vonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat AMP de producent en [geïntimeerde 2] de uitvoerend kunstenaar van de ‘[A]’-Opname is. Verder heeft de rechtbank overwogen dat AMP c.s. hun naburige rechten niet bij de [betrokkene 2]-overeenkomst hebben overgedragen aan Tel Sell B.V., en dat zij met hun vordering geen misbruik van recht maken, onder meer omdat in de [betrokkene 2]-overeenkomst enkel een regeling is opgenomen over de auteursrechten en daarin naburige rechten niet worden genoemd. In het Vonnis is de vordering van AMP c.s. vervolgens toegewezen.

Grief 1 van SENA richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank over de [betrokkene 2]-overeenkomst. Volgens SENA is in die overwegingen miskend dat Tel Sell B.V. bij de [betrokkene 2]-overeenkomst de ‘[A]’-Opname ook wat de naburige rechten betreft ‘rechtenvrij’ heeft verkregen. Met haar grief 2 komt SENA op tegen de verwerping door de rechtbank van haar misbruik van recht-verweer.

In het kader van haar grief 1 (in punt 3.5 MvG-S) heeft SENA gesteld dat Tel Sell B.V. en AMP in de [betrokkene 2]-overeenkomst hebben afgesproken dat Tel Sell B.V. eenmalig een vergoeding zou betalen voor de ‘[A]’-Opname als volledige afkoop van het gebruik daarvan, met inbegrip van de naburige rechten (zie ook punt 3.12 MvG-S). In punt 3.50 MvG-S heeft SENA deze stelling nadar uitgewerkt: de door AMP reeds ontvangen vergoeding van € 3.570,- betreft een ‘billijke vergoeding’ voor het ‘opnemen’ van een ‘nieuwe versie’ van de reeds bestaande compositie (zie ook punt 12 PA van SENA en de punten 2.1, 2.2 en 2.7, laatste zin, PE-S). De term ‘opnemen’ verwijst naar het vervaardigen van een fonogram en dus naar het naburig recht van de producent, de woorden ‘nieuwe versie’ verwijzen naar een ‘uitvoering’, en dus naar het naburig recht van de uitvoerend kunstenaar, terwijl de woorden ‘billijke vergoeding’ onmiskenbaar verwijzen naar dat begrip uit artikel 7 WNR. Met deze stellingen heelt SENA tot uitdrukking gebracht dat in haar visie in de [betrokkene 2]- overeenkomst tussen AMP en Tel Sell B.V. een billijke vergoeding van € 3.570,- was overeengekomen voor het gebruik van de opname en de uitvoering van ‘[A]’, en dus voor de naburige rechten. Dit onderdeel van SENA's grief 1 zal hierna worden aangeduid als het ‘vergoedingsafspraak’-verweer.

Uit de vermelding van [geïntimeerde 2] als wederpartij, naast AMP, van Tel Sell B.V. in de punten 3.37, 3.38 en 3.41 MvG-S blijkt dat SENA ook [geïntimeerde 2] aan de [betrokkene 2]- overeenkomst gebonden acht. Hierbij is ook te wijzen op de zinsnede ‘hun afspraken met Tel Sell’ (onderstreping door het hof) in punt 3.12 van SENA's CvA.

RTL heeft zich (eerst) in hoger beroep aan de zijde van SENA gevoegd onder aanvoering van zes grieven. AMP c.s. menen dat de grieven van RTL zich niet kunnen uitstrekken tot buiten het door de grieven van SENA ontsloten gebied en dat daarom RTL's grieven grotendeels buiten beschouwing moeten worden gelaten. De regel van het arrest van de HR van 9 april 2010 inzake ‘[naam 1]’ (ECLI:NL:HR:2010:BK4549), die er op neerkomt dat de partij (in die zaak: de SGP), die zich in de voorgaande instantie had gevoegd zelfstandig en op zelfstandig aangevoerde gronden een rechtsmiddel tegen de uitspraak in die instantie kan aanwenden om te voorkomen dat die uitspraak jegens hem gezag van gewijsde verkrijgt, is in de visie van AMP c.s. niet van toepassing op het onderhavige geval, aangezien RTL zich niet in de voorgaande instantie, bij de rechtbank, bad gevoegd. AMP c.s. merken op dat, omdat RTL geen partij in de rechtbankprocedure was, het Vonnis geen gezag van gewijsde jegens RTL kan verkrijgen en verbinden daaraan, zo begrijpt het hof, de conclusies dat de ratio achter voormelde regel van de HR hier ontbreekt en dat daarentegen de regel van het arrest van de HR van 14 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC6692), dat degene die zich voor het eerst in cassatie voegt niet zelf middelen tegen de bestreden uitspraak kan aanvoeren, in dit geval (overeenkomstige) tospassing moet vinden. Met deze redenering zien AMP c.s. echter over het hoofd dat het HR-arrest van 14 maart 2008 specifiek ziet op de situatie in cassatie en, onder meer omdat in cassatie geen plaats is voor nieuwe stellingen en weren, de daarin neergelegde regel niet past bij de situatie in hoger beroep — in dat arrest is ook beslist dat, anders dan in hoger beroep, tussenkomst in cassatie niet mogelijk is en voorts dat indien, zoals AMP c.s. voorstaan, RTL, nadat zij zich in hoger beroep had gevoegd, niet op zelfstandige gronden tegen het Vonnis zou kunnen opponeren, het in deze zaak te wijzen arrest gezag van gewijsde jegens haar kan krijgen zonder dat zij haar standpunten ten volle naar voren heeft kunnen brengen. Hierdoor zou voeging voor het eerst in hoger beroep zo onaantrekkelijk worden gemaakt dat daarmee het nuttig effect zou worden ontnomen aan de van toepassing verklaring in artikel 353 lid 1 Rv van de voegingsregeling van artikel 217 e.v. Rv in hoger beroep, waarbij van belang is dat het nuttig effect van voeging zich juist voordoet in de situatie dat de partij aan wiens zijde voeging plaatsvindt in de ogen van zich voegende partij niet al het mogelijke heeft aangevoerd. De regel uit HR 14 maart 2008 leent zich kortom niet voor overeenkomstige toepassing op de situatie dat in hoger beroep wordt gevoegd. Dit een en ander brengt naar het oordeel van het hof met zich, dat de partij die zich voor het eerst in hoger beroep heeft gevoegd zelfstandig stellingen kan aanvoeren ten betoge dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, met dien verstande evenwel dat deze stellingen niet strijdig mogen zijn aan die van de partij aan wiens zijde wordt gevoegd (zie rov. 3.5 van HR 22 juni 2012 ‘Zeedijk/Heineken’, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).

RTL heeft als gevoegde partij onder meer betoogd dat de [betrokkene 2]-overeenkomst, gelet ook op artikel 3.2 daarvan, voorziet in nabuurrechtelijke toestemming voor uitzending van de ‘[A]’-Opname door Tel Sell B.V., Suerte B.V. en LM Products BV — zie punt 5.3.8 MvG-R in verbinding met punt 1.7 daarvan, waaruit blijkt dat RTL die vennootschappen gezamenlijk aanduidt als: Top Shop c.s. — met als gevolg dat de vergoedingsaanspraak van artikel 7 WNR niet van toepassing is (grief 2 van RTL). Het hof merkt op:

De zojuist bij (i) genoemde stelling van RTL is in het licht van SENA's ‘vergoedingsafspraak’-verweer niet strijdig te achten met de stellingen van SENA, en evenmin, naar blijkt uit rov. 3.3, de zojuist bij (ii) genoemde stelling van RTL. Deze stellingen van RTL moeten gelet op het onder 3.4 overwogene dus worden betrokken bij de beoordeling in hoger beroep van dat ‘vergoed ingsafspraak’-verweer. Overigens vallen de bij (i) en (ii) vermelde stellingen van RTL ook binnen het door de grieven van SENA ontsloten gebied, wat stelling (ii) betreft, blijkt dit uit rov. 3.3, voor stelling (i) geldt dat het beroep dat SENA in haar grief 1 heeft gedaan op ‘rechtenvrije’ verkrijging alleen doeltreffend kan zijn als die ‘rechtenvrije’ verkrijging ook ten gunste van de opvolgers van Tel Sell B.V. werkt, zodat een stelling van die strekking in SENA's grief 1 besloten ligt.

In hoger beroep hebben AMP c.s. andermaal benadrukt dat zij aanspraak maken op een billijke vergoeding voor het gebruik gedurende 55.795.754 seconden van hun ‘[A]’-Opname door achtereenvolgens Tel Sell B.V., Suerte B.V. en LM Products B.V. in hun TEL SELL-homeshopping programma's.

SENA heeft naar aanleiding van het Vonnis de bedragen vastgesteld die naar haar mening op grond van het Vonnis aan AMP c.s. toskomen en deze bedragen aan AMP c.s. betaald (iets meer dan € 600.000,-, waarvan € 310.135,52 voor AMP en € 301.057,39 voor [geïntimeerde 2]). De op verzoek van AMP c.s. door SENA aan hen gestuurde berekening wordt door AMP c.s. niet inzichtelijk geacht. Het incidenteel appel berust hierop en houdt uitsluitend in, dat AMP c.s. hun eis uitbreiden/aanvullen met een aantal vorderingen die betrekking hebben op die berekening en de daarbij te hanteren parameters.

Volgens SENA (punten 14–17 PA) zou, uitgaande van da standpunten van AMP c.s. in hoger beroep over de berekening, de claim van AMP c.s. uitkomen op een bedrag tussen de 2,3 miljoen en 12,5 miljoen euro. SENA heeft, anders dan BUMA, in haar overeenkomst met RTL (zie rov. 1.c) een vast door RTL te betalen bedrag (een ‘lump sum’) afgesproken, ongeacht het daadwerkelijke muziekgebruik op haar zenders (punt 10 PE-A; rov. 8.9 van het Vonnis). Alleen al hierom kan die claim niet met succes bij RTL worden neergelegd, anders dan wellicht uit hoofde van schadevergoeding wegens wanprestatie in de opgaveverplichting. Die claim komt, zo heeft SENA toegelicht, dus ten laste van de andere bij SENA aangesloten rechthebbenden aan wie de repartitie al heeft plaatsgevonden.

Bij de beoordeling van het principaal appel wordt het volgende vooropgesteld:

Het hof zal nu ingaan op het in rov. 3.2 omschreven ‘vergoedingsafspraak’-verweer van SENA. AMP c.s. hebben een aantal stellingen betrokken die als betwistingen van dit verweer zijn aan te merken.

Zo hebben AMP c.s. aangevoerd dat rechthebbenden de bevoegdheid missen om zelf een afspraak over de billijke vergoeding te maken. SENA is daartoe namelijk gerechtigd met uitsluiting van ieder ander, en dus ook met uitsluiting van de rechthebbenden, aldus AMP c.s. (punt 68 MvA/MvG-inc). Bij de beoordeling van deze stelling van AMP c.s. komt het aan op de uitleg van artikel 15 lid 1 WNR, waarin het volgende is bepaald:

In de eerste volzin van deze bepaling is specifiek vermeld dat SENA ‘met uitsluiting van anderen’ met de ‘inning en verdeling’ van de vergoeding is belast. In de tweede volzin, waarin onder meer is bepaald dat SENA de rechthebbenden vertegenwoordigt bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding, ontbreken de woorden ‘met uitsluiting van anderen’. Aangenomen moet worden dat dit op een bewuste keuze van de wetgever berust. Derhalve is in de WNR aan SENA niet een exclusieve/privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid voor de vaststelling van de billijke vergoeding verleend. De EU-richtlijnen over naburige rechten schrijven zo een exclusieve bevoegdheid voor een collectieve beheersorganisatie evenmin voor. Dil betekent dat AMP c.s. zelf met Tel Sell B.V. de billijke vergoeding konden afspreken. De andersluidende stelling van AMP c.s. wordt verworpen.

Verder hebben AMP c.s. zich op het standpunt gesteld dat de [betrokkene 2]-overeenkomst alleen ziet op het auteursrecht, en dat daarin niets is bepaald over de nabuurrechtelijke billijke vergoeding (zie o.m. punten 37 en 69 MvA/MvG-inc).

In artikel 2.5 van de [betrokkene 2]-overeenkomst is neergelegd dat AMP voor ‘haar werkzaamheden’ het bedrag van € 3000,- ex btw van Tel Sell B.V. ontvangt. De enige ‘werkzaamheden’ van AMP die in die overeenkomst worden genoemd, zijn terug te vinden in artikel 2.2: het op verzoek van Tel Sell B.V. ‘laten vervaardigen’ van ‘uitvoeringen’ van de compositie ‘[A]’. Daarmee wordt klaarblijkelijk bedoeld: het ‘(doen) vervaardigen van (een)fonogram(men)/geluidsopname(n)’ van ‘uitvoeringen’ — door (veronderstellenderwijs) [geïntimeerde 2], zie rov. 4.1(a) — van dat muziekwerk. Dit wordt onderstreept in de artikelen 3.1 en 3.2, waarin wordt gesproken over de door AMP ‘aangeleverde uitvoeringen’: de opnamen (fonogrammen) van de uitvoeringen die AMP heeft laten vervaardigen worden door AMP aan Tel Sell B.V. ‘aangeleverd’. Bij het ‘(doen) vervaardigen van (een) fonogram(men)/geluidsopname(n)’ en ‘uitvoeringen’ gaat het om naburige rechten (zie rov. 1.a).

Dit neemt niet weg dat de [betrokkene 2]-overeenkomst ook betrekking had op het auteursrecht, doch alleen in die zin dat daarmee tevens was beoogd om door de niet bij BUMA aangesloten [betrokkene 2] tot componist van ‘[A]’ te bestempelen, ‘[A]’ ‘BUMA-vrij’ aan Tel Sell B.V. te kunnen aanleveren. De [betrokkene 2]-overeenkomst bevat geen enkele aanwijzing dat de werkzaamheden waarvoor de vergoeding van € 3.000,- ex btw is afgesproken, op enigerlei wijze verband zouden kunnen houden met het auteursrecht. Zo heeft AMP, om wiens werkzaamheden het blijkens artikel 2.5 gaat, in artikel 2.1 uitdrukkelijk verklaard dat zij geen aanspraak kan maken op de (uitgave)rechten van de beweerdelijk auteursrechthebbende [betrokkene 2]. De overeengekomen vergoeding van € 3.000,- ex btw kan dit alles overziend niet (mede) worden beschouwd als een vergoeding voor het auteursrecht, maar moet dus, gelet ook op het onder 5.4 overwogene, bedoeld zijn als een vergoeding voor naburige rechten.

De onder 5.3 vermelde stelling van AMP c.s., dat de [betrokkene 2]-overeenkomst slechts ziet op het auteursrecht, wordt gepasseerd op de grond dat deze in het licht van het onder 5.4 en 5.5 overwogene een deugdelijke onderbouwing mist. De redenering van AMP c.s, dat de naburige rechten in de [betrokkene 2]-overeenkomst niet hoefden te worden geregeld omdat die toch al waren afgekaart in de (in rov. 3.9 genoemde) ‘lump-sum’- afspraak tussen RTL en SENA, stuit, wat daar verder van zij, af op de vaststelling onder 5.4, dat de [betrokkene 2]-overeenkomst wel degelijk een regeling over naburige rechten bevat.

In punt 11 van da PE-A hebben AMP c.s. het volgende naar voren gebracht:

Hierin zou het argument van AMP c.s. gelezen kunnen worden dat de rapportageverplichting van artikel 2.3 van de [betrokkene 2]-overeenkomst deel uitmaakt van de tussen AMP en Tel Sell B.V. overeengekomen billijke vergoeding. Dit argument kan echter niet worden aanvaard. Een rapportageverplichting is zelf geen vergoeding. Om (ook in de tijd) ongelimiteerd gebruik te kunnen maken van de ‘[A]’-Opname in haar homeshopping-programma's hoefde Tel Sell B.V. geen hoger bedrag te betalen dan € 3000,- ex btw. Er waren voor haar immers ‘geen additionele kosten’. Het gaat blijkens de stellingen van AMP c.s. bij de rapportageverplichting in kwestie dan ook niet om een rapportage in verband met een extra vergoeding die Tel Sell B.V. verschuldigd zou zijn, maar om een inspanning van haar die ertoe strekt dat derden, via de SENA-repartitie, een vergoeding aan AMP moeten betalen (vgl. rov. 3.9). De billijke vergoeding van artikel 7 WNR, waarop AMP c.s. aanspraak maken, moet worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 8 lid 2 Verhuurrichtlijn, waarin is bepaald dat de billijke vergoeding wordt uitgekeerd ‘door de gebruiker’ — dat is in dit geval Tel Sell B.V. (zie ook rov. 4.1(b)) en dus niet door anderen. Dit strookt met de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) dat de auteursrechtelijke billijke vergoeding- hier niet toepasselijke uitzonderingen daargelaten -moet worden bekostigd door degene die het nadeel aan de rechthebbende toebrengt en dat het uiteindelijk de gebruiker moet zijn die de vergoeding betaalt (zie o.m. punt 45 van HvJEU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 ‘Podawan’; punt 23 van HvJEU 11 juli 2013, zaak C-521/11 ‘Amazon I’; punt 22 van HvJEU 21 april 2016, C-572/14 ‘Amazon II’).

De tussen-slotsom luidt dat tussen AMP en Tel Sell B.V. voor de naburige rechten rechtsgeldig een billijke vergoeding van € 3.000,- ex btw/€ 3.570,- incl. btw was afgesproken. Dit bedrag is door Tel Sell B.V. aan AMP c.s. betaald (zie rov 1.g). Weliswaar was SENA bij uitsluiting tot inning bevoegd (zie rov 5.2), doch nu zij zich er niet over heeft beklaagd dat AMP c.s. zelf hebben geïnd, zijn aan dat feit in dit geding rechtens geen gevolgen te verbinden.

Het recht van Tel Sell B.V. om de ‘[A]’-Opname te mogen gebruiken, berust op de wet, namelijk artikel 7 WNR, en niet, zoals in rov. 5.15 nader zal worden uiteengezet, op toestemming van de rechthebbende. Artikel 7 WNR bevat een wettelijke toestemming (licentie)/wettelijk gebruiksrecht. Dit wordt door AMP c.s. uit het oog verloren met hun stelling (in o.m. punt 38 MvA/MvG-inc), dat aan de akte-eis van artikel 9 WNR niet is voldaan. Dat artikel ziet namelijk, zoals ook voor de hand ligt, niet op het wettelijk gebruiksrecht op basis van artikel 7 WNR. In ieder geval geldt dit voor artikel 9 WNR zoals het luidde in de hier relevante periode, dat is da periode vóór 1 juli 2015, zie de laatste zin van artikel 9 (oud) WNR:

(de derde volzin bevatte de akte-eis voor overdracht).

Artikel 7 WNR wordt hierin niet genoemd.

Op het zojuist overwogene stranden ook de stellingen van AMP c.s. in punt 69 (jo. punt 7) MvA/MvG-inc, dat de ‘[A]’-Opname door Tel Sell B.V. slechts gebruikt mocht worden onder de voorwaarde dat aan de rapportageverplichting werd voldaan en dat nu aan deze verplichting niet is voldaan, die opname niet mocht worden gebruikt. Tel Sell B.V. mocht op grond van artikel 7 WNR de ‘[A]’-Opname in haar homeshopping-programma gebruiken, zeker nu zij daarvoor de in artikel 2.5 van de [betrokkene 2]-overeenkomst vastgelegde billijke vergoeding had betaald. Niet- nakoming van een ander onderdeel van die overeenkomst zou AMP c.s. wellicht het recht geven om die overeenkomst — mogelijkerwijs zelfs met inbegrip van de afspraak over de billijke vergoeding — te ontbinden, doch in de onderhavige procedure hebben AMP c.s. niet aangevoerd dat zij jegens Tel Sell B.V. (of Seurte B.V. of LM Products B.V) de ontbinding hebben ingeroepen.

Bij de beoordeling van het ‘vergoedingsafspraak’-verweer van SENA moeten tenslotte worden betrokken de standpunten van AMP c.s.:

Deze standpunten van AMP c.s. zullen hierna worden aangeduid als: standpunt A en standpunt B.

AMP c.s. hebben zelf gesteld dat AMP de muziek van [geïntimeerde 2] exploiteert (ID onder 5). Dit impliceert dat AMP bevoegd was om met derden over diens uitvoering van ‘[A]’ te contracteren. Dat [geïntimeerde 2] bij de [betrokkene 2]-overeenkomst was betrokken, is ook af te leiden uit de onder 5.7 weergegeven passage uit de PE-A van AMP c.s., nu daarin is aangegeven dat de [betrokkene 2]-overeenkomst tot additionele inkomsten voor AMP én [geïntimeerde 2] zou leiden. Uit de verklaring van F. van Beek van AMP bij de comparitie in de eerste aanleg blijkt dat hetgeen is vastgelegd in de [betrokkene 2]- overeenkomst met [geïntimeerde 2] is besproken. Bij deze stand van zaken kan het enkele feit dat [geïntimeerde 2] in de [betrokkene 2]-overeenkomst niet is genoemd, standpunt A van AMP c.s. niet dragen, zodat dit standpunt een onvoldoende gemotiveerde betwisting vormt van de stelling van SENA/RTL dat ook [geïntimeerde 2] aan de [betrokkene 2]-overeenkomst is gebonden (rovv. 3.3 en 3.5), waarvoor wel een toereikende onderbouwing bestaat in de vorm van de zojuist genoemde passages uit de processtukken van AMP c.s. uit de eerste aanleg. Die stelling van SENA/RTL moet derhalve als vaststaand worden beschouwd. Standpunt A van AMP c.s. gaat niet op.

Tel Sell had op grond van artikel 7 WNR het recht om de ‘[A]’-Opname in haar homeshopping-programma gebruiken, zie rov 5.9. Uit de rovv. 5.7 en 5.8 blijkt dat de [betrokkene 2]-overeenkomst haar het recht verleende om dit (ook in de tijd) ongelimiteerd te blijven doen zonder een additionele vergoeding te betalen boven de bij die overeenkomst afgesproken vergoeding van € 3.000,-. Laatstgenoemd recht zal hierna tevens worden aangeduid als het Gebruik Zonder Additionele Vergoeding’- recht, afgekort GZAV-recht Suerte B.V. en LM Products B.V. hebben op grond van artikel 7 WNR eveneens het recht om de ‘[A]’-Opname in hun homeshopping- programma's gebruiken Standpunt B van AMP c.s. moet in dit licht aldus worden verstaan dat Suerte B.V. en LM Products B.V. zich niet konden beroepen op het bij de [betrokkene 2]-overeenkomst verleende GZAV-recht, en dat zij dus een additionele billijke vergoeding verschuldigd waren. In de stellingname van RTL/SENA ligt besloten (zie de rovv. 3.5 en 3.6) dat Suerte B.V. en LM Products wel een beroep op het GZAV-recht toekwam.

De rechtbank heeft — in incidenteel appel onbestreden — vastgesteld dat LM Products B.V. alle activa in de boedel van Tel Sell B.V. van de curator heeft overgenomen en daarmee een doorstart heeft gemaakt. In punt 12 ID (noot 4) hebben AMP c.s. zelf ongemerkt dat LM Products B.V. ‘de doorstart (heeft) gedaan van Tel Sell’. Deze feiten duiden er op dat achtereenvolgens Suerte B.V. en LM Products B.V. (zie rov. 1.i) de activa (de onderneming) van Tel Sell B.V. onder bijzondere titel hebben verkregen, waarbij de van die activa deel uitmakende ‘tegen bepaalde personen uit te oefenen rechten’ zijn geleverd op de voet van artikel 6:94 BW (kort gezegd: cessie). De stelling van AMP c.s. in punt 15 PE-A dat ‘de licentie (die niet bestaat) nimmer door cessie is overgegaan’, is in zoverre niet onjuist, dat het wettelijk gebruiksrecht van artikel 7 WNR niet hoefde te worden overgedragen; Suerte B.V. en LM Products B.V. konden zich daar namelijk zelf al op beroepen (zie rov. 5.13). Voor zover AMP c.s. met die stelling zouden willen betogen dat het GZAV-recht niet op Suerte B.V. en LM Products B.V, is overgaan, wordt dat betoog wegens onvoldoende onderbouwing gepasseerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom het GZAV-recht — dat een tegen bepaalde personen (AMP c.s.) uit te oefenen recht is — niet onder de door Suerte B.V. en LM Products B.V. overgenomen activa zou vallen. Hoewel dat gezien hun eigen verwijzing naar een doorstart op hun weg lag, hebben AMP c.s. niet aangevoerd dat van de levering(en) van GZAV-recht geen mededeling aan hen is gedaan. In aanmerking ook nemende dat in de [betrokkene 2]-overeenkomst geen aanwijzing is te vinden dat het daarin verleende GZAV-recht niet overdraagbaar is, moet het er bij deze stand van zaken voor worden gehouden dat dit recht is overgedragen met leveringen overeenkomstig artikel 3:94 BW. Indien nochtans niet zou kunnen worden aangenomen dat het GZAV-recht is gecedeerd aan Suerte B.V./LM Products, dan komt, toepassing gevend aan artikel 25 Rv, de regeling over de kwalitatieve rechten van artikel 6:251 BW in beeld, welke regeling bedoeld is om de betrokken partijen te behoeden voor het verruim om — wanneer goederen worden overgedragen — de daarvoor in aanmerking komende rechten te eederen (PG Boek 6, blz. 927/928) Uit de zojuist genoemde feiten blijkt dat Suerte B.V. en uiteindelijk LM Products B.V. de onderneming van Tel Sell B.V., bestaande in de exploitatie van het TEL SELL homeshopping-programma, hebben overgenomen. Na de overdracht van haar onderneming had Tel Sell B.V. geen (relevant) belang meer bij haar uit de [betrokkene 2]-overeenkomst voortvloeiende recht om de ‘[A]’-Opname in een homeshopping-setting te blijven gebruiken zonder daarvoor een additionele vergoeding te hoeven betalen. Nu onder ‘goed’ in de zin van artikel 6:251 lid 1 BW ook een onderneming is te verstaan (PG Boek 6, blz 932), moet worden geconcludeerd dat het GZAV-recht in ieder geval als kwalitatief recht is overgegaan van Tel Sell B.V. op Suerte B.V./ LM Products B.V. toen zij de onderneming van Tel Sell B.V. verkregen. Dit alles brengt met zich dat ook standpunt B van AMP c.s. niet opgaat.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Naar blijkt uit rov. 3.5 heeft RTL zich ook nog bediend van het argument dat in de [betrokkene 2]-overeenkomst nabuurrechtelijke toestemming is verleend voor het gebruik van de ‘[A]’-Opname door Tel Sell B.V. en haar opvolgers. Dit argument is door AMP c.s. terecht bestreden (punt 68 MvA/MvG-inc). Artikel 7 WNR moet — zoals ook al is vastgesteld in rov. 5.7 — worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 8 lid 2 Verhuurrichtlijn, dat de lidstaten verplicht om ervoor te zorgen dat aan de uitvoerend kunstenaar en fonogrammenproducent een 'billijke vergoeding’ wordt uitgekeerd bij het uitzenden van een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram. Het gaat hierbij om een recht (niet van preventieve aard maar) van vergoedende aard (punt 75 van het arrest van het HvJEU van 15 maart 2012, zaak C-135/10 ‘Tandartspratktijk’ en punt 35 van het arrest van het HvJEU van 27 februari 2014, zaak C-351/12 ‘OSA’).

Hieruit volgt dat de producent en uitvoerend kunstenaar in de genoemde situatie geen verbodsrecht hebben. Zij hebben dus ook niet het recht om voor het uitzenden wel of niet toestemming te verlenen, vergelijk punt 37 van het door AMP c.s. in dit verband genoemde arrest van het HvJEU van 27 juni 2013, zaken C-457/11 t/m 460/11 ‘VG Wort’, en voorts punt 65 van het HvJEU-arrest van 5 maart 2015, zaak C-463/12 ‘Copydan’. Dus: de omstandigheid dat de [betrokkene 2]-overeenkomst een toestemming van AMP c.s. bevat voor het uitzenden van de ‘[A]’-Opname, neemt de verplichting van Tel Sell B.V. om de in artikel 7 WNR genoemde billijke vergoeding te betalen, niet weg. Met andere woorden: toestemming van de rechthebbende is in de hier aan de orde zijnde artikel 7 WNR-context — uitzending van een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram — een irrelevant fenomeen.

Het van haar grief 1 deel uitmakende ‘vergoedingsafspraak’-verweer van SENA, en daarmee ook het principaal appel, treft doel, zo volgt uit het voorgaande. AMP c.s. hebben met Tel Sell B.V. rechtsgeldig afgesproken dat de billijke vergoeding voor uitzending van hun ‘[A]’-Opname het (aan hen betaalde) bedrag van € 3.000,- ex. BTW is, en het uit deze afspraak voor Tel Sell B.V. voortvloeiende recht om die opname zonder verdere vergoeding te mogen blijven gebruiken voor homeshopping programma's (het GZAV-recht), is overgegaan op Suerte B.V /LM Products B.V., De (deels in incidenteel appel ingestelde) vorderingen van AMP c.s. — die allen berusten op de stelling dat voor de uitzendingen door Tel Sell B.V., Suerte B.V. en LM Products B.V van de '[A]’-Opname in de periode 2007–2012 alsnog een billijke vergoeding moet worden betaald (zie rovv. 3.7 en 3.8) — stuiten reeds hierop af, evenals het incidenteel appel. De overige onderdelen van SENA's grief 1, haar grief 2 alsook de grieven van RTL kunnen verder onbesproken blijven.

Het Vonnis zal worden vernietigd onder alsnog afwijzing van de vorderingen van AMP c.s. en met veroordeling van AMP c.s. in de kosten van alle procedures.

Niet betwist is dat de in de eerste volzin van rov. 3.8 genoemde bedragen door SENA ter uitvoering van het Vonnis aan AMP c.s. zijn betaald. De door SENA in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling daarvan is toewijsbaar.