Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-10-2017, nr. 200.143.603/01
ECLI:NL:GHARL:2017:8781
- Instantie
Hof Arnhem-Leeuwarden
- Datum
10-10-2017
- Zaaknummer
200.143.603/01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHARL:2017:8781, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 10‑10‑2017; (Hoger beroep)
Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:225, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:GHARL:2016:3050, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 19‑04‑2016; (Hoger beroep)
- Vindplaatsen
AR 2017/5271
PS-Updates.nl 2017-0818
PS-Updates.nl 2016-0117
Uitspraak 10‑10‑2017
Inhoudsindicatie
Bewijswaardering. Het hof acht appellant niet geslaagd in het leveren van het bewijs van de door haar gestelde toedracht van een schermutseling tussen haar en haar partner, waarbij appellante letsel heeft opgelopen.
Partij(en)
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.143.603/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/138600/HA ZA 13-197)
arrest van 10 oktober 2017
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. H.C.J. Coumou, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg, kantoorhoudend te Arnhem.
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 19 april 2016.
1. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest is een bewijsopdracht gegeven aan [appellante] . Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn in enquête vier getuigen gehoord. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
1.2
[appellante] heeft een memorie na enquête (met vier producties) genomen, [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2. Verder over de grieven
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] haar op 26 augustus 2009 terwijl zij tegenover elkaar op bed zaten met zijn vuist op het rechteroog heeft geslagen en dat zij daarbij en/of daardoor het door de huisarts op 26 augustus 2006 vastgestelde letsel heeft opgelopen.Zoals partijen terecht hebben opgemerkt berust het woord "rechteroog" in de bewijsopdracht op een vergissing; bedoeld is 'linkeroog".
2.2
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn [appellante] , [geïntimeerde] , inspecteur bij de politie [C] en mevrouw [D] , destijds een vriendin van partijen, als getuigen gehoord.
2.3
[appellante] heeft het volgende verklaard:"U houdt mij voor dat ik een schriftelijke verklaring heb opgesteld, bestaande uit een zestal schetsen met een toelichting op die schetsen (productie 11 bij de brief van 2 oktober 2013). Ik heb deze verklaring voorafgaand aan dit verhoor doorgenomen. Zoals het in die verklaring en in die schetsen is weergegeven, is het gegaan.
Ik hecht er overigens aan op te merken dat [geïntimeerde] mij op het linkeroog heeft geslagen met de vuist, dus niet op het rechteroog zoals in de bewijsopdracht is vermeld.
U houdt mij voor wat ik heb verklaard op de comparatie bij het hof op 22 maart 2016. Dat is een samenvatting van de schriftelijke verklaring. Ik blijf bij wat ik in die schriftelijke verklaring en bij gelegenheid van comparatie heb aangegeven.
U bespreekt met mij het proces-verbaal van de aangifte die ik op 8 november 2010 heb gedaan (productie 1 bij de akte van 29 mei 2013). U houdt mij het middendeel van de laatste alinea van bladzijde 3 van dat proces-verbaal voor, waar wordt omschreven wat er is gebeurd op het moment dat ik de vuistslag kreeg. Volgens mij wijkt dat niet af van wat ik later heb verklaard. U wijst mij erop dat in het proces-verbaal is vermeld dat ik niet kon zien hoe [geïntimeerde] mij sloeg. Ik heb dat wel gezien. Ik heb gezien dat hij tegenover mij zat en toen met zijn vuist op mijn linkeroog sloeg. Ik zag die vuist aankomen. U moet weten dat ik door het gebeuren een PTSS heb opgelopen en veel therapie heb ondergaan. Ik heb het incident heel vaak herbeleefd en zag toen steeds die vuist. Ik weet zeker dat ik ook bij de politie heb verteld dat ik de vuist zag aankomen. Dat zal dan niet goed op papier zijn gekomen.
Mevrouw [D] was erbij toen ik bij de politie aangifte deed.
Op vragen van mr. Coumou antwoord ik als volgt:
Ik heb toen ik die klap kreeg niets geraakt. Ik ben ook niet uit bed gevallen. Ik ben gaan liggen met mijn hoofd naar beneden, uit het bed.
In onze slaapkamer stonden geen nachtkastjes of – in de omgeving van het bed – andere harde voorwerpen die als nachtkastje fungeerden.
Bij de politie heb ik ook niet gesproken over nachtkastjes of andere voorwerpen waar ik met mijn hoofd tegenaan ben gekomen.
Nu ik u dit zo hoor voorlezen, merk ik op dat het bed wel een achterwand had. Om daar bij te komen, moest je uit het bed gaan en er naar toe lopen. Bij de stukken bevindt zich een foto van een zelfde bed, waaruit dat blijkt."
2.4
[geïntimeerde] heeft als volgt verklaard:"U vertelt mij dat in het dossier een aantal verklaringen van mij is opgenomen. Allereerst is er een proces-verbaal van het verhoor bij de politie op 9 december 2010 (productie 1 bij memorie van grieven). Ik heb dat proces-verbaal gisteren doorgenomen. Wat ik volgens dat proces-verbaal heb verteld over de gebeurtenis op 26 augustus 2009 klopt.
In het arrest wordt in rechtsoverweging 2.11 geciteerd uit een brief van mij naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling. U houdt de tweede alinea van het citaat aan mij voor. Wat daar staat, klopt. Zo is het gegaan. Dat geldt ook voor wat ik volgens het proces-verbaal van de comparatie bij het hof op 22 maart 2016 heb verklaard over de toedracht. Ik blijf bij wat ik toen heb verklaard.
Kort en goed komt het er op neer dat ik mevrouw [appellante] geen klap met mijn vuist heb gegeven op haar linkeroog terwijl wij tegenover elkaar op het bed zaten. Ik lag op mijn linkerzij en heb met mijn rechterarm naar achter een afwerende beweging gemaakt. Het gebeurde dus achter mij.
We hadden een bed met aan beide zijden een laag nachtkastje. Ik heb niet gezien dat mevrouw [appellante] tegen een nachtkastje is gevallen met haar hoofd. Zoals gezegd, gebeurde het achter mij. Ik heb in verklaringen van haar gelezen dat het volgens haar zo is gegaan. Ik meen ook dat zij mij de volgende dag heeft verteld dat ze met haar hoofd tegen het nachtkastje is aan gekomen. Ik weet niet meer of ik ook van de politieagent die mij verhoorde heb gehoord dat mevrouw [appellante] tegen een nachtkastje is gevallen. Het verhoor heeft lang geleden plaatsgevonden. Het was een lang verhoor. Ik weet dat wij – de politieagent en ik – vragen hadden bij het verhaal van mevrouw [appellante] . Ik merk daarbij op dat ik het vreemd vond dat mevrouw [appellante] pas na ruim een jaar aangifte deed.
Op vragen van mr. Coumou antwoord ik als volgt:
Mr. Coumou houdt mij voor dat ik in mijn verklaringen heb aangegeven dat ik de benen van mevrouw [appellante] heb gefixeerd. Hij vraagt mij hoe dat gebeurde. Volgens mij schoot een been van mevrouw [appellante] onder mijn rug door, waarschijnlijk omdat ik mijn rug toen iets omhoog deed. Met mijn linkerhand heb ik dat been vastgepakt. Uiteindelijk had ik beide benen vast.
In mijn verklaringen wordt ook melding gemaakt van een tweede aanvalsgolf. Voor zover ik mij kan herinneren had ik haar benen toen nog vast, maar ik weet dat niet zeker. Tussen de beide aanvallen in was het even rustig. Ik heb mevrouw [appellante] toen gevraagd of het nu goed was. Het kan zijn dat ik toen haar benen heb losgelaten, maar ik weet dat zoals gezegd niet zeker. Het is ook lang geleden.
Op de vraag wanneer ik precies de afwerende beweging heb gemaakt antwoord ik als volgt. Dat was toen mevrouw [appellante] mij bij wat ik de tweede aanvalsgolf noem vlakbij mijn linkeroog bij de slaap krabde. Ze trok ook aan mijn haar. Ik lag toen op mijn linkerzij, maar het krabben kwam van de linkerkant, van achteren. Mijn afwerende reactie bestond erin dat ik mijn rechterhand langs mijn rechteroor naar achteren bewoog. Ik weet niet of dat een harde beweging was. Ik kan me op dit moment niet meer herinneren of ik toen voelde dat ik haar raakte en of ik haar hard raakte. Ik weet wel dat ik heb verklaard dat ik voelde dat ik haar raakte, maar ik kan me dat op dit moment dus niet herinneren.
Op de vraag van mr. Coumou hoe ik mevrouw [appellante] weer zag nadat ik die afwerende beweging had gemaakt antwoord ik dat het beeld dat ik nu heb is dat ze toen naast het bed zat. Ik ben naar haar toe gegaan en heb gevraagd of het goed met haar ging. Ik heb toen voor haar gezorgd.
mr. Coumou vraagt mij of ik toen ook letsel heb waargenomen bij mevrouw [appellante] . Ik kan mij herinneren dat ik een handdoek heb gepakt, naar ik meen omdat mevrouw [appellante] een lichte bloedneus had. Ik kan me niet herinneren toen ander letsel te hebben waargenomen.
Op een vraag van mr. Wildenburg antwoord ik als volgt:
mr. Wildenburg houdt mij productie 10 bij de brief van 2 oktober 2013 voor, een foto van een Auping bed. De zwevende elementen die zijn bevestigd aan de achterkant van dat bed heb ik in mijn verklaring van zo-even aangeduid als nachtkastjes. Het bed op de foto is een bed vergelijkbaar met het bed dat wij hadden."
2.5
[C] heeft het volgende verklaard:"Voorafgaand aan dit verhoor heb ik het proces-verbaal van het verhoor van de heer [geïntimeerde] van 9 december 2010 doorgenomen. Ik kon me dat verhoor niet meer herinneren. Ik heb het verhoor samen met een collega gedaan, maar ook dat kon ik me niet meer herinneren voordat ik het proces-verbaal herlas.
Zoals het in het proces-verbaal is weergegeven zal het door [geïntimeerde] zijn verklaard. Ik probeer altijd weer te geven wat degene die wordt gehoord heeft verklaard. Het is ook een ambtsedig proces-verbaal.
U houdt mij de volgende zin voor uit bladzijde 3 van het proces-verbaal:
“U vertelt mij dat [appellante] heeft verteld dat zij uit bed viel en met haar hoofd tegen iets aan kwam. Zij had iets horen kraken in haar hoofd.”
Het gaat hier om informatie die tijdens het verhoor aan [geïntimeerde] wordt gegeven en u vraagt mij hoe wij aan die informatie kwamen. Dat kan ik me niet herinneren. Ik heb volgens mij de aangifte van mevrouw niet zelf opgenomen. Het staat me wel bij – maar dat weet ik niet zeker; het is al lang geleden - dat ik mevrouw heb gezien en naar ik meen ook wel eens heb gesproken op het bureau. Het staat me ook bij – maar ook die herinnering is erg vaag – dat ik wel eens in de woning van mevrouw en meneer ben geweest rond die tijd. Het kan dus zijn dat ik de informatie toen heb gekregen van mevrouw. Het kan ook zijn dat ik de informatie heb ontleend aan de stukken die er lagen. Het is ook mogelijk dat mijn collega die informatie had."
2.6
[D] , ten slotte, heeft verklaard:"Op 22 juli 2015 heb ik een schriftelijke verklaring afgelegd. U laat mij productie 3 bij de memorie van grieven zien. Dat is de verklaring die ik heb afgelegd. Ter voorbereiding op dit verhoor heb ik deze verklaring doorgenomen. Het klopt wat daar staat. Daar blijf ik bij.
In de verklaring geef ik onder meer aan dat ik in de nacht waarin het incident plaatsvond aanwezig was in de woning. Ik heb die nacht niets gehoord. Nadat ik had ontbeten en mevrouw [appellante] heel kort had gezien in de slaapkamer, ben ik weggegaan. Onderweg naar een klant heb ik haar gebeld, omdat ik een niet-pluis gevoel had. U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren of mevrouw [appellante] tijdens dat telefoongesprek de precieze toedracht van het incident heeft verteld. U moet weten dat het gesprek een tijd geleden plaats vond, na een korte nacht terwijl ik in het verkeer zat op weg naar een klant. Ik kan me niet herinneren dat mevrouw [appellante] mij verteld heeft hoe het precies is gegaan. Ik kan me wel herinneren dat ze zei dat er iets was geknapt in haar hoofd. Ik heb haar, kan ik me herinneren, toen geadviseerd om naar de huisarts te gaan.
Een aantal maanden later heeft mevrouw [appellante] aangifte gedaan. Ik ben met haar meegegaan naar het bureau. Daar werden we vrijwel meteen gescheiden. We werden in afzonderlijke ruimtes gehoord. Ik was er dus niet bij toen mevrouw [appellante] op haar aangifte werd gehoord en weet dus niet wat zij toen heeft verklaard. Het proces-verbaal van haar aangifte ken ik ook niet.
Op vragen van mr. Coumou antwoord ik als volgt:
In de periode tussen het telefoongesprek waarover ik heb verklaard en de aangifte heeft mevrouw [appellante] mij de exacte toedracht niet verteld. Zij bleef daar wat vaag over. Ik begreep dat er sprake was geweest van een schermutseling, maar hoe die precies was verlopen, wie er was begonnen en dergelijke, vertelde ze niet. Ze was die tijd wel erg verward. Zo kende ik haar niet.
Voordat ik de bewuste nacht naar bed ging, heb ik geen letsel geconstateerd bij mevrouw [appellante] . Ik ging met een goed gevoel slapen omdat ik het idee had dat [appellante] en [geïntimeerde] nader tot elkaar waren gekomen.
Ik kan me niet herinneren dat ik na het voorval opnieuw met hen beiden tegelijk heb gesproken. Ik kan me ook niet herinneren dat ik met de heer [geïntimeerde] over het voorval heb gesproken. Ik heb hem nog wel eens gezien, maar hier hebben we het toen niet over gehad."
2.7
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met deze getuigenverklaringen het door haar te leveren bewijs niet geleverd. De verklaring van haarzelf als partijgetuige over de door haar te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat is het geval als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Het hof zal nagaan of daarvan voor wat wat betreft de andere getuigenverklaringen sprake is.
2.8
[geïntimeerde] weerspreekt de verklaring van [appellante] . Zijn verklaring levert dan ook geen aanvullend bewijs op. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat [geïntimeerde] met zijn verklaring terugkomt op eerdere verklaringen. [geïntimeerde] bevestigt zijn bij de politie en bij gelegenheid van de comparitie afgelegde verklaringen, maar geeft ook aan zich, zeven jaar na dato, niet alle details meer te kunnen herinneren. Het hof acht dat alleszins voorstelbaar, meer voorstelbaar dan wanneer [geïntimeerde] zich het voorval nog tot in alle details kon herinneren. In dat verband overweegt het hof dat het opmerkelijk is dat [appellante] nu verklaart dat zij zich kan herinneren dat [geïntimeerde] haar met de vuist heeft geslagen, terwijl zij volgens het proces-verbaal van haar verklaring bij de politie heeft verklaard dat zij niet heeft gezien hoe [geïntimeerde] haar sloeg. Dat [appellante] het voorval vaak heeft "herbeleefd", zoals zij verklaart, draagt niet bij aan de bewijskracht van haar verklaring - het gaat om wat een getuige betreffende de gebeurtenis waarop zijn verklaring betrekking heeft, heeft waargenomen, niet om wat hij daarover heeft herbeleefd.
2.9
[D] kan niet uit eigen wetenschap verklaren over de toedracht. Zij was er niet bij en heeft pas later van [appellante] gehoord wat er in de visie van [appellante] is gebeurd. [appellante] heeft haar volgens [D] toen echter geen nauwkeurige beschrijving van de toedracht gegeven. Ook in haar schriftelijke verklaring, aangehaald in rechtsoverweging 2.10 van het tussenarrest, is [D] summier over de toedracht. De verklaring van [D] geeft dan ook geen steun aan de lezing van [appellante] , dat [geïntimeerde] haar toen hij tegenover haar zat op het bed met zijn vuist op het linkeroog heeft geslagen.
2.10
[C] kan zich het verhoor van partijen en de gang van zaken rond het opmaken van het proces-verbaal niet meer herinneren. Volgens [C] dient te worden uitgegaan van de juistheid van het (ambtsedige) proces-verbaal dat is opgemaakt van de verhoren van [appellante] en [geïntimeerde] . In het tussenarrest heeft het hof (rechtsoverweging 4.10) overwogen dat de verklaring van [geïntimeerde] - en dus niet die van [appellante] - over de val van [appellante] uit het bed steun vindt in hetgeen [C] blijkens de eigen in het proces-verbaal opgenomen verklaring van [C] , van [appellante] heeft gehoord. Ook de verklaring van [C] levert geen aanvullend bewijs op.
2.11
De slotsom is dat [appellante] met de getuigenverklaringen het door haar te leveren bewijs niet heeft geleverd.
2.12
[appellante] heeft zich in haar memorie na enquête ook nog op een aantal producties beroepen, die volgens haar bijdragen aan het door haar te leveren bewijs. Het hof zal deze producties bespreken.
2.13
[appellante] heeft allereerst een verklaring van haar huisarts in het geding gebracht. In deze verklaring wordt het journaal naar aanleiding van het consult van 26 augustus 2006 weergegeven. De letter "S" staat volgens de toelichting van de huisarts voor de anamnese, de letter "O" voor de observatie van de huisarts en de letter "E" voor de evaluatie door de huisarts. In het journaal is volgens de verklaring van de huisarts het volgende vermeld:"26-08-09S echtgenoot [geïntimeerde] heeft haar klap op oog links
S gegeven, vannacht om 03.00u, nadat zij hem
S wegduwde uit bed uit boosheid. Nu pijn oog, stukje
S van tand af, pijn neus, ze is misselijk, duizelig
S geen bewustzijnsverlies. In verleden frontaalsyn-
S drom binnen 24 uur na trauma.
S [geïntimeerde] eerder ook fysiek geweld: toen pijn ribben en
S schouder rechts (ze laat voelen) met crepitaties
S lokaal . Hij heeft nu sinds autoongeval heel kort
S lontje, wil vrijwel niet met haar praten,O hematoom oogkas mediaal links, hematoom neusrug,
O neus lijkt recht, mgl wel trapje te voelenO mediaal onder, en drukpijnlijk jukbeen ook,O voorste snijtand links puntjes af, dikke bovenlip,O geen sens stoornis in gelaat, pupillen + / +,
O reacties isocoor. RR 156/106 pols 78 ra
E 1. klap door echtgenoot op orbita/neus
P x-orbita en neus, overwegen aangifte doen
E 2. HERSENSCHUDDING
P wekadvies: elk uur 1e 24 uur, diverse malen goed
P uitgelegd, want wilde het eerst zelf doen.
26-08-2016S mocht na 3x fotos naar huis, nu wat wattig in
S hoofd en blijft misselijk en duizelig, gaat
S vanmiddag nog naar tandarts"
2.14
Deze verklaring biedt steun aan de getuigenverklaring van [appellante] , in die zin dat [appellante] blijkens het journaal kort na het voorval aan de huisarts heeft verteld dat [geïntimeerde] haar op het linkeroog heeft geslagen. Het journaal bevat over de wijze waarop [geïntimeerde] heeft geslagen en de context waarin dat gebeurde echter weinig details; dat [appellante] en [geïntimeerde] tegenover elkaar zaten en dat [geïntimeerde] [appellante] toen met de vuist op het oog heeft geslagen, volgt niet uit het journaal. De informatie in het journaal is op zich ook niet onverenigbaar met de lezing van [geïntimeerde] , dat hij [appellante] heeft geraakt toen hij haar met een beweging naar achteren afweerde.
2.15
[appellante] heeft ook een brief van haar tandarts overgelegd, waarin de tandarts aangeeft wat zij heeft genoteerd van de behandeling die [appellante] op 26 augustus heeft ondergaan, te weten:"SS; 26-08-2009: OP TANDEN GEVALLEN STUKJE VAN 21 AF. 11,21 BEIDEN VITAAL OP KOUDE, IN DE GATEN HOUDEN"Uit de verklaring van de tandarts volgt dat zij kort na het voorval van [appellante] begrepen heeft dat de schade aan de tanden het gevolg is van een val (op de tanden), niet van een klap. Deze verklaring biedt dan ook meer steun voor de lezing van [geïntimeerde] , dan voor die van [appellante] .
2.16
De advocaat van [appellante] heeft in een e-mailbericht aan de Nederlandse Boksbond twee scenario's van het voorval beschreven met de vraag welk van beide scenario's het meest waarschijnlijk is. Zij heeft de scenario's als volgt beschreven:"Mijn cliënte stelt dat zij tegenover elkaar overeind zaten en de man haar op een gegeven moment met zijn rechter vuist vooruit hard op het linker oog sloeg.De man stelt dat hij met zijn rug naar haar toe lag en met zijn rechterarm bovenlangs naar achteren een afwerende reactie heeft gemaakt, waarbij zijn rechter vuist vlak langs zijn rechter oor ging.Cliënte had een bloedneus en stukjes tand afgebroken.(…)"Namens de Nederlandse Boksbond heeft haar bestuurder (tevens strafrechtadvocaat)mr. P. Tuinenburg in een e-mailbericht gereageerd. Mr. Tuinenburg heeft onder meer het volgende geschreven:"Aan de andere kant het volgende. Het antwoord op uw vraag is zonder aanvullende informatie niet te geven.
In mijn optiek zijn beide scenario's als mogelijke toedracht te beschouwen. Een bloedneus kan ik beide gevallen het gevolg zijn van de hand die de neus van uw cliënte geraakt heeft. De breuken aan het gebit zijn naar mijn idee eerder het gevolg van secundaire klap als gevolg van het met gesloten zijn van de kaken waarbij de tanden op elkaar klappen, dan van de klap zelf. Daar hoeven de tanden zelf met voor geraakt te zijn. Dat tanden op elkaar klappen is ook in beide scenario's dus denkbaar. Beslissend is of uw cliënte haar kaken op elkaar had. Het lijkt erop van niet. Ook om die reden dragen boksers bitjes, om de kaken dicht te klemmen. Gezien de kracht die daarvoor nodig is zou de conclusie getrokken kunnen worden dat de klap van voren als oorzaak aannemelijker is, maar dit is uiteraard geen sluitende theorie."Deze verklaring lijkt enig aanvullend bewijs op te leveren, maar naar het oordeel van het hof is dat toch niet het geval. Daartoe is redengevend dat de aan mr. Tuinenburg voorgelegde gegevens niet volledig zijn. Allereerst ontbreekt de mogelijkheid dat [appellante] in het scenario van [geïntimeerde] ten val is gekomen en daarbij met haar hoofd tegen het nachtkastje is aangekomen. Vervolgens ontbreekt dat [appellante] niet alleen letsel aan de neus en de tanden had, maar ook een dikke lip. Deze informatie is cruciaal, omdat ze kan verklaren waarom [appellante] op twee plaatsen in het gezicht (bij de neus en bij/in de mond) letsel had. Uit de verklaring van mr. Tuinenburg volgt weliswaar dat bij een harde klap op of bij de neus ook stukjes tand kunnen afbreken maar niet dat daarbij ook een dikke lip ontstaat. Dat een klap op de neus een dikke lip veroorzaakt, acht het hof niet aannemelijk. Dat letsel bij de neus, afgebroken tanden en een dikke lip het gevolg zijn van een klap op de neus gevolgd door een val is daarentegen wel aannemelijk.
2.17
[appellante] heeft, ten slotte, een brief van forensisch patholoog dr. [E] overgelegd. Uit de brief volgt dat dr. [E] de schriftelijke verklaringen van partijen over de toedracht en de medische informatie van huisarts en tandarts heeft ontvangen met de vraag welk van beide scenario's het meest waarschijnlijk is. Dr. [E] heeft onder meer het volgende geschreven:"(…)Scenario 1: Een elleboogbeweging naar achteren met hand nabij het oor.Scenario 2: Een vuistslag.Het is van wezenlijk belang te realiseren dat een elleboogstoot waarbij de hand niet bij het oor blijft een grote kracht kan genereren. Edoch, nabij het oor houden van de hand in kwestie ten tijde van deze beweging is een wezenlijke beperking van deze kracht. De beweging die de elleboog dan nog kan maken evenwel is zondermeer krachtig genoeg voor het breken van tanden wanneer deze juist gericht is. Het is echter niet aannemelijk dat een dergelijke geweldinwerking gelokaliseerd nabij het oog/jukbeen ook tanden zal breken.Anderzijds is een dergelijke geweldinwerking gelokaliseerd op element 21 op zijn beurt weer veel minder geëigend om hersenschudding te veroorzaken dan wel bloeduitstortingen nabij het oog en de neusbrug.
Bij een scenario van een krachtige vuistslag is een combinatie van letsels terdege mogelijk. Bij een krachtige vuistslag in het gelaat kan bloeduitstorting rond en nabij het oog en de neus worden gegenereerd. Tevens kan ook het afbreken van een fragment van met name de boventanden in een dergelijke actie worden meegenomen. Een krachtige vuistslag is terdege geëigend dermate kracht te genereren dat nadien sprake kan zijn van een hersenschudding.
Conclusie
Uitgaande van twee scenario's
1: De letsels zijn opgelopen door een elleboogstoot, de hand van de arm in kwestie continue nabij het oor.
2: De letsels zijn opgelopen door een vuistslag.
Uitgaande van de letselbeschrijving van huisartsenpraktijk 't Veen en de beschrijving van een tandarts kan worden gesteld dat deze letsels veel waarschijnlijker zijn om aan te treffen wanneer scenario2 waar is dan wanneer scenario 1 waar zou zijn."Ook de brief van dr. [E] biedt op het eerste gezicht steun aan de verklaring van [appellante] en levert daarmee aanvullend bewijs op. Het hof is echter van oordeel dat aan de brief van dr. [E] geen doorslaggevende betekenis toekomt, nu dr. [E] het scenario van [geïntimeerde] onjuist en onvolledig weergeeft, door te vermelden dat [geïntimeerde] [appellante] in dat scenario met de elleboog heeft geraakt en door onvermeld te laten dat [appellante] in dat scenario een val heeft gemaakt en daarbij met het hoofd het nachtkastje heeft geraakt. Aldus vergelijkt [E] het scenario van [appellante] met een scenario dat niet door [geïntimeerde] is beschreven. Aan de conclusie van [E] dat het scenario van [appellante] veel waarschijnlijker is dan dat andere scenario komt dan ook weinig (en zeker geen doorslaggevende) betekenis toe.
2.18
De slotsom is dat [appellante] het door haar te leveren bewijs niet heeft geleverd. Dat betekent dat haar vordering niet toewijsbaar is. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat:3 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris als in het dictum te omschrijven.
3. De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 308,- aan verschotten en op € 2.688,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit arrest, en te vermeerderen met een bedrag van € 131,- voor nasalaris van de advocaat en € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. P. Vestering en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
10 oktober 2017.
Uitspraak 19‑04‑2016
Inhoudsindicatie
Nachtelijke schermutseling in bed tussen twee (inmiddels ex-)partners. Stelplicht en bewijslast betreffende de toedracht. Hof geeft bewijsopdracht.
Partij(en)
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.143.603/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/138600/HA ZA 13-197)
arrest van 19 april 2016
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. H.C.J. Coumou, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudend te Arnhem.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 januari 2016 hier over.
1.2
In genoemd tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie, waar partijen en hun advocaten zijn verschenen, heeft op 22 maart 2016 plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1
Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen. Deze komen op het volgende neer.
2.2
[appellante] en [geïntimeerde] hebben gedurende lange tijd een relatie met elkaar gehad. Zij hebben samengewoond. .Hun relatie is in november 2010 geëindigd.
2.3
In de nacht van 25 op 26 augustus 2009 - [appellante] en [geïntimeerde] woonden toen nog samen - heeft tussen hen een fysieke confrontatie plaatsgevonden.
2.4
Op 26 augustus heeft [appellante] haar huisarts bezocht. De huisarts heeft over dit bezoek het volgende genoteerd: "Op 26/8/2009 bezocht patiente het spreekuur met klachten na een stomp trauma aan het linker oog: pijn, misselijkheid, duizeligheid. er was een hematoom van de oogkas mediaal links en een hematoom van de neusrug. Aanvullend werd X-orbita/neusrug gemaakt: geen afwijkingen."
2.5
Uit een factuur van haar tandarts volgt dat [appellante] op 26 augustus 2009 de tandarts heeft bezocht. De tandarts heeft een tweevlaksvulling geplaatst.
2.6
[appellante] heeft op 18 september 2009 opnieuw haar huisarts geconsulteerd, die naar aanleiding van dit bezoek noteerde dat [appellante] aanhoudende klachten had, onder meer van moeite met lezen en diepte zien en het coördineren van de ogen. De huisarts verwees haar naar een oogarts en later naar een neuroloog. [appellante] heeft ook een second opinion aangevraagd bij een (oog)arts in Duitsland.
2.7
[appellante] heeft zich op 26 augustus 2009 ziekgemeld bij haar (toenmalige) werkgever.
2.8
[appellante] heeft op 8 november 2010 aangifte gedaan van mishandeling door [geïntimeerde] op verschillende momenten, waaronder in de nacht van 25 op 26 augustus 2009. Over het incident in die bewuste nacht heeft zij het volgende verklaard: "Op een gegeven moment gingen we naar bed en toen ik in bed lag wilde ik opheldering van [geïntimeerde] over het gesprek aan tafel. Ik vertelde hem wat ik ervan vond maar hij kon zich er niet in vinden. Ik was erg emotioneel en verdrietig. Opeens keerde [geïntimeerde] mij de rug toe in bed en wilde gaan slapen. Dit maakte me woedend en kwaad. Ik was hem op dat moment nodig maar hij keerde me gewoon de rug toe. Hij liet me gewoon huilen en deed er niets mee of aan. Ik werd op een gegeven moment zo boos dat ik tegen hem schreeuwde dat hij uit bed moest gaan. Ik was echt woedend en meende het. Alle woede van deze relatie kwam er toen opeens uit. Ik heb toen met mijn voeten geprobeerd hem uit bed te drukken. Hij wilde namelijk niet uit bed gaan. Opeens pakte hij mijn beide benen vast. Ik ging rechtop zitten en hij liet niet los. Hij zei dat ik moest stoppen met schreeuwen. Hij pakte mij toen als het ware in een houdgreep vast. Hij had mij vast met zijn benen en armen. Volgens mij had hij zijn benen om die van mij geslagen en zijn armen sloeg hij om mijn lichaam. Ik kon geen kant op en was enorm bang. Op een gegeven moment zag ik kans om aan zijn haren te trekken. Ik raakte hem daarbij met een nagel onder zijn oog. Hij liep toen een klein schrammetje op. Dat was niet de bedoeling maar het gebeurde gewoon in de strijd. Opeens voelde ik een klap in mijn gezicht. Ik voelde die klap tegen mijn linkeroog komen. Ik kon niet zien hoe hij me sloeg maar hij deed dat in ieder geval en wel heel hard. Ik viel van die klap half uit bed. Ik voelde iets kraken in mijn hoofd en bijna direct proefde ik bloed in mijn mond. Ik voelde ook dat er kleine stukjes van mijn tanden af waren gebroken. Ik kreeg ook een enorme pijnscheut door mijn hoofd en nek. Het bloed kwam overigens uit mijn neus. Ik werd toen ook nog duizelig en misselijk. [geïntimeerde] stopte toen en vroeg wat hij voor me kon doen. Ik heb gevraagd of hij ijs en handdoeken wilde halen. Dit deed hij ook. Ik heb de wond gekoeld en schoongemaakt en ben gaan slapen. Ik dacht dat medische zorg wel kon wachten tot de volgende morgen. Toen ik die klap had gekregen heb ik enorm hard geschreeuwd. Ik was bang dat iemand het had gehoord."
2.9
[geïntimeerde] is naar aanleiding van de aangifte door de politie als verdachte gehoord. Hij heeft toen onder meer het volgende verklaard: "Over de situatie van de nacht van 25 op 26 augustus 2009 kan ik u het volgende zeggen. Ik sliep al een paar dagen op de logeerkamer maar omdat getuige [X] kwam logeren heb ik [appellante] gevraagd of ik in ons bed kon slapen. [appellante] vond dat goed. [appellante] was heel verdrietig en we hebben een tijd liggen praten. Omstreeks 1 uur ‘s morgens ben ik gaan slapen. Om een uur of half 3 ‘s morgens kwam er een woede uitbarsting van [appellante] en zij begon met haar voeten in mijn rug te trappen. Ik heb hierop haar benen gefixeerd. Ik wilde haar stoppen en heb ook geroepen ‘stop alsjeblieft’. Toen werd het rustig en vroeg ik of het ging, toen kwam de tweede golf en sloeg [appellante] mij op mijn hoofd. Er ging een nagel langs mijn ogen, mijn huid was ook beschadigd. Ik heb hier de volgende dag ook een foto van gemaakt, toen ik me realiseerde wat er was gebeurd. Ik vond het heel bedreigend en heb in wanhoop een keer met mijn vuist achteruit gehaald. Ik voelde dat ik iets raakte. [appellante] moet hierdoor ergens tegenaan zijn geslagen. Ik kon niets zien want het gebeurde achter mij. Ik lag op mijn zij, ik had de benen van [appellante] vast en heb met mijn rechtervuist langs mijn rechteroor uitgehaald. Ik heb een tekening gemaakt van deze worsteling. Deze staat in mijn dagboek. Ik was het weekend voor deze gebeurtenis begonnen met het bijhouden van een
dagboek. Dat was in het kader van een training die ik heb gevolgd. U vertelt mij dat [appellante] heeft verteld dat zij uit bed viel en met haar hoofd tegen iets aan kwam. Zij had iets horen kraken in haar hoofd.
U vraagt mij of ik weet dat zij naar de huisarts is geweest. Ik ben daarvan inderdaad op de hoogte. Ik ben later ook wel eens mee geweest naar de huisarts. De huisarts is ook met ons in gesprek gegaan over onze relatie."
2.10
De in de hiervoor aangehaalde verklaring van [geïntimeerde] genoemde [X] heeft een schriftelijke verklaring opgesteld, waarin onder meer het volgende is vermeld: “De volgende ochtend werd ik door [geïntimeerde] gewekt. Hij had het ontbijt klaargemaakt en zei dat [appellante] nog in bed lag omdat zij erg moe was. Hoewel ik dit vreemd vond, heb ik met hem ontbeten. Hij vertelde hoe blij hij was met mijn komst en de avond daarvoor. Het bleef aan mij knagen dat [appellante] er niet was en vlak voor mijn vertrek zei ik dat ik naar boven ging om afscheid te nemen. Toen ik de deur van de slaapkamer opendeed draaide zij zich in bed van mij af. Ik moest naar mijn afspraak en zei dat ik haar zou bellen vanuit de auto. Toen ik dat deed vertelde zij mij dat [geïntimeerde] haar die nacht erg had geslagen en ze veel last van haar hoofd had. Op mijn advies is ze diezelfde dag naar de dokter gegaan. [appellante] bleef veel last van haar hoofd houden en eind oktober / begin november was zij zover dat zij met mij naar de politie ging om aangifte te doen.”
2.11
Nadat hij in november 2011 door de advocaat van [appellante] aansprakelijk was gesteld en de aansprakelijkheidsstelling bij zijn WA-verzekeraar, Achmea, had gemeld, heeft [geïntimeerde] de toedracht van het "voorval 2009", zoals hij dat beschrijft, op schrift gesteld. [geïntimeerde] heeft het volgende geschreven:Voorafgaand aan het voorval sliep ik enkele nachten op eigen initiatief in het logeerbed omdat er spanningen binnen de relatie waren. Door omstandigheden kon dit op 25 augustus niet, waarop ik mevr. [appellante] , mijn toenmalige partner, de vraag stelde of ik in mijn eigen bed (de linkerhelft van ‘het ouderlijk bed in huis’) kon slapen met nadrukkelijk de vraag of we dat beiden aankonden. Zij heeft hier zeer bewust bevestigend op geantwoord waarna we daar, naast elkaar, zijn gaan slapen.
Tijdens deze nacht, van 25 op 26 augustus 2009, viel mevr. [appellante] mij aan. Terwijl ik
sliep begon zij, achter mijn rug liggend, als een bezetene met haar benen in mijn rug te trappen. Ik slaagde erin haar benen vast te klemmen en haar in eerste instantie te kalmeren, nog steeds op mijn zij liggend en met mevr. [appellante] achter mijn rug. Er kwam echter een tweede aanvalsgolf, waarbij mevr. [appellante] met haar vuisten op mijn hoofd sloeg en met een nagel over mijn gezicht krabde. Dit voelde dicht bij mijn oog en was dermate bedreigend voor mij dat ik niet anders kon dan met mijn rechterhand langs mijn rechteroor naar achteren van mij afslaan. Er waren geen voorwerpen in de direkte nabijheid waaraan zij zich kon stoten. Zij moet echter van mijn verweer zodanig geschrokken zijn dat zij terugdeinsde en (volgens eigen zeggen) met haar hoofd tegen het nachtkastje sloeg. Het gebeurde achter mijn rug, dus dat heb ik niet gezien. Er was bij mevr. [appellante] geen uiterlijk letsel waarneembaar, maar nadat de rust in de situatie hersteld was gaf zij zelf aan dat ze zich erg pijn had gedaan. Ik heb haar vervolgens gekalmeerd en verzorgd. De toedracht van het voorval is beschreven in mijn dagboek, dat ik geheel ontstelt direct na het voorval heb bijgewerkt, en in de verklaring die ik op 9 december heb afgelegd tijdens het verhoor in verband met de aangifte van mevr. [appellante] .
De aangifte werd overigens op 9 december 2010 gedaan, meer dan een jaar na het voorval, op basis van wat mevr. [appellante] zich toen van het voorval herinnerde.
Daarentegen heb ik de dag na het voorval een brief aan mevr. [appellante] geschreven waar zij op geen enkele wijze op gereageerd heeft, en een maand later een 2e brief, die ook onbeantwoord bleef.
Het proces verbaal van het verhoor is bijgesloten als bijlage 2, met aangehecht de beide
brieven en tevens een foto van de krab-wond naast mijn oog die ik opliep tijdens de nachtelijke aanval in de rug door mevr. [appellante] ."
3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard. Zij heeft, voor zover nu van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen op 26 augustus 2009 en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellante] daardoor geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ter verzekering van verhaal van haar op € 487.000,- begrote vordering heeft [appellante] conservatoir derdenbeslag doen leggen. Aan haar vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar hard met zijn vuist op het oog te slaan, waardoor zij ernstig letsel heeft opgelopen.
3.2
[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen de vordering van [appellante] . Volgens hem is de toedracht een andere: hij is aangevallen en heeft zich verdedigd door naar achteren te slaan. Daarbij heeft hij [appellante] geraakt, waarna zij vermoedelijk is gevallen en zich heeft bezeerd. In deze context is van onrechtmatig handelen geen sprake, aldus [geïntimeerde] , die ook een beroep doet op eigen schuld bij [appellante] . Volgens [geïntimeerde] is er bovendien geen sprake van causaal verband tussen de door [appellante] gestelde klachten en het incident van 26 augustus 2009.
3.3
Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie ook had plaatsgevonden, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat [appellante] haar lezing van het incident onvoldoende had onderbouwd. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat hetgeen [appellante] in door haar ter voorbereiding op de comparitie overgelegde schetsen met toelichting over de toedracht van het incident heeft aangevoerd op wezenlijke punten verschilt van haar verklaring bij de politie. De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
4. De beoordeling van de grieven en de beoordeling
4.1
Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang meer bij een bespreking van grief 1, waarmee zij opkomt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Overigens miskent [appellante] met deze grief dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Het hof heeft dan ook niet alle door [appellante] aangehaalde feiten in de vaststelling van de feiten opgenomen.
4.2
Met de grieven 2 tot en met 4, die met elkaar samenhangen en die het hof om die reden tezamen zal bespreken, komt [appellante] op tegen (diverse aspecten van) het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is. Met deze grieven legt [appellante] de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in volle omvang aan het hof voor.
4.3
Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat vaststaat dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] in de bewuste nacht een schermutseling heeft plaatsgevonden, dat [appellante] eerst [geïntimeerde] , terwijl beiden in bed lagen tegen de rug heeft geschopt, althans met haar voeten tegen zijn rug heeft geduwd en dat [appellante] [geïntimeerde] ook aan het haar heeft getrokken, althans aan het haar heeft vastgehouden en in het gelaat heeft gekrabd. Ook staat vast dat [geïntimeerde] [appellante] met zijn vuist heeft geraakt. Ten slotte staat vast dat [appellante] zich de volgende dag tot haar huisarts heeft gewend en dat toen letsel aan haar linkeroog en neusrug is vastgesteld. Nu een andere verklaring voor dit letsel ontbreekt, acht het hof voldoende aangetoond dat dat letsel bij de schermutseling is ontstaan, óf door de aanraking met de vuist van [geïntimeerde] , óf door een val uit het bed direct daarna.
4.4
De door partijen geschetste toedracht verschilt op cruciale punten. De lezing van [appellante] komt erop neer dat zij [geïntimeerde] weliswaar het bed uit heeft willen duwen, maar dat [geïntimeerde] haar toen zo heeft vastgepakt dat zij geen kant meer uit kon. Op enig moment zaten zij en [geïntimeerde] tegenover elkaar op het bed en nadat zij, in een poging los te komen, [geïntimeerde] bij het haar had gepakt en in het gezicht had geraakt even aan de greep van [geïntimeerde] was ontkomen, heeft [geïntimeerde] haar, dus terwijl hij voor haar zat, met de rechtervuist op het linkeroog geslagen, waarna zij op het bed ten val kwam. Het hof stelt vast dat deze lezing op een enkel punt afwijkt van en wat gedetailleerder is dan hetgeen [appellante] bij de politie heeft verklaard; bij de politie heeft [appellante] verklaard dat zij niet kon zien hoe [geïntimeerde] haar sloeg, nu stelt zij dat [geïntimeerde] voor haar zat en haar met de rechtervuist sloeg.
4.5
De lezing van [geïntimeerde] komt erop neer dat, terwijl hij op zijn linkerzij in bed lag, [appellante] hem hard schopte, dat hij haar dat heeft belet door haar benen vast te pakken, dat [appellante] tot rust kwam en wat later - [geïntimeerde] lag nog steeds op zijn linkerzij - [appellante] opnieuw aanviel door hem op zijn hoofd te slaan en in het gezicht te krabben. Die tweede aanval heeft hij afgeweerd door met zijn rechtervuist naar achteren te slaan, waarbij hij [appellante] ergens - waar weet [geïntimeerde] niet, omdat het achter hem gebeurde - heeft geraakt. [appellante] is daarop ten val gekomen en heeft, naar [geïntimeerde] van de verbalisant heeft begrepen, gezegd dat zij met haar hoofd tegen het nachtkastje had gestoten.
4.6
Indien de door [appellante] gestelde toedracht komt vast te staan, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld. Hij heeft dan immers in een situatie waarin dat niet dienstig was ter bescherming van zichzelf tegen een aanval van [appellante] en waarin ook geen sprake (meer) was van door toedoen van [appellante] ontstaan controleverlies [appellante] met de vuist op het oog geslagen. Dat [appellante] daarbij (mogelijk) letsel zou oplopen was voor [geïntimeerde] te voorzien.
4.7
Indien echter uitgegaan moet worden van de door [geïntimeerde] , ten verwere tegen de stellingen van [appellante] , gestelde toedracht heeft [geïntimeerde] , ook indien [appellante] daardoor het door haar gestelde ernstige letsel heeft opgelopen niet onrechtmatig gehandeld. De slaande beweging van [geïntimeerde] is in dat geval zo zeer geprovoceerd door [appellante] en staat zo direct in verband met de door [appellante] ingezette fysieke schermutseling dat daaraan het onrechtmatige karakter ontbreekt (vgl. Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). Door zelf met de fysieke schermutselingen te beginnen, en aldus een norm te schenden die strekt ter bescherming van de lichamelijke integriteit van [geïntimeerde] , kan [appellante] zich, bij de door [geïntimeerde] geschetste toedracht, niet beroepen op bescherming tegen de inbreuk die door [geïntimeerde] is gemaakt op dezelfde norm (vgl. Hoge Raad 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219, NJ 2008, 492).
4.8
Op [appellante] rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten - de door haar aangevoerde feitelijke toedracht -, die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering.[geïntimeerde] heeft deze feiten, en daarmee de feitelijke grondslag van de vordering van [appellante] , met de door hemzelf geschetste feitelijke toedracht gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met de door haar overgelegde verklaring de door haar gestelde feiten niet (al dan niet voorshands) bewezen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
4.9
De schriftelijke verklaring van [X] bevestigt weliswaar de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar heeft geslagen, maar weerlegt nog niet de door [geïntimeerde] geschetste toedracht, die inhoudt dat hij [appellante] heeft geraakt. Voor zover [appellante] met de verklaring van [X] en met de door haar ook nog overgelegde schriftelijke verklaring van [Y] de door haar gestelde toedracht wil bewijzen, overweegt het hof dat uit de verklaringen hooguit volgt dat [geïntimeerde] geregeld agressief gedrag vertoonde. Dat betekent, nu vaststaat dat [appellante] [geïntimeerde] eerst heeft aangevallen, echter nog niet dat hij [appellante] ook op 26 augustus 2009 op het oog heeft gestompt en niet in reactie op een aanval van [appellante] in het gezicht heeft geraakt.
4.10
[appellante] heeft aangevoerd dat de door [geïntimeerde] geschetste toedracht niet juist kan zijn omdat er geen nachtkastjes naast het bed stonden. Zij kan dan ook niet met haar hoofd tegen het nachtkastje zijn gevallen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat er naast het bed tafeltjes stonden, die fungeerden als nachtkastjes. Hij heeft er ook, naar het oordeel van het hof terecht, op gewezen dat uit het proces-verbaal van politie dat zijn verklaring bevat volgt, dat de verbalisant hem heeft verteld dat [appellante] zelf heeft gezegd dat zij uit bed is gevallen en met haar hoofd ergens tegenaan kwam. De verklaring van [geïntimeerde] over de val van [appellante] uit het bed en het daarbij stoten van het hoofd, vindt dan ook steun in hetgeen de verbalisant, blijkens de eigen in het proces verbaal opgenomen verklaring van die verbalisant, van [appellante] heeft gehoord.
4.11
[appellante] heeft geen verklaringen of rapporten van deskundigen overgelegd waaruit volgt dat gelet op de aard van het op 26 augustus 2009 door de huisarts vastgestelde letsel en/of het gevolg van de houding waarin iemand zich bevindt voor de kracht die kan worden meegegeven aan een slaande beweging de door haar gestelde toedracht veel waarschijnlijker is dan de door [geïntimeerde] gestelde toedracht.
4.12
[appellante] heeft haar stellingen - in elk geval in hoger beroep - ook in het licht van de betwisting ervan door [geïntimeerde] wel voldoende onderbouwd om, overeenkomstig haar aanbod, tot bewijslevering te worden toegelaten. Het hof zal [appellante] dan ook opdragen te bewijzen dat [geïntimeerde] haar op 26 augustus 2009 terwijl zij tegenover elkaar op bed zaten met zijn vuist op het rechteroog heeft geslagen en dat zij daarbij en/of daardoor het door de huisarts op 26 augustus 2006 vastgestelde letsel heeft opgelopen.
5. De beslissingHet gerechtshof:
alvorens nader te beslissen
draagt [appellante] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] haar op 26 augustus 2009 terwijl zij tegenover elkaar op bed zaten met zijn vuist op het rechteroog heeft geslagen en dat zij daarbij en/of daardoor het door de huisarts op26 augustus 2006 vastgestelde letsel heeft opgelopen;
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellante] in dat geval het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 17 mei 2016 waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat [appellante] in dat geval overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. P. Vestering en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 april 2016.