Hof Amsterdam, 30-05-2017, nr. 200.189.642/01

gevestigd te Amsterdam,

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Harderwijk, en

3. STICHTING AANVULLINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Harderwijk,

appellanten,

advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats] , en

3. [geïntimeerde sub 3],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.C. Hoogendam te Leusden.

Appellanten worden hierna gezamenlijk de Stichtingen en ieder afzonderlijk het Pensioenfonds, het Opleidingsfonds en het Aanvullingsfonds genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk Alumont c.s. en ieder afzonderlijk Alumont, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.

De Stichtingen zijn bij dagvaarding van 6 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 7 januari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hen als eiseressen en Alumont c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens akte wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte van de zijde van de Stichtingen.

De Stichtingen hebben hun oorspronkelijke eis gewijzigd zoals aan het slot van de memorie van grieven, tevens akte wijziging c.q. vermeerdering van eis, vermeld en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – hun gewijzigde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met inbegrip van nakosten.

Alumont c.s. hebben geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Zij hebben daarbij bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.10, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn.

De Stichtingen zijn, voor zover in deze zaak van belang, belast met de inning van pensioenpremies en andere bijdragen die werkgevers op wie een verplichting tot betaling daarvan rust, aan het Pensioenfonds, het Opleidingsfonds en het Aanvullingsfonds verschuldigd zijn. Bij de bedoelde pensioenpremies gaat het om premies waarvan de verschuldigdheid voortvloeit uit de verplichtstelling tot deelneming in het Pensioenfonds krachtens de beschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waarbij de deelneming in het Pensioenfonds voor bepaalde groepen van personen verplicht is gesteld, hierna ‘de Verplichtstellingsbeschikking’, zoals geldend in de desbetreffende periode. Bij de bedoelde andere bijdragen gaat het om bijdragen die verschuldigd zijn op grond van de cao voor de bouwnijverheid, hierna ‘de cao bouw’, en de cao bedrijfstakeigen regelingen voor de bouwnijverheid, hierna ‘de cao bter’, in beide gevallen eveneens zoals geldend in de desbetreffende periode.

Alumont drijft een onderneming die zich volgens de bedrijfsomschrijving die in het handelsregister is ingeschreven, bezighoudt met ‘[v]erkoop, verhuur en montage van klim- en steigermaterialen, hangbruginstallaties en bouwbenodigdheden in de ruimste zin des woords’ en met advisering op het gebied van steigerconstructies. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn vennoten van Alumont sinds 1 juni 2007, op welke datum Alumont de onderneming heeft verworven. Van 1 juni 2007 tot en met 24 augustus 2011 heeft Alumont werknemers in loondienst gehad. Na 24 augustus 2011 is dat niet meer het geval geweest. Een uittreksel uit het handelsregister gedateerd 13 maart 2009 vermeldt dat in de onderneming acht personen werkzaam waren. Volgens het hierna te noemen rapport ‘Resultaten Veldonderzoek’ had Alumont van 1 juni 2008 tot 1 november 2008 zes werknemers in loondienst.

Cordares Diensten B.V. heeft in 2009 eerst een bureauonderzoek en vervolgens een veldonderzoek verricht naar de aard van de werkzaamheden van de onderneming van Alumont in verband met de vraag of deze valt onder de werkingssfeer van de cao bouw, de cao bter en de Verplichtstellingsbeschikking. Bij het bureauonderzoek is ervan uitgegaan dat steigermateriaal een specifiek hulpmiddel voor de bouwnijverheid is en dat daarom de conclusie gerechtvaardigd is de onderneming in te delen bij de sector bouwnijverheid. Het veldonderzoek heeft geleid tot een rapport getiteld ‘Resultaten Veldonderzoek’ en gedateerd 12 mei 2009, met als voornaamste bevindingen dat de bedrijfsomschrijving van Alumont in het handelsregister ‘niet volledig de lading van de “core business” van de onderneming [dekt]’, dat de (nagenoeg) enige activiteit die de onderneming ontplooit, de ‘[v]erhuur en opbouw/montage van steigerconstructies’ is en dat ‘de bedrijfsuitoefening in overwegende mate (tot nagenoeg geheel) bestaat uit bouwgerelateerde werkzaamheden’. Het rapport vermeldt verder, onder andere, dat de onderneming een klein kantoorpand met aansluitend een middelgrote loods heeft, dat die loods een opslagruimte voor uitsluitend (stalen) steigerelementen is en dat de onderneming over ‘een uitgebreid arsenaal aan stalen steigerelementen en een aantal (kleine) bedrijfsauto’s [beschikt]’.

Het rapport ‘Resultaten Veldonderzoek’ concludeert, verkort weergegeven, dat de werkzaamheden van de onderneming vallen onder bepaalde omschrijvingen in de cao bouw, de cao bter en de Verplichtstellingsbeschikking die de toepasselijkheid daarvan tot gevolg hebben. De Commissie Werkingssfeer, die door de partijen bij de cao bouw en de cao bter is belast met het houden van toezicht op en die namens die partijen bevoegd is om uitspraken te doen over werkingssfeeronderzoeken, heeft in overeenstemming met de genoemde conclusie op 10 november 2009 geoordeeld dat Alumont valt onder de werkingssfeer van de cao bouw, de cao bter en de Verplichtstellingsbeschikking. Alumont heeft tweemaal bezwaar gemaakt tegen dat oordeel. Bij beslissingen van 24 maart 2010 en 2 december 2010 heeft de Commissie Werkingssfeer die bezwaren ongegrond verklaard. Zij heeft Alumont met terugwerkende kracht tot 1 juni 2007 ingeschreven ter zake van haar gehoudenheid tot naleving van de cao bouw, de cao bter en de Verplichtstellingsbeschikking. De Stichtingen hebben Alumont vervolgens van 8 juli 2010 tot 22 juli 2012 pensioenpremies en andere bijdragen in rekening gebracht, zoals onder 3.1 bedoeld. Alumont heeft de desbetreffende bedragen, ook na aanmaning, onbetaald gelaten.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten vorderen de Stichtingen de hoofdelijke veroordeling van Alumont c.s. tot betaling aan hen van € 207.945,85, te vermeerderen met rente vanaf 9 juni 2015. Het genoemde bedrag bestaat uit € 135.139,56 wegens verschuldigde pensioenpremies en andere bijdragen en voor het overige uit buitengerechtelijke incassokosten, btw daarover en rente tot 9 juni 2015. Na wijziging van hun eis in hoger beroep vorderen de Stichtingen verder dat voor recht wordt verklaard, naar het hof begrijpt, dat Alumont met ingang van 1 juni 2007 onder de werkingssfeer van de cao bouw, de cao bter en de Verplichtstellingsbeschikking valt. Bij het bestreden vonnis is eerstbedoelde vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daartoe leidende overwegingen komen de Stichtingen op met vijf grieven. De grieven betogen dat Alumont, anders dan door de kantonrechter is aangenomen, onder de werkingssfeer van de genoemde regelingen valt. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Kern van de zaak is de vraag of de onderneming van Alumont werkzaamheden verricht die meebrengen dat Alumont onder de werkingssfeer valt van de cao bouw, de cao bter en de Verplichtstellingsbeschikking, alle zoals geldend in de periode waarop de ingestelde vorderingen betrekking hebben, dus vanaf 1 juni 2007. De opeenvolgende cao’s bouw en cao’s bter in die periode zijn algemeen verbindend verklaard, zodat Alumont daaraan gebonden is als zij onder de werkingssfeer ervan zou vallen, ook al is zij geen partij bij die cao’s en evenmin lid van een vereniging van werkgevers die daarbij partij is. De genoemde vraag moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen in de cao’s bouw, de cao’s bter en de Verplichtstellingsbeschikking waarop de Stichtingen hun stelling dat Alumont onder de werkingssfeer daarvan valt en, hiermee, hun vorderingen, doen steunen in samenhang met hetgeen in die regelingen voor het overige is bepaald.

Wat betreft de cao bouw en de cao bter die op 1 juni 2007 golden, te weten de cao bouw geldend van 1 april 2007 tot en met 30 juni 2009 en de cao bter geldend van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010, beroepen de Stichtingen zich in het bijzonder op de volgende bepalingen:

- artikel 89 lid 1 van de cao bouw: De bepalingen van deze CAO zijn - met inachtneming van de definities genoemd in artikel 88 en van de beperkingen omschreven in lid 4 van dit artikel - van toepassing op:

A. alle werknemers die in dienst zijn bij ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van:

a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken; (…)

d. het verlenen van diensten op bouwplaatsen;

- artikel 88 lid 15 sub b van de cao bouw: Onder “bouwwerken” zoals hiervoor bedoeld, worden verstaan respectievelijk daarmee gelijkgesteld: (…) steigerbouw;

- artikel 2 lid 1 A sub a en d en artikel 1 lid 13 sub b van de cao bter, waarvan de inhoud overeenkomt met de zojuist aangehaalde bepalingen, met dien verstande dat artikel 2 lid 1 A verwijst naar ‘de definities genoemd in artikel 1’.

Alumont c.s. hebben op hun beurt daarnaast gewezen op artikel 89 lid 4 van de cao bouw geldend op 1 juni 2007, dat als volgt luidt: Ondernemingen (nevenbedrijven werkzaam op bouwplaatsen) waarop deze overeenkomst niet van toepassing is

A. Niet als bouwbedrijf in de zin van lid 1 van dit artikel worden beschouwd ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor derden op het gebied van: (…) schilderen en afwerken.

Artikel 2 lid 4 van de cao bter geldend op 1 juni 2007 bevat een gelijkluidende bepaling.

In hoger beroep doen de Stichtingen mede een beroep op de cao bouw geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 en op de cao bouw geldend van 1 januari 2015 tot en met 31 januari 2017. Deze cao’s bevatten onder meer de volgende, in beide cao’s gelijkluidende, bepalingen:

- artikel 2 lid 1: De bepalingen van deze cao zijn van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:

a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten;

d. het verlenen van diensten op bouwplaatsen;

- artikel 1 lid 12 sub e: Onder ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ wordt verstaan respectievelijk daarmee gelijkgesteld: (…) steigerbouw zijnde monteren/construeren en demonteren van steigerelementen;

- artikel 2 lid 5: Ondernemingen waarop deze overeenkomst niet van toepassing is

De bepalingen van deze cao zijn niet van toepassing op ondernemingen, waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor derden op de hiernavolgende gebieden. De overwegende productie wordt bepaald door een vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen. (…) Schilderen en afwerken.

De artikelen 2 lid 1 sub a en d, 1 lid 15 sub e en 2 lid 5 van de cao bter geldend van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015 bevatten gelijkluidende bepalingen.

Bij de toepassing van de hierboven aangehaalde bepalingen in verband met de beantwoording van de vraag of de onderneming van Alumont werkzaamheden verricht die meebrengen dat Alumont onder de werkingssfeer van de cao bouw en de cao bter valt, moeten die bepalingen naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de betrokken cao bouw en de betrokken cao bter, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij de vaststelling van de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van de bepalingen volgt, kan onder meer acht worden geslagen op elders in de cao’s gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe uiteenlopende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Nu Alumont geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud of de formulering van de aangehaalde bepalingen, komt het bij de uitleg daarvan niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao’s bouw en de cao’s bter tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn. De hiervoor beschreven maatstaf leidt tot de volgende beoordeling.

Tussen partijen staat vast dat Alumont steigermateriaal verhuurt aan derden en dat zij de verhuurde steigerelementen ten behoeve van deze derden vervoert, opbouwt en na verloop van tijd ook weer afbreekt. Als onweersproken staat verder vast dat het hierbij voornamelijk gaat om steigers die worden gebouwd bij bestaande woonhuizen in verband met daaraan te verrichten werkzaamheden door anderen dan Alumont. Het onder 3.3 en 3.4 genoemde rapport ‘Resultaten Veldonderzoek’ vermeldt, in dit geding onbestreden, dat Alumont beschikt over ‘een uitgebreid arsenaal’ aan steigerelementen en over een middelgrote loods, die als opslagruimte daarvoor dient. Ten slotte staat vast dat Alumont aan degenen aan wie zij steigerelementen verhuurt en voor wie zij deze opbouwt en afbreekt, een ‘all-in’ huurprijs in rekening pleegt te brengen, die geen onderscheid maakt tussen een vergoeding voor de huur van de steigerelementen en een vergoeding voor de door Alumont verrichte, in de prijs begrepen, werkzaamheden ten behoeve van het vervoer, het opbouwen en het afbreken daarvan.

De hierboven beschreven feiten, tezamen en in onderlinge samenhang, wettigen de gevolgtrekking dat de onderneming van Alumont ten minste in overwegende mate is gericht op de verhuur van steigerelementen aan derden en, anders dan de Stichtingen betogen, niet op productie of dienstverlening voor derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken of bouwactiviteiten dan wel het verlenen van diensten op bouwplaatsen, in de zin van de onder 3.7 tot en met 3.9 genoemde cao’s bouw en cao’s bter. Op de eerste plaats is de verhuur van steigerelementen een noodzakelijke voorwaarde voor het opbouwen en het latere afbreken van die elementen door Alumont, zodat die werkzaamheden zowel dienstbaar als ondergeschikt zijn aan de verhuur. Op de tweede plaats strookt de fysieke inrichting van de onderneming, met haar uitgebreide arsenaal aan voor verhuur beschikbare steigerelementen en haar loods dienend voor de opslag daarvan, met de toerusting van een onderneming die in hoofdzaak op de verhuur van steigerelementen aan derden is gericht. Op de derde plaats brengt Alumont het opbouwen en afbreken van de steigerelementen niet afzonderlijk van de verhuur in rekening en blijkt evenmin anderszins dat die werkzaamheden voor Alumont een bron van inkomsten vormen die kan worden onderscheiden van haar inkomsten uit de verhuur of dat laatstbedoelde inkomsten daaraan grotendeels kunnen worden toegerekend. Die werkzaamheden maken ook hierom niet dat de onderneming als níet in overwegende mate op de verhuur van steigerelementen gericht zou moeten worden aangemerkt. Dit alles wordt niet anders doordat vier van de zes werknemers die van 1 juni 2008 tot 1 november 2008 bij Alumont in loondienst waren, volgens het rapport ‘Resultaten Veldonderzoek’ de functie van ‘steigerbouwer’ hadden en evenmin doordat de Belastingdienst Alumont voor de bepaling van de af te dragen premies werknemersverzekeringen heeft ingedeeld bij de sector bouwbedrijf.

In de cao’s bouw en de cao’s bter is ‘steigerbouw’ steeds begrepen onder de omschrijving van bouwwerken of bouwactiviteiten, in die zin dat onder die omschrijving mede steigerbouw wordt verstaan, althans daarmee wordt gelijkgesteld. Nu de onderneming van Alumont echter in overwegende mate op de verhuur van steigerelementen is gericht, waaraan de opbouw en het afbreken van steigers dienstbaar en ondergeschikt is, volgt daaruit niet dat die onderneming moet worden gerekend tot de ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie of dienstverlening voor derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken of bouwactiviteiten in de zin van de cao’s bouw en de cao’s bter. Het andersluidende betoog van de Stichtingen is dus onjuist. De Stichtingen hebben nog aangevoerd dat in de cao’s bouw en de cao’s bter ook ‘woningen’ zijn begrepen onder bouwwerken en dat, nu de door Alumont verhuurde steigers voornamelijk worden gebouwd bij bestaande woonhuizen, de onderneming bijgevolg moet worden gerekend tot de ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op het verlenen van diensten op bouwplaatsen in de zin van de cao’s bouw en de cao’s bter. Ook dit betoog miskent dat de onderneming van Alumont in overwegende mate op de verhuur van steigerelementen is gericht. De omstandigheid dat de betrokken steigers voornamelijk worden gebouwd bij bestaande woonhuizen, maakt dat niet anders, ongeacht de aanduiding van ‘woningen’ als bouwwerken in de cao’s bouw en de cao’s bter.

Op grond van het hierboven overwogene is het hof met de kantonrechter van oordeel dat Alumont niet onder de werkingssfeer van de cao bouw en de cao bter valt. Noch de medewerking van Alumont c.s. aan de totstandkoming van het rapport ‘Resultaten Veldonderzoek’, noch de onder 3.4 genoemde beslissingen van de ‘Commissie Werkingssfeer’, noch hetgeen de Stichtingen voor het overige hebben aangevoerd, kan tot een ander oordeel leiden. Ten aanzien van de beslissingen van de ‘Commissie Werkingssfeer’ verdient hierbij nog opmerking dat uit niets blijkt dat Alumont c.s. daarin hebben berust, zoals de Stichtingen hebben aangevoerd, terwijl de bevoegdheid van die commissie om uitspraken te doen over werkingssfeeronderzoeken die haar door de partijen bij de cao bouw en de cao bter is toegekend, niet verder reikt dan die cao’s en dus niet kan dwingen tot de toepassing daarvan op ondernemingen die buiten de werkingssfeer van die cao’s vallen. Bij deze stand van zaken behoeft het beroep van Alumont c.s. op de onder 3.8 en 3.9 aangehaalde uitzonderingsbepalingen, wegens gebrek aan belang, geen bespreking, daargelaten nog dat de Stichtingen de stelling van Alumont dat zij haar werkzaamheden voornamelijk verricht voor schilders, die aan dat beroep ten grondslag ligt en die ook in het rapport ‘Resultaten Veldonderzoek’ is vermeld, weliswaar hebben betwist, maar daarbij geen afdoende feiten hebben aangevoerd die maken dat Alumont niet in die stelling zou kunnen worden gevolgd. De Verplichtstellingsbeschikking, zoals in de loop van de tijd gewijzigd, kent overeenkomstige werkingssfeerbepalingen als de cao bouw en de cao bter. Uit het eerder overwogene volgt daarom dat Alumont evenmin onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking valt.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld, dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de gewijzigde eis van de Stichtingen zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de Stichtingen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af de eis van de Stichtingen zoals in hoger beroep gewijzigd;

veroordeelt de Stichtingen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Alumont c.s. begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 2.632,- voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.F. Thiessen en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.