RvS, 28-02-2024, nr. 202201726/1/R2

202201726/1/R2.

Datum uitspraak: 28 februari 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Balkbrug, gemeente Hardenberg,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 25 januari 2022 in zaak nr. 20/1923 in het geding tussen:

Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (hierna: MOB), gevestigd in Nijmegen,

en

het college van gedeputeerde staten van Overijssel.

Procesverloop

Bij besluit van 23 april 2020 heeft het college het verzoek van MOB om handhavend op te treden tegen [appellante], gevestigd aan de [locatie] in Balkbrug, afgewezen.

Bij besluit van 3 september 2020 heeft het college het door MOB daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 januari 2022 heeft de rechtbank het door MOB daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 12 oktober 2022 heeft het college het bezwaar van MOB tegen het primaire besluit opnieuw ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten met aanpassing van de motivering daarvan.

Tegen het besluit van 12 oktober 2022 heeft MOB beroep ingesteld.

[appellante] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het college, [appellante] en MOB hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, samen met de zaken met zaaknummers 202106907/1/R2 en 202203831/1/R2, op de zitting behandeld op 13 november 2023, waar het college, vertegenwoordigd door A. Lassche en mr. G. Knuttel, bijgestaan door mr. S.J. van Winzum en mr. R.D. Reinders, advocaten te Den Haag, [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. F.H. Damen, advocaat te Waalwijk, en MOB, vertegenwoordigd door mr. D. Delibes, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

Samenvatting

1.       De Afdeling doet vandaag uitspraak in drie zaken die gaan over verzoeken om handhavend optreden tegen zogenoemde PAS-melders. Dit zijn bedrijven die een melding hebben gedaan op grond van het Programma Aanpak Stikstof voor de wijziging, uitbreiding of oprichting van stikstofveroorzakende activiteiten. Deze activiteiten waren uitgezonderd van de vergunningplicht in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) op grond van het PAS en verwante wet- en regelgeving, omdat de stikstofdepositie ten gevolge van de activiteiten onder de grens- of drempelwaarde bleef van 1 mol/ha/jaar.

1.1.    Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling in de PAS-uitspraak (ECLI:NL:RVS:2019:1603) geoordeeld dat het PAS in strijd is met de Habitatrichtlijn en heeft bepaalde wet- en regelgeving daardoor onverbindend geacht. In overweging 33.2 van bovenstaande uitspraak is uiteengezet wat dit betekent voor de PAS-melders. Kort gezegd zijn de activiteiten die met toepassing van de uitzondering op de vergunningplicht zijn gerealiseerd, alsnog vergunningplichtig. Hierbij is van belang dat een meldingsbevestiging niet op een rechtsgevolg is gericht en daardoor geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

1.2.    MOB heeft verzocht om handhavend optreden tegen de activiteiten van PAS-melders, omdat deze significante effecten kunnen veroorzaken op omliggende Natura 2000-gebieden, terwijl daarvoor geen natuurvergunning is verleend. Gedeputeerde staten van Utrecht en Overijssel hebben geweigerd om handhavend op te treden omdat volgens hen sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afzien van handhavend optreden.

1.3.    Gelijktijdig aan de juridische procedures bij de rechtbank en nu bij de Afdeling, is de overheid bezig om te voorzien in een oplossing voor de PAS-melders. Daarbij is het voornemen altijd geweest om de betrokken activiteiten van de PAS-melders alsnog te legaliseren. Dit voornemen heeft vorm gekregen in artikel 1.13a van de Wnb dat op 1 juli 2021 in werking is getreden. Op grond van artikel 1.13a, tweede lid, van de Wnb stelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit zo snel mogelijk een programma vast met maatregelen om de gevolgen van de stikstofdepositie van de PAS-melders te mitigeren of compenseren. De maatregelen in het programma worden binnen drie jaar uitgevoerd na vaststelling van dat programma.

Op 28 februari 2022 is het legalisatieprogramma vastgesteld. Het legalisatieprogramma gaat uit van legalisatie van de activiteiten van

PAS-melders door het nemen van bronmaatregelen waarvan de "opbrengsten" kunnen worden ingezet voor de vergunningverlening. Het legalisatieprogramma bestaat uit zes stappen die uiteindelijk moeten leiden tot een natuurvergunning. In het legalisatieprogramma is weergegeven dat de opbrengsten van de verschillende bronmaatregelen vanaf 2022 tot 2025 beschikbaar komen om ingezet te worden voor de vergunningverlening. De laatste PAS-melders zullen volgens het legalisatieprogramma naar verwachting uiterlijk medio 2025 geïnformeerd worden over het aanvragen van de natuurvergunning.

De PAS-melders in alle drie de zaken hebben inmiddels de eerste stappen binnen het legalisatieprogramma doorlopen. Dit betekent dat zij gegevens hebben aangeleverd en die gegevens zijn geverifieerd door de bevoegde bestuursorganen.

Naast het landelijke traject trachten ook gedeputeerde staten van de betrokken provincies te voorzien in een oplossing.

1.4.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

1.5.    Het in werking treden van artikel 1.13a van de Wnb, de vaststelling van het legalisatieprogramma, de aanmelding voor deelname aan het programma, de verificatie van de gegevens door en de brief van het bevoegd gezag dat de aanmelder kan deelnemen aan het programma, zijn voor de Afdeling onvoldoende voor het aannemen van een concreet zicht op legalisatie. De bovenstaande omstandigheden voorzien in de mogelijkheid tot legalisatie, maar gelet op de nog te ondernemen verdere stappen binnen het legalisatieprogramma is nog onvoldoende aannemelijk dat de activiteiten van PAS-melders op korte termijn zullen worden gelegaliseerd.

1.6.    De Afdeling ziet echter in (1) de individuele belangen van de PAS-melders, (2) de rechtszekerheid die PAS-melders aan het PAS-regime mochten ontlenen, (3) de verschillende uitlatingen van de overheid na de PAS-uitspraak dat PAS-melders zullen worden gelegaliseerd, (4) het legalisatieprogramma dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, en (5) het feit dat het legalisatieprogramma in uitvoering is en de bedrijven daarin de mogelijke stappen hebben ondernomen, bijzondere omstandigheden die voor het college aanleiding kunnen zijn om handhavend optreden onevenredig te achten in verhouding tot het natuurbelang en tot medio 2025 af te zien van handhavend optreden. Of daadwerkelijk kan worden afgezien van handhavend optreden, kan het college echter pas beoordelen nadat het de vraag heeft beantwoord of er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang). Hiervoor is nodig dat de gevolgen van het niet handhavend optreden voor de natuur in beeld zijn en zijn afgewogen voor tenminste dezelfde periode, dus tot uiterlijk medio 2025. Aan het natuurbelang kan in die afweging tegemoet worden gekomen door het treffen van maatregelen. Als daarvoor wordt gekozen dan moeten die maatregelen ten minste gelden tot medio 2025. Wanneer die maatregelen inhouden dat bepaalde activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken stoppen, moet vaststaan dat in die periode de activiteiten die zijn betrokken in de maatregelen, niet kunnen worden hervat.

1.7.    Hetgeen hierboven uiteen is gezet, leidt in deze drie zaken tot een bevestiging van de aangevallen uitspraken. Ook komt de Afdeling in alle drie de zaken tot de conclusie dat de nadere besluiten niet overeind kunnen blijven. Tot deze conclusies komt de Afdeling, omdat individuele feiten en omstandigheden in elke zaak maken, dat het afzien van handhavend optreden onvoldoende is gemotiveerd.

De Afdeling heeft in de drie uitspraken uiteengezet dat er ruimte kan bestaan om tijdelijk af te zien van handhavend optreden tegen de PAS-melders, mits het college kan motiveren dat er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en het natuurbelang. Het is nu aan gedeputeerde staten van Utrecht en Overijssel om, met inachtneming van de uitspraken, nieuwe besluiten op bezwaar te nemen.

Overgangsrecht

2.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Voor de beoordeling van de beroepen tegen de in het procesverloop genoemde besluiten en het hoger beroep is het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van die besluiten bepalend.

Inleiding

3.       [appellante] exploiteert een biomassa installatie (hierna: bmi) aan de [locatie] in Balkbrug. Op 1 juli 2015 heeft [appellante] een melding gedaan op grond van het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS-melding) voor de exploitatie van de bmi met een maximale stikstofdepositie van 0,19 mol/ha/jaar op het Natura 2000-gebied Vecht- en Benedenreggegebied.

3.1.    MOB heeft het college verzocht om handhavend optreden tegen [appellante], omdat [appellante] activiteiten uitoefent waarvan niet is uitgesloten dat zij significante effecten kunnen hebben op omliggende Natura 2000-gebieden zonder een vergunning op grond van artikel 2.7 en 2.8 van de Wet natuurbescherming (hierna: natuurvergunning). Sinds de uitspraken van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604 (hierna: de PAS-uitspraken) is duidelijk dat een PAS-melding niet voldoende is. In die uitspraken is geoordeeld dat het PAS in strijd is met de Habitatrichtlijn en is bepaalde wet- en regelgeving daardoor onverbindend geacht.

3.2.    Het college concludeert in het besluit van 23 april 2020 dat sprake is van een overtreding, maar heeft het verzoek om handhaving afgewezen, omdat sprake is van bijzondere omstandigheden. Volgens het college bestaan de bijzondere omstandigheden uit: 1) [appellante] heeft te goeder trouw gehandeld en vertrouwd op de wettelijke mogelijkheden van de PAS-melding, 2) vergunningverlening is praktisch onmogelijk, en 3) bij [appellante] is de verwachting gewekt dat niet zal worden gehandhaafd.

Het college heeft het bezwaar van MOB tegen dat besluit op 3 september 2020 ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

4.       De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van een overtreding. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat uit de PAS-uitspraak (29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603) volgt dat activiteiten die met toepassing van een PAS-melding zijn gerealiseerd, door de onverbindendverklaring van het PAS, alsnog vergunningplichtig zijn. Volgens de rechtbank staat voor [appellante] vast dat de op basis van de PAS-meldingen gerealiseerde activiteiten stikstofdepositie veroorzaken en [appellante] daarvoor geen natuurvergunning heeft. Dit is een overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.

Nu er sprake is van een overtreding, dient het college in beginsel over te gaan tot handhaving, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Hiervan is sprake als er een concreet zicht op legalisering bestaat of het handhavend optreden zo onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hiervan behoort te worden afgezien in het concrete geval.

4.1.    De rechtbank acht het afzien van handhavend optreden op grond van evenredigheid onvoldoende gemotiveerd. Volgens de rechtbank heeft het college in het bestreden besluit niet inzichtelijk gemaakt wat of hoe groot de inbreuk is op de belangen die zijn betrokken bij de bescherming van de natuurlijke kenmerken van de betreffende Natura 2000-gebieden. Onduidelijk is wat de huidige situatie is van de te beschermen natuurwaarden en in hoeverre de instandhoudingsdoelen voor de habitattypen worden behaald en welke gevolgen de geconstateerde overtreding heeft. Reeds hierdoor heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat handhavend optreden onevenredig zou zijn.

4.2.    De rechtbank is ook ingegaan op omstandigheden van na het bestreden besluit om te bezien of de rechtsgevolgen van dat besluit in stand kunnen worden gelaten. Dat kan volgens de rechtbank niet. Hiertoe overweegt de rechtbank dat weliswaar artikel 1.13a van de Wnb in werking is getreden en het ontwerp-legalisatieprogramma ter inzage is gelegd, maar dat eerst bronmaatregelen moeten worden getroffen en voldoende stikstofruimte vrij moet komen, voordat kan worden beoordeeld of een PAS-melder een natuurvergunning kan krijgen. Het feit dat nog vele stappen moeten worden doorlopen, maakt dat de rechtbank in artikel 1.13a van de Wnb en het ontwerp-legalisatieprogramma geen concreet zicht op legalisatie ziet.

Evenmin ziet de rechtbank in artikel 1.13a, vierde lid, van de Wnb en het ontwerp-legalisatieprogramma een reden om in het kader van de evenredigheid af te zien van handhavend optreden. Weliswaar staat in het vierde lid dat binnen 3 jaren na vaststelling van het legalisatieprogramma, de maatregelen uit dat programma moeten worden uitgevoerd, maar het college heeft niet aangetoond dat het in grote mate waarschijnlijk is dat op grond van het legalisatieprogramma [appellante] binnen afzienbare tijd een natuurvergunning krijgt. Ook in de omstandigheden dat handhavend optreden ernstige financiële consequenties zou hebben voor [appellante] en dat inmiddels andere maatregelen worden genomen ter reductie van stikstof, ziet de rechtbank geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten. Het college heeft niet onderbouwd dat de betreffende maatregelen al zo effectief zijn of binnenkort worden dat handhavend optreden onevenredig zou zijn. Daarnaast laten de bovenstaande omstandigheden onverlet dat onvoldoende inzicht is verschaft in de relevante natuurbelangen.

4.3.    Wat betreft het betoog van MOB over andere schadelijke stoffen, meer specifiek zwaveldioxide, zoutzuur, waterstoffluoride en ammoniak, overweegt de rechtbank dat het college daarover ten onrechte niets heeft overwogen. Terwijl MOB in het handhavingsverzoek heeft gesteld dat ook moet worden onderzocht of de bovenstaande stoffen een significant negatief effect kunnen hebben op Natura 2000-gebieden. De enkele verwijzing naar het Activiteitenbesluit Milieubeheer is een ontoereikende weerlegging van dat onderdeel van het handhavingsverzoek volgens de rechtbank.

Ontvankelijkheid hoger beroep [appellante]

5.       De uitspraak van de rechtbank dateert van 25 januari 2022. Vast staat dat de termijn voor het instellen van hoger beroep liep tot en met 9 maart 2022. [appellante] heeft op 10 maart 2022 hoger beroep ingesteld, dit is buiten de in artikel 6:7 in samenhang gelezen met artikel 6:24 van de Awb voorgeschreven termijn van zes weken.

[appellante] betoogt dat deze overschrijding van de hoger beroepstermijn verschoonbaar is op grond van artikel 6:11 van de Awb, omdat hij in de veronderstelling was dat het college hoger beroep in zou stellen. [appellante] stelt dat tijdens een telefoongesprek van 26 januari 2022 met meneer I. Booij, werkzaam in het team juridische zaken van de provincie, hem is medegedeeld dat het college hoger beroep in zou stellen. Ook had [appellante] geen gemachtigde tot aan het einde van de hoger beroepstermijn.

5.1.    Op 30 januari 2024 heeft de grote kamer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) vier uitspraken gedaan over de verschoonbaarheid van een termijnoverschrijding (ECLI:NL:CBB:2024:31, ECLI:NL:CBB:2024:32, ECLI:NL:CBB:2024:33, ECLI:NL:CBB:2024:34).

Het feit dat [appellante] geen rechtsbijstandverlener had voorafgaand aan het instellen van hoger beroep, maakt dat de Afdeling moet bezien of [appellante] bijzondere omstandigheden heeft die maken dat de termijnoverschrijding niet aan hem kan worden toegerekend. Het enkele feit dat een medewerker bij het team juridische zaken zou hebben medegedeeld dat het college hoger beroep in zou stellen, is in dit geval geen bijzondere omstandigheid. Het betreft hier een handhavingsprocedure waarin niet vanzelfsprekend is dat het college en [appellante] hetzelfde belang hebben. Gelet hierop was het aan [appellante] zelf om een afweging te maken of hij zich kon verenigen met de uitspraak van de rechtbank of hoger beroep in wilde stellen. Nu er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van eventuele andere mee te wegen aspecten zoals de omvang van de overschrijding of de omvang van de onderneming.

Het hoger beroep van [appellante] is buiten de daarvoor geldende termijn ingesteld en de termijnoverschrijding kan worden toegerekend aan [appellante]. Dit betekent dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is.

Nader besluit

6.       Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 25 januari 2022 heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen op 12 oktober 2022. Daarin staat dat het bezwaar van MOB opnieuw ongegrond wordt verklaard.

7.       Volgens het college is niet in geschil dat sprake is van een overtreding. De activiteiten veroorzaken een stikstofdepositie van 0,13 mol/ha/jaar op het Natura 2000-gebied "Vecht en Beneden-Regge gebied" en veroorzaakt ook depositie op andere Natura 2000-gebieden. Daarnaast is geen sprake van een concreet zicht op legalisatie, want het legalisatieprogramma levert daarvoor nog onvoldoende zicht op. Het bedrijf heeft een natuurvergunning aangevraagd met gebruik van extern salderen, maar het project kan niet worden vergund omdat de provincie Overijssel, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 24 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2627) (hierna: GOL-tussenuitspraak), heeft besloten om tijdelijk te stoppen met het verlenen van natuurvergunningen op basis van extern salderen. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de beëindiging van het saldogevende bedrijf door aankoop en intrekking van de vergunning naar zijn aard ook geschikt is om ingezet te worden als instandhoudings- of passende maatregel en alleen als mitigerende maatregel kan worden betrokken in een passende beoordeling als het college onderbouwt dat het behoud van de natuurwaarden op andere wijze kan worden gerealiseerd (ook wel genoemd: additionaliteitstoets). Dat kan het college op dit moment nog niet.

Het college ziet toch af van handhavend optreden, omdat er andere bijzondere omstandigheden zijn waardoor handhavend optreden in dit geval onevenredig is. Daarbij betrekt het college dat [appellante] een natuurvergunning heeft aangevraagd en daarvoor ook productieruimte heeft gekocht van andere bedrijven. Hierdoor zijn de emissies van [appellante] feitelijk ondervangen.

Daarnaast heeft [appellante] altijd te goeder trouw gehandeld en zou handhavend optreden grote gevolgen hebben voor het bedrijf, terwijl door de overheid beloftes zijn gedaan over legalisatie van de PAS-melders.

7.1.    Over zwaveldioxide, zoutzuur en waterstoffluoride, overweegt het college dat de bmi alleen schone houtsnippers van kwaliteit A gebruikt. Hierdoor stoot de bmi geen andere schadelijke stoffen uit. Ter onderbouwing verwijst het college naar overweging 9.2 van de uitspraak van de Afdeling van 1 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1939). Wat betreft ammoniak, stelt het college dat deze stof al wordt meegenomen in AERIUS, zodat geen afzonderlijke toets hoeft plaats te vinden.

8.       Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

Nadere stukken

9.       Op 24 oktober 2023 heeft [appellante] nadere stukken ingediend. Dit betreffen de volgende stukken:

- begeleidende brief

- productie 18: verificatie PAS-melding

- productie 19: extra ammoniakrechten [locatie B]

- productie 20: extra ammoniakrechten [locatie C]

- productie 21: extra ammoniakrechten [locatie D]

- productie 22: verklaring activiteiten gestaakt [locatie C]

- productie 23: verklaring activiteiten gestaakt [locatie D]

- productie 24: Aerius-berekening extra ammoniakrechten

- productie 25: notitie stikstofemissiebeperkende maatregelen

- productie 26: rapport accountant van [appellante]

- productie 27: verklaring nadelige gevolgen Friesland Campina

- productie 28: verklaring nadelige gevolgen Dutch Potato Pro

Op 24 oktober 2023 heeft het college de volgende nadere stukken ingediend:

- nadere reactie over ontwikkelingen van na bestreden besluit en nader besluit

- bijlage 1: verificatie melding legalisatieprogramma

Op 1 november 2023 heeft [appellante] nogmaals nadere stukken ingediend.

- begeleidende brief inclusief verwijzing naar het advies van TNO van 26 april 2022: "Afbakening in de modellering van depositiebijdragen van individuele projectbijdragen (Fase 2) Versie 3"

- productie 29: expertoordeel prof. dr. A. Petersen van 22 juli 2023

Op 2 november 2023 heeft MOB een aanvullende reactie ingediend met als bijlage het persbericht van Wageningen University & Research "Natuur stikstofgevoeliger dan gedacht: kritische depositiewaarden omlaag".

9.1.    Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling kunnen ook na afloop van de beroepstermijn nadere argumenten worden aangevoerd en stukken worden ingediend ter motivering van een eerdere beroepsgrond worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde.

Bij het indienen van nadere stukken is de termijn van artikel 8:58 van de Awb van tien dagen voor de zitting van belang, maar deze termijn niet bepalend voor de vraag of het overleggen van nadere stukken in strijd is met de goede procesorde. Voor het antwoord op die vraag is namelijk doorslaggevend of een zinvolle bespreking van de stukken op de zitting kan plaatsvinden.

Strijd met de goede procesorde doet zich voor als nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken zo laat worden ingediend en/of zodanig complex of omvangrijk zijn, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren, de Afdeling wordt belemmerd in haar voorbereiding van de zitting of de goede voortgang van de procedure daardoor op een andere wijze wordt belemmerd.

9.2.    Daarnaast kunnen ook na afloop van de beroepstermijn, en, als die termijn is gegeven, na de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, nieuwe gronden worden ingediend. Deze mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. De goede procesorde laat het indienen van een nieuwe beroepsgrond niet toe als andere partijen onvoldoende op die beroepsgrond kunnen reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor op andere wijze wordt belemmerd.

9.3.    De onderstaande stukken worden buiten beschouwing gelaten, behalve voor zover zij nadere argumenten of gegevens bevatten voor eerder gegeven standpunten zoals besproken op de zitting:

- De producties 19 tot en met 29 en de begeleidende brieven van 24 oktober 2023 en 1 november 2023 van [appellante], voor zover daarin wordt ingegaan op die producties.

- Het nadere stuk van het college van 24 oktober 2023.

- Het nadere stuk van MOB, voor zover daarin wordt ingegaan op de nadere stukken van het college en [appellante] die buiten beschouwing worden gelaten, inclusief het persbericht van de WUR.

9.4.    Alhoewel alle bovenstaande stukken zijn ingediend buiten de wettelijke termijn van tien dagen, zijn de nadere stukken zodanig omvangrijk en complex dat de andere partijen daar niet adequaat op kunnen reageren voorafgaand aan de zitting of tijdens de zitting. Daarnaast bevatten de nadere stukken nieuwe gegevens, inzichten en standpunten die op zo een korte termijn niet kunnen worden voorzien van een reactie van partijen. Hierdoor is een zinvolle bespreking van de stukken niet mogelijk.

Het toelaten van bovenstaande nadere stukken in de procedure belemmert de voortgang van die procedure, omdat -gelet op de omvang en complexiteit van de stukken- de zitting had moeten worden uitgesteld om de mogelijkheid aan partijen te bieden om te reageren op de stukken.

Daarnaast wordt ook de Afdeling belemmerd in de zorgvuldige voorbereiding van een zaak wanneer partijen relatief kort voor de zitting nadere stukken indienen met omvangrijke en/of complexe nieuwe onderzoeken of nieuwe argumenten.

Reactie [appellante]

10.     [appellante] heeft een reactie gegeven op het nadere besluit. In deze reactie geeft [appellante] aan dat hij, anders dat het college, van mening is dat er wel sprake is van een concreet zicht op legalisatie.

De Afdeling merkt deze reactie aan als een schriftelijke uiteenzetting naar aanleiding van het nadere besluit, maar niet als een beroep van rechtswege. [appellante] wenst namelijk geen ander rechtsgevolg, maar richt zich alleen op de overwegingen van het college. De strekking van het nadere besluit is eenzelfde als het besluit op bezwaar van 3 september 2020. Dat volgens [appellante] ook moet worden afgezien van handhavend optreden vanwege een concreet zicht op legalisatie, kan niet leiden tot een andere uitkomst. In zoverre heeft [appellante] onvoldoende belang bij een beroep van rechtswege.

Beroep MOB

Bijzondere omstandigheden

11.     MOB betoogt dat het niet onevenredig is om handhavend op te treden. Hiertoe stelt MOB dat er geen sprake is van feitelijke mitigatie van de stikstofemissie van [appellante]. Volgens MOB kan de aankoop van ammoniakrechten in dit geval niet worden gezien als een mitigerende maatregel, omdat het behoud van de natuurwaarden niet is geborgd. MOB verwijst hierbij naar de GOL-tussenuitspraak. Dit wordt ook door het college in het nadere besluit uiteengezet. Het feit dat de natuurvergunning niet kan worden verleend, geeft al aan dat de gevolgen niet gemitigeerd worden.

MOB betoogt dat [appellante] een aanzienlijke stikstofemitterende activiteit ontplooit met 17,5 ton NOx per jaar zonder natuurvergunning. Het feit dat [appellante] hiervoor op dit moment geen natuurvergunning kan krijgen door een gebrek aan stikstofruimte, mag niet worden afgeschoven op de natuur.

Over de andere argumenten van het college (legalisatie inspanningen, financiële gevolgen, goede trouw en beloftes vanuit de overheid) verwijst MOB naar de beroepsprocedure waarin deze argumenten al zijn beoordeeld door de rechtbank. MOB kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank.

11.1.  Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

11.2.  De Afdeling ziet in (1) de individuele belangen van de PAS-melders, (2) de rechtszekerheid die PAS-melders aan het PAS-regime mochten ontlenen, (3) de verschillende uitlatingen van de overheid na de PAS-uitspraak dat PAS-melders zullen worden gelegaliseerd, (4) het legalisatieprogramma dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, en (5) het feit dat het legalisatieprogramma in uitvoering is en de bedrijven daarin de mogelijke stappen hebben ondernomen, bijzondere omstandigheden die voor het college aanleiding kunnen zijn om handhavend optreden onevenredig te achten in verhouding tot het natuurbelang en tot medio 2025 af te zien van handhavend optreden. Of daadwerkelijk kan worden afgezien van handhavend optreden, kan het college echter pas beoordelen nadat het de vraag heeft beantwoord of er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang). Hiervoor is nodig dat de gevolgen van het niet handhavend optreden voor de natuur in beeld zijn en zijn afgewogen voor tenminste dezelfde periode, dus tot uiterlijk medio 2025. Aan het natuurbelang kan in die afweging tegemoet worden gekomen door het treffen van maatregelen. Als daarvoor wordt gekozen dan moeten die maatregelen ten minste gelden tot medio 2025. Wanneer die maatregelen inhouden dat bepaalde activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken stoppen, moet vaststaan dat in die periode de activiteiten die zijn betrokken in de maatregelen, niet kunnen worden hervat.

11.3.  In dit geval betekent het bovenstaande het volgende. Het college zou aanleiding kunnen zien om wegens bijzondere omstandigheden af te zien van handhavend optreden vanwege de individuele belangen van [appellante], de rechtszekerheid en het legalisatietraject zoals geschetst onder 1.3, tot uiterlijk 2025. De belangen van [appellante] bestaan uit het feit dat hij in goed vertrouwen heeft gehandeld en geen verwijt kan worden gemaakt dat hij zonder natuurvergunning de bmi heeft opgericht. De rechtszekerheid betekent dat [appellante] ervan mocht uitgaan dat hij door de PAS-melding rechtmatig de bmi mocht exploiteren en door berichtgeving er vanuit mocht gaan dat niet handhavend zou worden opgetreden. Voor het legalisatietraject is van belang dat het legalisatieprogramma ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, het legalisatieprogramma in uitvoering is en [appellante] de daarin aan de orde zijnde stappen heeft ondernomen. [appellante] heeft de terzake benodigde gegevens overgelegd en deze zijn geverifieerd door het bevoegde gezag.

11.4.  [appellante] heeft getracht aan het natuurbelang tegemoet te komen door tussen 2020 en 2022 de ammoniakrechten van bepaalde agrarische bedrijven te kopen waardoor bij die bedrijven de stikstofveroorzakende activiteiten worden beëindigd. Volgens het college leiden de activiteiten van [appellante] - door de aanschaf van de ammoniakrechten - niet tot een toename van stikstofdepositie op alle hexagonen. Hiermee is het natuurbelang voldoende afgewogen volgens het college.

De Afdeling volgt dit standpunt van het college niet. Weliswaar heeft het college het natuurbelang voor de periode dat het legalisatieprogramma wordt uitgevoerd afgewogen, maar daarbij heeft het ten onrechte niet inzichtelijk gemaakt dat die stikstofveroorzakende activiteiten zijn beëindigd en beëindigd blijven voor diezelfde periode. Hiervoor is vereist dat het college zich ervan vergewist dat de vergunningen voor de stikstofveroorzakende activiteiten zijn ingetrokken. Gelet hierop heeft het college onvoldoende gemotiveerd dat tijdens het afzien van handhavend optreden tot medio 2025 de stikstofveroorzakende activiteiten die worden ingezet als maatregel, zijn beëindigd en niet kunnen worden hervat.

11.5.  Wat betreft de additionaliteitstoets heeft het college op de zitting toegelicht dat de keuze is gemaakt om tijdelijk geen natuurvergunningen te verlenen op basis van extern salderen, omdat het college bezig is te bepalen welke maatregelen zullen worden genomen om de natuur te herstellen en wordt gewerkt aan de onderbouwing van die maatregelen. Volgens het college heeft het de ruimte om te bezien welke maatregelen wel en welke niet worden ingezet voor natuurherstel. Voor het college staat vast dat de door [appellante] aangekochte productieruimte niet zal worden gebruikt als passende of instandhoudingsmaatregel, maar het college werkt nog aan een onderbouwing vanuit het additionaliteitsvereiste. Om deze reden acht het college het aanvaardbaar om de aangekochte productieruimte als onderbouwing te gebruiken in de afweging om af te zien van handhavend optreden totdat de activiteiten van [appellante] kunnen worden gelegaliseerd.

11.6.  Het additionaliteitsvereiste zoals uiteengezet in overweging 30.4 van de GOL-tussenuitspraak geldt voor het betrekken van aangekocht saldo (extern salderen) in een passende beoordeling ten behoeve van vergunningverlening. Een vergunning is een toestemming om een project uit te voeren. In dit geval wordt de beëindiging van stikstofveroorzakende activiteiten echter niet ingezet om een toestemming te verlenen, maar als onderbouwing dat - ondanks dat sprake is van een overtreding - handhavend optreden in dit geval niet evenredig is. Er is dan ook, anders dan in het vergunningentraject, geen sprake van externe saldering. Daarom is niet vereist dat het college onderzoekt of de maatregel ook als passende- of instandhoudingsmaatregel kan worden ingezet.

11.7.  Gelet op het bovenstaande heeft het college onvoldoende gemotiveerd dat er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang). Gelet hierop slaagt het betoog van MOB dat de gevolgen voor het natuurbelang onvoldoende zijn gemotiveerd in de afweging.

Andere schadelijke stoffen

12.     MOB heeft mede verzocht om handhaving voor andere schadelijke stoffen die significante effecten kunnen hebben op Natura 2000-gebieden. Dit is niet meegenomen in de besluiten van 23 april 2020 en 3 september 2020. Dit heeft MOB aangevoerd in beroep bij de rechtbank en de rechtbank heeft op basis van die beroepsgrond een gebrek geconstateerd. Dit gebrek heeft het college willen herstellen in het nadere besluit op bezwaar van 12 oktober 2022. Anders dan door het college en [appellante] betoogd, maakt het enkele feit dat MOB in een nader stuk aangeeft dat het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet is hersteld, niet dat het een nieuwe beroepsgrond is.

Over het betoog van MOB overweegt de Afdeling dat onder 7.1 staat dat in het nadere besluit wel ingegaan is op de andere schadelijke stoffen en dat tot de conclusie wordt gekomen dat -vanwege het gebruik van schone houtsnippers - geen andere schadelijke stoffen vrijkomen. Op de zitting heeft [appellante] aangegeven dat in de milieutoestemming is voorgeschreven dat deze schone houtsnippers moeten worden gebruikt. Gelet hierop volgt de Afdeling de enkele stelling van MOB dat in het nadere besluit niet is nagegaan of er andere schadelijke stoffen vrijkomen, niet.

Conclusie beroep MOB

13.     Het beroep van MOB is gegrond, zodat het nadere besluit van 12 oktober 2022 moet worden vernietigd.

14.     De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het college op te dragen om, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen en zal daartoe een termijn stellen.

15.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep van [appellante] niet-ontvankelijk;

II.       verklaart het beroep van Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 12 oktober 2022 gegrond;

III.      vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 12 oktober 2022;

IV.      draagt het college van gedeputeerde staten van Overijssel op om binnen 16 weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

V.       veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Overijssel tot vergoeding van bij Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1312,50,- geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, mr. J. Hoekstra en mr. G.T.J.M Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Pistoor, griffier.

w.g. Ten Veen

voorzitter

w.g. Pistoor

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2024

932