HR, 10-06-2025, nr. 23/04117

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 20 mei 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 23 oktober 2023 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1 en 2 "de eendaadse samenloop (gelet op de overeenkomstige strekking) van: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld” en “als bestuurder van een rechtspersoon, tijdens het faillissement van de rechtspersoon en/of voor het faillissement van de rechtspersoon indien dit is gevolgd, opzettelijk niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt" en 4. “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrokken heeft”, veroordeeld tot 22 maanden gevangenisstraf.1.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Uit de vaststellingen van het hof komt het volgende naar voren. De verdachte was de enige bestuurder van zowel de rechtspersoon [A] B.V. als de rechtspersoon Stichting [B] . [A] B.V. is failliet verklaard bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 januari 2015 en Stichting [B] bij vonnis van dezelfde rechtbank van 21 maart 2017. Feiten 1 en 2 houden in dat de verdachte als bestuurder van Stichting [B] niet heeft voldaan aan zijn wettelijke administratieverplichtingen. De verdachte heeft ergens rond juni 2016 de administratie van de Stichting [B] laten vernietigen en al eerder werd geen administratie meer gevoerd. Feit 4 houdt in dat de verdachte als bestuurder van [A] B.V. voorafgaand aan het faillissement goederen aan de boedel heeft onttrokken. De verdachte zou de boeken van [A] B.V. middels zogenaamde memoriaalboekingen hebben ‘opgeschoond’. Door deze memoriaalboekingen zijn de vorderingen van [A] B.V. op zowel de verdachte in privé als op de Stichting [B] boekhoudkundig weggepoetst en daarmee zijn de oorspronkelijke vorderingen verhuld.

Schuldeisers van de Stichting [B] waren [A] B.V. en [schuldeiser 2] , de verhuurder van het voormalige pand van de stichting, waarmee een geschil bestond over verschuldigde huur. De belangrijkste schuldeiser van [A] B.V. was [C] B.V. De rechtbank heeft de verdachte wat betreft feit 4 partieel vrijgesproken, namelijk voor zover aan de verdachte ook ten laste was gelegd het verhullen van de vordering van [C] in de boekhouding van [A] B.V. Aan die vrijspraak heeft de rechtbank ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat dat er feitelijk geen geldbedragen buiten het bereik van de curator zijn gebracht omdat de vordering vastlag bij [C] zelf en deze vordering ook voldoende bekend was. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dit tegen de partiële vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde is gericht.

Het eerste middel bevat klachten tegen het bewezenverklaarde opzet van de verdachte op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers (feit 1) dan wel op het niet voldoen aan de administratieverplichtingen (feit 2). Het tweede en derde middel keren zich tegen de bewezenverklaring van feit 4 wat betreft het opzet, de bewezenverklaarde periode en het gebruik van enkele bewijsmiddelen. Het vierde middel gaat over de strafmotivering en het vijfde over de overschrijding van de inzendtermijn doordat de stukken van het geding niet tijdig door het hof zijn ingezonden.

Zoals gezegd, komt het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder feit 1 en 2 tenlastegelegde.

De bewezenverklaring en bewijsoverwegingen

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016 in Nederland als bestuurder van de rechtspersoon Stichting [B] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 maart 2017 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar – zakelijk weergegeven – geen volledige en deugdelijke administratie gevoerd en niet (geheel) bewaard, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en volledig konden worden gekend.

2. hij als bestuurder van de rechtspersoon Stichting [B] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 maart 2017 in staat van faillissement is verklaard, tijdens en/of voor het faillissement van voornoemde rechtspersoon, in de periode van 1 juli 2016 tot en met 24 augustus 2017 in Nederland opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen, te weten artikel 10, eerste lid, van Boek 2 het Burgerlijk Wetboek, tot het voeren van een administratie, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar - zakelijk weergegeven - geen volledige en/of deugdelijke administratie gevoerd, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en volledig konden worden gekend en de afhandeling van het faillissement werd bemoeilijkt.”

Het hof heeft in het bestreden arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen. Deze bewijsoverweging houdt voor zover van belang in (met weglating van voetnoten):

Verweren van de verdediging

De verdediging heeft in de eerste plaats vrijspraak bepleit van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat

(…)

b. (specifiek ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde) hij de gedragingen niet heeft verricht ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ nu nergens uit valt af te leiden dat hij de administratie heeft weggemaakt met als doel het bemoeilijken van de afwikkeling van het faillissement en de verdachte een faillissement bovendien niet zag aankomen.

Het hof overweegt als volgt.

Beoordeling van het hof (feiten 1 en 2).

Het hof stelt voorop dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij de administratie van Stichting [B] in 2016 heeft vernietigd rondom het faillissement van [D] B.V. na het eindigen van het huurcontract van de loods aan [a-straat] te [plaats] . De administratie van Stichting [B] bevond zich tot dat moment in die loods. Bij eerdere gelegenheden heeft de verdachte verder verklaard dat hij zich ervan bewust was dat er een bewaarplicht voor de duur van 7 jaar bestaat ten aanzien van de administratie.

Deze verklaring van de verdachte vindt steun in de verklaring van getuige [getuige] , inhoudende dat de administratie van [B] vanaf 2013/2014 was opgeslagen in de loods aan de [a-straat] te [plaats] , dat de huur van deze loods liep tot de datum van het faillissement van [D] B.V. en dat [betrokkene 4] de loods heeft leeggehaald. [D] B.V. is op 14 juni 2016 failliet verklaard.

Uit de verklaringen van [getuige] en de verdachte leidt het hof af dat [getuige] gedurende de actieve jaren van Stichting [B] (tot in 2012) voor de verdachte een - naar het hof aanneemt - deugdelijke boekhouding van Stichting [B] heeft gevoerd. De verdachte heeft op 27 maart 2017 verklaard dat dit de laatste vijf (inactieve) jaren niet meer is gedaan. Stichting [B] bestond echter ook na 2012 nog voort en huurde tot eind 2014 nog een loods aan de [a-straat] te [plaats] , ontving daarvan facturen, en had ook schuldeisers ( [schuldeiser 2] en gemeentelijke belastingen aldus de verdachte in zijn antwoorden in de inventarisatielijst op 27 maart 2017). Dit betekent dat de verdachte als bestuurder van de Stichting na 2012 tot datum faillissement heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren overeenkomstig de artikelen 2:10, eerste lid, en 3:15i, eerste lid, BW. Voorts blijkt uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen dat de verdachte rond 14 juni 2016 de wél gevoerde en bewaarde (fysieke) administratie van Stichting [B] heeft laten vernietigen en de curator geen enkel administratief bescheid heeft overhandigd.

Het hof stelt gelet hierop vast dat:

- Met betrekking tot feit 1: dat de verdachte in de tenlastegelegde periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016 niet heeft voldaan aan de op hem - als bestuurder van Stichting [B] - rustende plicht als bedoeld in artikel 2:10, eerste lid, en 3:15i, eerste lid, BW tot het voeren van een administratie en het bewaren van de administratie van Stichting [B] (dat laatste na de vernietiging daarvan);

- Met betrekking tot feit 2: dat de verdachte ook vanaf 1 juli 2016 niet heeft voldaan aan de op hem - als bestuurder van Stichting [B] - rustende wettelijke plicht tot het voeren van een deugdelijke administratie (en wel tot aan de datum van het faillissement van Stichting [B] ).

Het onder b) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging - inhoudende dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde niet heeft verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers - wordt door het hof eveneens verworpen. De zinsnede "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers" vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet ten minste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging ten minste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen (of geen fatsoenlijke) administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij - behoudens contra-indicaties - heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.

In de onderhavige strafzaak heeft de verdachte in de eerder vermelde inventarisatielijst opgegeven dat Stichting [B] niet over activa beschikte. De Stichting zou al sinds 2010 niet meer over financiële middelen beschikken, aldus de verdachte in een mail aan curator De Bruijn van 21 november 2016. In diezelfde lijst heeft de verdachte opgegeven dat er crediteuren waren, te weten ‘ [schuldeiser 2] ’ en ‘Gemeentelijke belastingen’, terwijl de verdachte wist dat er grote schulden waren aan [A] B.V. die veel geld in de Stichting had gepompt, zonder dat daar inkomsten tegenover stonden.

Uit voormelde feiten en omstandigheden leidt het hof dan ook af dat de verdachte geen administratie heeft gevoerd en bewaard in de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016, terwijl hij wist dat Stichting [B] geen activa had, geen activiteiten (meer) ontplooide en grote schulden had waaronder een schuldeiser [schuldeiser 2] , die al lang op betaling aandrong. Bij gebrek aan enige tegenindicatie kan het dan ook niet anders dan dat de verdachte in die periode wist dat het faillissement aanstaande was. Door desondanks geen deugdelijke administratie te voeren en niet te voldoen aan zijn verplichtingen tot het bewaren van de gevoerde administratie heeft de verdachte naar het oordeel van het hof zonder meer gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij waarschijnlijk van de curator had gehoord dat Gemeentelijke belastingen een van de crediteuren was, acht het hof onaannemelijk; daarvoor bevinden zich in het dossier geen aanwijzingen.

Resumé ten aanzien van feiten 1 en 2

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het tot vrijspraak van feiten 1 en 2 strekkende verweer in al zijn onderdelen.”

De door het hof gebezigde bewijsmiddelen zijn weergegeven in de uitspraak van het hof, die is gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:GHSHE:2023:3605.

Nadere duiding van de tenlastelegging

Het middel betwist ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde dat de verdachte opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde betwist het middel dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie.

De onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten hebben in wezen betrekking op dezelfde feitelijke gedraging van de verdachte, namelijk het (als bestuurder van de rechtspersoon) niet voeren en/of bewaren van een deugdelijk administratie van Stichting [B] . In verband met een wijziging in de strafbaarstelling die de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude2.op 1 juli 2016 met zich bracht, is deze gedraging in de tenlastelegging opgeknipt in twee afzonderlijke feiten. De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op art. 343 Sr (oud)3.en heeft betrekking op de gedragingen van de verdachte voorafgaand aan de wijziging van de strafbaarstelling, te weten de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016. De bewezenverklaring van feit 2 is toegesneden op het huidige art. 344a Sr en heeft betrekking op de gedragingen van de verdachte na de wijziging in de strafbaarstelling, te weten de periode van 1 juli 2016 tot en met 24 augustus 2016.4.

Voordat ik toekom aan de bespreking van het middel, ga ik eerst in op het relevante juridisch kader van het onder 1 tenlastegelegde en vervolgens op het juridisch kader van het onder 2 tenlastegelegde.

Juridisch kader voor het onder 1 tenlastegelegde

De bewezenverklaring van feit 1 is zoals gezegd toegesneden op art. 343 Sr (oud). Dit artikel luidde ten tijde van het onder 1 tenlastegelegde voor zover van belang:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(…)

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

De in art. 343 (oud) Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Niet behoeft te komen vast te staan dat de rechten van de schuldeisers ten gevolge van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort.5.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is art. 343 (oud) Sr regelmatig aan de orde geweest. Niet zelden heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof vernietigd dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers doordat hij (als bestuurder van een rechtspersoon) verantwoordelijk was voor de administratie van de rechtspersoon en die administratie niet aan de wettelijke eisen voldeed. In dit verband kan gewezen worden op een zaak die tot driemaal toe aan de Hoge Raad werd voorgelegd. De Hoge Raad boog zich voor het eerst over deze zaak in een arrest van 16 februari 2010.6.De verdachte werd vervolgd wegens art. 343 (oud) Sr. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen hielden slechts in dat de boekhouding die de verdachte als bestuurder van een stichting aan de curator had overgelegd, uit niet meer bestond dan uit een zeer slecht bijgehouden (klad)kasadministratie. Over de (aanmerkelijk kans op) benadeling van schuldeisers en over de kennis van de verdachte daarover, zei het arrest niets. De Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaring voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon” niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen.

De zaak ging terug naar het hof en het hof veroordeelde de verdachte opnieuw wegens overtreding van art. 343 (oud) Sr. Het hof had nu zijn oordeel dat de verdachte had gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers mede gegrond op de omstandigheden dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de stichting en van de tekortkomingen in de administratie van deze stichting, alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold was om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie “een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting”. De Hoge Raad casseerde in zijn arrest van 14 januari 20147.opnieuw en nam daarbij als eerste in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en ten tweede dat de overwegingen van het hof de mogelijkheid open hadden gelaten dat de verdachte – indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust was. Dat de eerste door de Hoge Raad genoemde omstandigheid gepaard ging met het bestaan van financiële problemen was kennelijk onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Bij de tweede door de Hoge Raad genoemde omstandigheid zal hebben meegespeeld dat volgens het hof de verdachte van de aanmerkelijke kans had geweten of behoren te weten, wat met een bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans moeilijk verenigbaar is.

Voor de derde en laatste keer oordeelde de Hoge Raad over de zaak in een arrest van 14 maart 2017.8.Het hof was wederom tot een bewezenverklaring gekomen. De bewijsvoering hield dit keer onder meer in dat de rechtspersoon waarvan de verdachte bestuurder en penningmeester was over een ondeugdelijke administratie beschikte, dat de verdachte hiervan wist en dat de verdachte wist dat een faillissement dreigde en onafwendbaar was, maar desondanks geen maatregelen had genomen om de bedrijfsadministratie op orde te krijgen. Daaraan had het hof de gevolgtrekking verbonden dat vanaf het moment dat de stichting op een faillissement afstevende een aanmerkelijke kans bestond dat het nalaten een deugdelijke administratie te voeren tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Het hof zette daarbij de beperkingen uiteen die de curator in een faillissement ervaart als een deugdelijke administratie ontbreekt. Door toen, terwijl de verdachte van deze aanmerkelijke kans wist, desondanks geen maatregelen te treffen, had hij naar het oordeel van het hof de aanmerkelijke kans op benadeling van de rechten van schuldeisers aanvaard. De uitspraak bleef in cassatie in stand.

Met dezelfde overweging als in het onder 3.11 genoemde arrest uit 2014 kon volgens de Hoge Raad de bewezenverklaring geen standhouden in HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166. In de zaak had het hof over de aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten van de schuldeisers overwogen dat de curator slechts de beschikking had over spaarzame fragmenten van de administratie van de door de verdachte gedreven onderneming, waardoor de curator geen adequaat beeld heeft kunnen krijgen van de bezittingen van de boedel. Dit sluit aan bij het hiervoor onder 3.12 genoemde arrest, waarin het hof ook had uiteengezet dat de curator door het ontbreken van een goede administratie in zijn werkzaamheden zou worden belemmerd. De Hoge Raad herhaalde desalniettemin dat dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doet ontstaan. Het verschil met het arrest uit 2017 lijkt daarin te zitten dat niet is vastgesteld dat een faillissement op handen is, zodat de benadeling van de schuldeisers als gevolg van de gebrekkige administratie (nog) niet in zicht is. Als het gaat om de aanvaarding van de aanmerkelijke kans betrok het hof in zijn overwegingen dat de verdachte niet lang voor het faillissement twee ondernemingen – paulianeus – had geprobeerd over te dragen aan zijn zoon. Deze omstandigheid houdt echter niet zonder meer verband met de gevoerde administratie, zodat het geen verbazing hoeft te wekken dat de Hoge Raad oordeelde dat de deze overweging van het hof de mogelijkheid openliet dat de verdachte zich van de aanmerkelijke kans niet bewust is geweest.

Wederom met dezelfde overwegingen van de Hoge Raad kon de bewezenverklaring niet in stand blijven in een arrest van 21 september 2021. Daarin had de verdachte een onderneming overgenomen en was hij bestuurder geworden van die onderneming in ruil voor € 5.000,-. Het hof overwoog dat de verdachte wist dat de onderneming schulden had en dat hij zich niet heeft verdiept in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming. Onder deze omstandigheden had de verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat binnen de onderneming ‑ waarvoor de verdachte als bestuurder verantwoordelijk was - criminele activiteiten zouden worden ontplooid, waaronder de ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk.9.

Uit deze rechtspraak volgt dat uit het enkele feit dat de administratie van de rechtspersoon niet aan de wettelijke eisen voldoet, niet kan worden afgeleid dat de verdachte die daarvoor verantwoordelijk was, handelde ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. Het niet of onvoldoende voeren of bewaren van een administratie doet immers nog niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers ontstaan. Daarvoor moet eerst duidelijk zijn op welke wijze de gebrekkige administratie die benadeling veroorzaakt. Bovendien moet de kans op die benadeling wel aanmerkelijk en dus niet louter theoretisch zijn. Van een dergelijke aanmerkelijk kans kan bijvoorbeeld sprake zijn in het geval een faillissement op handen is. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet dient de verdachte zich van al deze elementen bewust te zijn en daarnaast moet komen vast te staan dat hij deze kans (bewust) heeft aanvaard. Dit laatste kan eventueel worden afgeleid uit het gegeven dat de verdachte ondanks deze kennis en de op hem (als bestuurder) rustende wettelijke plicht, geen maatregelen heeft genomen om de administratie te verbeteren.

Juridisch kader voor het onder 2 tenlastegelegde

De bewezenverklaring van feit 2 is toegesneden op art. 344a Sr. Dit artikel luidt voor zover van belang:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

(…)

2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:

(…)

2° hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.”

Voor een bewezenverklaring van dit feit is, anders dan ten aanzien van het oude art. 343 Sr (oud), niet vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van die schuldeisers. Voor een bewezenverklaring van art. 344a Sr wordt vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op het niet voldoen aan de wettelijke verplichting tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers.10.Het opzet van de verdachte hoeft daarnaast niet te zijn gericht op de bemoeilijking van de afhandeling van het faillissement.11.Die bemoeilijking zal wel moeten worden bewezen.

Bespreking van het middel

In de onderhavige zaak houdt de bewijsvoering van het hof ten aanzien van feit 1 en 2 in dat de verdachte geen administratie heeft gevoerd en bewaard in de periode vanaf 2012 tot aan het faillissement. De wel gevoerde administratie heeft de verdachte rond 14 juni 2016 laten vernietigen. Het hof heeft vastgesteld dat de administratie van Stichting [B] vanaf 2013/2014 was opgeslagen in een loods. Het hof heeft verder vastgesteld dat de verdachte heeft verklaard dat de laatste vijf (inactieve) jaren (ik begrijp: na 2012) geen deugdelijke boekhouding meer is gevoerd, terwijl Stichting [B] ook na 2012 nog voortbestond en tot eind 2014 een loods in [plaats] huurde. Stichting [B] ontving in verband met de huur van de loods nog facturen en de stichting had schuldeisers ( [schuldeiser 2] en de gemeentelijke belastingen). Uit deze feiten en omstandigheden heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte als bestuurder van Stichtging [B] ook na 2012 tot aan het faillissement heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren. Zie ik het goed, dan wordt die vaststelling in cassatie ook niet bestreden.

Wat het opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers betreft, sluit het hof in zijn vooropstelling van het juridisch kader nauw aan bij het hiervoor onder 3.12 besproken arrest HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat Stichting [B] geen activa had, geen activiteiten meer ontplooide en grote schulden had, waaronder een schuldeiser [schuldeiser 2] die al lang op betaling aandrong. Het hierop gebaseerde oordeel dat “niet anders kan dan dat de verdachte (…) wist dat het faillissement aanstaande was”, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat de door [schuldeiser 2] ingediende vorderingen pas in 2017 door de rechter zijn toegewezen. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte heeft verklaard dat [schuldeiser 2] reeds in het eerste of tweede kwartaal van 2012 heeft gesteld dat er nog een geldig huurcontract was.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld en kunnen oordelen dat de verdachte door desondanks geen deugdelijke administratie te voeren en niet te voldoen aan zijn verplichtingen tot het bewaren van de gevoerde administratie, heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor zover in het middel wordt ingegaan op de wetenschap van de verdachte ten tijde van het vernietigen van de administratie, geldt dat het hof zich in zijn overwegingen en vaststellingen niet tot dit moment heeft beperkt en dit, gelet op het juridische kader, ook heeft mogen doen. Dat betekent dat het middel faalt voor zover het betrekking heeft op het onder 1 bewezenverklaarde feit.

Het middel faalt ook voor zover het betrekking heeft op het onder 2 bewezenverklaarde feit. Het hof heeft uit de bewijsvoering kunnen afleiden dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan het voeren en bewaren van een deugdelijke administratie van Stichting [B] . Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de verklaring van de verdachte volgt dat hij geen administratie meer heeft gevoerd wegens inactiviteit van de stichting en dat hij de wel gevoerde administratie rond 14 juni 2016 heeft laten vernietigen. Daarbij is de bewezenverklaring van de periode van 1 juli 2016 tot en met 24 augustus 2017 in feit 2 niet in strijd met de vaststelling van het hof dat de verdachte zijn wettelijke plicht tot administratie niet is nagekomen tot aan het faillissement van Stichting [B] op 21 maart 2017, aangezien die laatste datum in de bewezenverklaarde periode valt.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel komt op tegen het onder 4 bewezenverklaarde feit en bevat de klacht dat het hof het verweer dat een ander, te weten [betrokkene 1] op eigen initiatief heeft gehandeld bij het afboeken van vordering van [A] B.V. op Stichting [B] en de privérekening van de verdachte, op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden heeft verworpen. Ook de verwerping van het verweer dat bij de verdachte voorwaardelijk opzet ontbrak, schiet volgens het middel tekort.

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat:

“hij in of omstreeks de maand april 2012 in Nederland als bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 januari 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrokken heeft, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar - zakelijk weergegeven - enig goed, te weten geldbedragen middels correctieboekingen in de administratie van [A] B.V. per 31 december 2011 op boekstuknummer [0001] afgeboekt en/of doen afboeken van vorderingen van [A] B.V. op de aan verdachte gelieerde Stichting [B] en verdachte, [verdachte] , in privé, zulks zonder dat hier een zakelijke verantwoording bestond/tegenover stond en die geldbedragen voornoemd aldus buiten het bereik en beheer van de curator zijn gesteld en/of gehouden.”

De raadsman van de verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig overgelegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden voor zover van belang in (met weglating van voetnoten):

(…)

Een stukje achtergrond

In de periode van de doorgevoerde memoriaalboekingen, en in de vele maanden die hieraan voorafgingen, hadden cliënt [betrokkene 1] gesprekken over de boekhoudkundige situatie. Deze boekhouding was ‘achterstallig’ en bevatte allerlei posten die wellicht geactualiseerd diende te worden. [verdachte] was onder andere met de belastingdienst in gesprek over het feit dat hij een stevige rekening-courant schuld had bij [A] , terwijl hij op zijn beurt nooit formeel iets van ‘fees’ gebeurd had. Dit moest allemaal worden geformaliseerd. Er was in die periode ook al discussie over de schuld aan [C] , maar deze discussie speelde helemaal geen zelfstandige rol om te willen opschonen. In feite was het gewoonweg chaotisch en kon het mogelijk anders. Daarvoor was [betrokkene 1] aangenomen; hij moest bezien hoe de realiteit binnen de regelen der kunst kon worden vervat in de stukken.

Hierover vonden gesprekken plaats. Er zijn volgens cliënt mogelijkheden besproken. Voor de mogelijkheid om iets ten aanzien van de schulden van [A] aan [C] te veranderen was medewerking van [C] benodigd en die was er niet.

Cliënt is stellig over het feit dat het in die periode waarbinnen de memoriaalboekingen blijken te zijn doorgevoerd slechts bij plannenmakerij is gebleven. Er is geen moment geweest waarop is gezegd: "voer het maar allemaal door”. Dat is ergens ook wel logisch dat dit laatste niet is geroepen: wat zou [A] er immers aan hebben? Er veranderd niets aan de realiteit en er is niet voldaan aan de vereisten om het door te voeren. Het zou dus geen nut dienen, illegaal zijn en bij eerste aanblikt te zien zijn.

Laten we vanuit dit vertrekpunt maar eens kijken naar de feiten als gaat om het doorvoeren van de memoriaalboekingen.

De feiten als het gaat om het doorvoeren van de boekingen

Er bestaat geen discussie over wie ze feitelijk heeft doorgevoerd. Dat was [getuige] . Dit was man aan de Exact knoppen die zelf ook heeft aangegeven dat hij de memoriaalboekingen heeft doorgevoerd:

"Er waren in de loop der jaren zoveel rekening-couranten gecreëerd met onder andere [B] en [verdachte] privé en leningen, welke [A] had verstrekt aan verschillende partijen, die uiteindelijk oninbaar zijn en dus een vertekend beeld gaven, dat deze weggeboekt moesten worden. Dit gold ook voor de schulden die [A] had aan met name [C] . Hierover werd mij door [betrokkene 1] gezegd dat er een overeenkomst was gesloten tussen [A] en [C] en een deel van de schulden weggeboekt moest worden. Ik heb deze overeenkomst nooit gezien. Dat wegboeken deed ik in opdracht van [betrokkene 1] het lijkt me dat hij dit wel met [verdachte] besproken had."

Voor nu is van belang vast te stellen dat [getuige] dus doorvoerde.

Dan de vraag in opdracht van wie?

Ook daarover is hij duidelijk. Dat was in opdracht van [betrokkene 1] . Hij veronderstelt logischerwijze wel dat het met cliënt besproken zal zijn, maar daarvan heeft hij klaarblijkelijk geen kennis. Daarop zal uiteraard nog worden teruggekomen. Hier is daarnaast van belang om vast te stellen dat cliënt zich volgens deze [getuige] niet met dit soort zaken bemoeid:

“Ik kreeg de boekingen door van [betrokkene 1] en toen die weg was van [betrokkene 2] . [verdachte] bemoeide zich er ten opzichte van mij helemaal niet mee.”

Ook vertelt hij over het opvolgen van het ogenschijnlijk vreemde bevel:

"Ik heb alleen gedaan wat [betrokkene 1] me vroeg. Ik weet dat je niet zomaar een agiostorting kunt boeken maar [betrokkene 1] vertelde me dat hij iets geregeld had met [C] en ik mag gezien zijn functie en ervaring ervan uitgaan dat hetgeen hij mij liet doen klopte."

[getuige] deed het dus. In opdracht van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] vertelde daarbij blijkbaar onwaarheden door aan te geven dat er iets geregeld zou zijn met [C] . Dat is uiteraard van belang. Hij vertelt dus bewust onwaarheden aan [getuige] om het doorgevoerd te krijgen.

Dan nog de min of meer hamvraag of [betrokkene 1] dit dan op eigen initiatief deed of in samenspraak met cliënt. Hier wordt het wat minder eenvoudig om de feiten vast te stellen.

(…)

Conclusie ten aanzien van het bewijs voor het plegen/medeplegen

Met het beschikbare bewijs kan in ieder geval niet tot de conclusie worden gekomen dat cliënt de memoriaalboekingen zelf heeft doorgevoerd. Daar is geen enkel bewijs voor. Voor het aansturen van [getuige] evenmin. Volgens [getuige] was daarvan allerminst sprake. Voor het aansturen van [betrokkene 1] is evenmin overtuigend bewijs aanwezig. [betrokkene 1] is als bron om verschillende redenen waardeloos: hij verklaart sterk inconsistent en onlogisch en heeft bovendien een zweem van onbetrouwbaarheid om zich heen. Ook op andere wijze kan niet worden vastgesteld dat cliënt hem wel degelijk zou hebben aangestuurd. Tenslotte zou het helemaal niet logisch zijn dat cliënt volstrekt evident onjuiste boekingen effectief laat doorvoeren. Het zou hem onmogelijk dienen,

Voor enig bewijs om tot het medeplegen te komen van de boekingen kan om voorgaande reden geen sprake zijn. Een reden om van functioneel daderschap uit te gaan is er evenmin. Enig bewijs om aan te nemen dat cliënt dit gedrag of vergelijkbaar gedrag aanvaarde, is er immers niet.

→ De verdediging stelt zich op het grond van dit gegeven op het standpunt dat voor feit 4 dient te worden vrijgesproken.

Ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers?

Als van alle verweten mutaties op een manier zou zijn vast te stellen dat cliënt ze heeft doorgevoerd, om welke reden dan ook, komt de vraag op of er door cliënt in dat geval bewust de aanmerkelijke kans is aanvaard dat schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld.

Is deze kans aanmerkelijk?

Heeft cliënt deze kans aanvaard?

Vastgesteld kan worden dat [A] onmogelijk kon voldoen aan de vordering van schuldeiser [C] . Dat was - achteraf bezien - de enige schuldeiser, zo begreep ik van cliënt. Deze [C] die bovenop het verhaal zat kon onmogelijk worden benadeeld door de gewraakte memoriaalboekingen.

Op welke wijze wel gesproken kan worden van een aanmerkelijke kans op benadeling van wie wordt op basis van het beschikbare dossier niet duidelijk. Er is in eerste aanleg volstaan met de algemene redenering dat het wegboeken van vorderingen op [B] en [verdachte] in privé iets buiten het beheer van de curator heeft gebracht en dat-hij de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers hierdoor klaarblijkelijk heeft aanvaard. Welke schuldeiser op welke wijze hiervan nadeel zou kunnen ondervinden, is de verdediging nooit duidelijk geworden.”

Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen (met weglating van voetnoten):

Verweren van de verdediging

De verdediging heeft voorts vrijspraak bepleit van het onder 4 tenlastegelegde. Daartoe is - kort weergegeven - aangevoerd dat:

c) de verweten memoriaalboeking(en) zijn doorgevoerd door [getuige] in opdracht van [betrokkene 1] die handelde op eigen initiatief;

d) de verdachte niet heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers omdat - achteraf bezien - volgens de verdachte [C] de enige schuldeiser was en bovendien zeer actief bezig was met verhaal op de verdachte, waardoor deze onmogelijk kon worden benadeeld door de gewraakte. memoriaalboekingen. Welke schuldeiser op welke wijze hiervan nadeel zou kunnen ondervinden, is de verdediging nooit duidelijk geworden.

Het onder c) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging - inhoudende dat de memoriaalboekingen zijn doorgevoerd door [getuige] in opdracht van [betrokkene 1] zonder aansturing door de verdachte - is in strijd met de bewijsmiddelen. Zo heeft de verdachte zelf verklaard dat hij deze heeft doorgevoerd (p. 337). Dat dit zou zijn gebeurd op advies van [betrokkene 1] doet daaraan niet af. Het was de verdachte die [betrokkene 1] de opdracht gaf tot het zodanig opschonen van de balansen dat de rekening-courantposities tussen [A] B.V. en Stichting [B] en tussen [A] B.V. en [verdachte] in privé zouden verdwijnen op de balansen. Het is de verdachte die vervolgens het voorstel dat [betrokkene 1] daarop kennelijk heeft gedaan, heeft doorgevoerd.

Het onder d) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van. de verdediging - inhoudende dat de verdachte niet heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V. - wordt door het hof verworpen.

Het hof is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte - vanaf het moment dat hij eind maart 2012 de brief van [C] heeft ontvangen - heeft geweten dat een faillissement van [A] B.V. onvermijdelijk c.q. onafwendbaar was, gelet op het feit dat [A] B.V. nauwelijks over middelen beschikte, er sprake was van verschillende crediteuren en het feit dat [C] zou overgaan tot het opeisen van een (zeer) omvangrijke vordering. Het hof verwijst hiervoor ook naar hetgeen curator School dienaangaande heeft opgemerkt (p. 99).

Desondanks heeft de verdachte door de bewezenverklaarde memoriaalboekingen onder boekstuknummer [0001] een ‘opschoning’ doen plaatsvinden waarmee hij vorderingen van [A] B.V. - op zowel de verdachte in privé als op Stichting [B] - boekhoudkundig heeft weggepoetst en daarmee die oorspronkelijke vorderingen heeft verhuld. Deze vorderingen heeft de verdachte aldus buiten het bereik van de te benoemen curator (en daarmee van de boedel/de gezamenlijke schuldeisers) gebracht op een moment dat ten minste een aanmerkelijke kans bestond dat een faillissement (met een tekort) zou volgen en dat de schuldeisers in dat latere faillissement door deze gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, welke aanmerkelijke kans door de verdachte (gelet op zijn voormelde wetenschap en de aard van de handelingen) toen ook bewust is aanvaard.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte zonder meer heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers. Welke schuldeiser op welke wijze hiervan nadeel had kunnen ondervinden, hoeft niet te worden vastgesteld. Op het moment van de faillietverklaring was sprake van een voltooid bakbreukdelict in de zin van artikel 343, aanhef en onder 1, Sr oud. Het is vervolgens te danken aan het door de curator ingestelde onderzoek door [E] dat deze tot de boedel behorende vorderingen alsnog zichtbaar zijn geworden en onder het bereik en beheer van de curator zijn gekomen. Daarmee is de aanmerkelijke kans op benadeling uiteindelijk afgewend, wat niet afdoet aan de reeds eerder vervulde strafbaarheid van het handelen.

Dat uiteindelijk zowel Stichting [B] als de verdachte in privé (tot dusverre) geen verhaal boden, is niet van belang. Ten tijde van de gedraging was daarop (het bieden van verhaal) in ieder geval een aanmerkelijke kans. Immers, de curator heeft in het faillissement van Stichting [B] en in het faillissement van de verdachte privé (uitgesproken op 3 maart 2015) vanwege het ontbreken van een deugdelijke administratie dienaangaande zijn werk niet kunnen doen nu de verdachte niet alleen de administratie van Stichting [B] heeft vernietigd, maar ook in zijn persoonlijke faillissement nauwelijks tot geen administratie heeft bewaard. Hierdoor kon de curator niet nagaan of Stichting [B] vorderingen had op bijvoorbeeld de verdachte (nu Stichting [B] feitelijk alleen diende om de hobby van haar bestuurder, de verdachte, te bekostigen en zelf geen of nauwelijks inkomsten genereerde) en of de verdachte daadwerkelijk geen verhaal bood. In dit kader is het ook van belang te melden dat de advocaat van [C] in zijn brief van 13 juni 2018 aan het Openbaar Ministerie schrijft dat [verdachte] zijn bankrekening bleek te hebben leeggehaald toen [C] na augustus 2012 daarop conservatoir beslag wilde leggen (p. 371). Bovendien vermoedde de curator in het faillissement van de verdachte privé dat de verdachte aandelen OIM en opties had onttrokken aan de boedel (p. 109).

Resumé ten aanzien van feit 4

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het tot vrijspraak van feit 4 strekkende verweer in al zijn onderdelen.”

Deze overwegingen van het hof berusten onder andere op de volgende twee bewijsmiddelen, waaronder het bewijsmiddel waar het hof naar verwijst met de aanduiding “p. 337”:

“15. Een schriftelijk bescheid, te weten een ‘gespreksverslag bespreking d.d. 27 september 2016 tussen [verdachte] , mr. R. van der Pas, mr. H.J. School en mr. C.A.M. de Bruijn (DOC-001-13, dossierpagina 333 tot en met 339), voor zover inhoudende pag. 337 - 338] onder meer zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

[dossierpagina 334]Op de vragen van mr. De Bruijn en mr. School verklaart [verdachte] :

[dossierpagina 337]U geeft aan dat de rapportage van [E] inmiddels definitief is.

De memoriaalboekingen die in de balans vanaf eind 2011 zijn doorgevoerd, zijn op advies van [betrokkene 1] gedaan. [betrokkene 1] zal misschien niet zelf de cijfers ingetoetst hebben. Dat zal hij iemand anders hebben laten doen. Maar het advies kwam van hem. Daar had ik hem ook voor ingehuurd. Ik heb zijn adviezen opgevolgd.

U overhandigt me een overzicht uit het rapport van [E] . In dit overzicht heeft [E] de memoriaalboekingen die in 2011 zijn opgenomen en waardoor de balans werd "opgeschoond" weer weg gelaten. Hierdoor zijn een aantal posten, weer opnieuw opgenomen.

[dossierpagina 338]Uit dit overzicht blijkt dat ik persoonlijk een schuld heb aan [A] van in totaal € 3,9 miljoen. Dat bedrag kan wel kloppen. Maar ik merk op dat ik nooit salaris heb opgenomen in [A] . Ik nam gewoon in rekening-courant geld op uit [A] of liet [A] mijn persoonlijke kosten betalen. Er zijn nooit afspraken gemaakt over mijn salaris. Ik heb vanaf dag 1, dat wil zeggen vanaf de oprichting van [A] in 2003, geleefd uit [A] . Ik zag [A] als 100% eigendom. U vraagt me hoe ik dacht die enorme schuld ooit terug te betalen aan [A] . Ik heb er nooit over nagedacht om die schuld terug te betalen.

U houdt me voor dat volgens het overzicht van [E] , [A] een vordering heeft op Stichting [B] van € 5.420.877,--. Helaas leverden de (financiële) investeringen niets op. Stichting [B] is inmiddels ontbonden. Er was voor de geleende gelden verder geen juridische grondslag. Er zijn door [A] geen zekerheden bedongen of afspraken gemaakt. [A] betaalde gewoon aan de stichting.

Nogmaals, in die tijd zag ik het zo dat [A] en vennootschappen als deze, stichting [B] en ikzelf allemaal één geheel waren. Ik dacht er eenvoudigweg niet aan dat deze bedragen nog een keer terug zouden moeten worden betaald.

16. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 26 juni 2018 (V-001-01, dossierpagina’s 74 tot en met 84), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

[dossierpagina 76]Ik had dagelijks contact met [betrokkene 5] over investeringen etc. Het verbaasde me dan ook dat de relatie in december 2011 van de een op de andere dag verbroken was. Rond 20 maart 2012 werd officieel bekend gemaakt dat [betrokkene 5] zich terugtrok uit [C] en enkele dagen later ontving ik een brief van [F] waarin alle leningen van [betrokkene 5] werden opgeëist. Vanaf dat moment volgden verschillende procedures met [C]

(…)

[dossierpagina 77]Met betrekking tot [A] kan ik u zeggen dat het afboeken van de vorderingen en schulden ten laste c.q. ten gunste van de agioreserve van [A] voor mij een puur boekhoudkundige ingreep is geweest. Ik heb met [betrokkene 1] meerdere gesprekken gevoerd over de voorgestelde correctieboekingen. [betrokkene 1] zei me dat gezien [A] geen middelen had, dit de beste manier was om schoon schip te maken. [betrokkene 1] overigens een register accountant, vertelde me dat door de voorgestelde correctieboekingen een stuk balansopschoning plaatsvond. Waarschijnlijk heeft [betrokkene 1] aan [getuige] , de administrateur, de opdracht gegeven deze boekingen te verwerken in Exact. Deze bevoegdheid had [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid als mijn financiële man. Het was zijn functie [getuige] aan te sturen voor wat betreft de boekhouding.

[dossierpagina 78]De administratie van [B] werd gedaan door [getuige] . Hij deed dit vanuit het kantoor van [B] in [plaats] . De administratie werd door hem gedaan.

(…)

Opmerking verbalisanten: Per einde boekjaar 201 I heeft in de administratie van [A] B.V. een memoriaalboeking plaatsgevonden waarbij het saldo van de rekeningcourant met Stichting [B] , werd afgeboekt, waarna [A] B.V., volgens haar eigen administratie, niets meer te vorderen had op Stichting [B] . Waarom vond deze afboeking plaats?

Antwoord gehoorde: Het was een voorstel van meneer de RA [registeraccountant].

[dossierpagina 81]

Opmerking verbalisanten: Op hetzelfde moment dat de afboeking ten aanzien van de Stichting [B] plaatsvond, vonden ook memorialboekingen plaats ten aanzien van een aantal grootboekrekeningen betreffende de vordering die [A] B.V. had op u in privé. Het gaat dan onder ander voornamelijk over de leningen aan u en over de rekening courant met u. Met deze memoriaal boekingen werden de vorderingen die [A] B.V. had op u afgeboekt naar nul. Waarom vond deze afboeking plaats?

Antwoord gehoorde: De rekeningcourant positie tussen [A] en mij is ontstaan door privé-opnamen en privébetalingen ten gunste van mij. Ik heb ook nooit inkomsten uit [A] genoten.

[dossierpagina 82]Vraag Verbalisanten: Vanaf wanneer was u duidelijk dat [C] werk ging maken met het terug krijgen van de aan [A] geleende of verstrekte bedragen?

Antwoord gehoorde: In maart 2012, toen kreeg ik die brief/e-mail van [F] .

Opmerking verbalisanten: U heeft het over een brief van 23 maart 2012 van [betrokkene 3] van [F] , advocaat van [C] , gericht aan [A] en aan u, waarmee zij de terugbetaling verlangen van alle leningen en rente. De afboeking van de leningen van [C] heeft een maand later plaatsgevonden, april 2012. Heeft het een met het ander te maken?

Antwoord gehoord: In principe zou je dat wel kunnen zeggen, want [betrokkene 1] .stelde dat wanneer [C] mij persoonlijk aansprakelijk stelde voor de leningen, we op de voorgestelde wijze de balans op zouden kunnen schonen.”

Voor zover het middel beoogt te klagen dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte zelf, dat wil zeggen persoonlijk, de gewraakte memoriaalboekingen heeft doorgevoerd, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers bewezenverklaard dat de verdachte niet persoonlijk, maar in zijn functie van “bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V.” de betreffende geldbedragen heeft “afgeboekt en/of doen afboeken”. De overweging van het hof dat “de verdachte (…) het voorstel dat [betrokkene 1] (…) heeft gedaan, heeft doorgevoerd” moet tegen die achtergrond worden begrepen.

Wat betreft het verweer dat [betrokkene 1] zou hebben gehandeld op eigen initiatief, heeft het hof geoordeeld dat dit door de bewijsmiddelen wordt weerlegd. Uit deze bewijsmiddelen, zoals deels hiervoor weergegeven, volgt dat de verdachte [betrokkene 1] had ingehuurd om hem te adviseren over de balans, dat [betrokkene 1] onder andere heeft geadviseerd om de memoriaalboekingen door te voeren, dat de verdachte meerdere malen met [betrokkene 1] heeft gesproken over de voorgestelde correctieboekingen en dat hij de adviezen van [betrokkene 1] heeft opgevolgd. Verder acht de verdachte het waarschijnlijk dat [betrokkene 1] de opdracht aan [getuige] heeft verstrekt om de boekingen te verwerken. De hierop gebaseerde verwerping van het verweer dat [betrokkene 1] heeft gehandeld zonder aansturing van de verdachte, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk.12.

Ten slotte keert de steller van het middel zich tegen de verwerping van het verweer dat bij de verdachte het voorwaardelijk opzet op de benadeling van de schuldeisers ontbrak. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof onder de bewijsmiddelen ook de verklaring van de verdachte heeft opgenomen dat hij er nooit aan heeft gedachte dat de afgeboekte vorderingen van [A] B.V. op de Stichting [B] en op hemzelf in privé, zouden moeten worden betaald. Ook deze klacht treft geen doel. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de opvatting van de verdachte dat de vorderingen niet zouden worden betaald of ingevorderd in de situatie dat de verdachte zelf het beheer voerde over de rechtspersonen, niet eraan in de weg staat dat de verdachte in de situatie dat een faillissement van [A] B.V. onvermijdelijk was, zich ervan bewust was dat alsnog tot invordering van deze vorderingen zou worden overgegaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de erkenning van de verdachte dat sprake was van een schuld aan [A] B.V., te weten een rekening-courantverhouding, en op de erkenning dat de doorgevoerde boekingen verband hielden met de vordering tot terugbetaling van de leningen van [C] B.V. aan [A] B.V.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde feit in de bewijsvoering het boekstuknummer [0002] als bewijsmiddel heeft opgenomen, terwijl de verdachte van deze memoriaalboeking is vrijgesproken door de rechtbank en deze overboeking niet meer aan het oordeel van het hof was onderworpen.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak over de omvang van het beroep als volgt overwogen:

“Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte (partieel) vrijgesproken van het onder 4 tenlastegelegde onttrekken van goederen uit de boedel van [A] B.V. door het - middels correctieboekingen - afboeken van geldbedragen op vorderingen van [C] op [A] .

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen deze partiële vrijspraak door de rechtbank. Gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering, staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.”

Het middel neemt als uitgangspunt dat boekstuknummer [0002] alleen betrekking heeft op het afboeken van geldbedragen op de leningen van [C] B.V. Het hof heeft over de reikwijdte van dit boekstuk geen vaststellingen gedaan, maar ook als dit uitgangspunt wordt aanvaard, kan het middel niet slagen.

In de bewijsoverwegingen van het hof wordt de afboeking op de leningen van [C] B.V. niet aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegd. De bewijsmiddelen zien evenmin op deze leningen als zodanig. Wel wordt boekstuknummer [0002] op enkele plekken genoemd als een bewijsmiddel betrekking heeft op zowel de correctieboekingen voor de leningen van [A] B.V. aan Stichting [B] en aan de verdachte in privé, als op de leningen van [C] B.V. aan [A] B.V. Voor zover dan al gezegd zou kunnen worden dat hiermee niet-redengevende onderdelen van bewijsmiddelen zijn opgenomen, staat dat hier - gelet op de bewijsvoering als geheel - aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg.13.

Het middel faalt.

Het vierde middel bevat de klacht dat het hof bij het opleggen van de straf het verbazingscriterium heeft geschonden, waardoor de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.

De officier van justitie heeft voor de oorspronkelijke vier tenlastegelegde feiten gevorderd een gevangenisstraf op te leggen van dertig maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, ontzetting uit de uitoefening van een beroep voor de duur van drie jaar en publicatie van de rechterlijke uitspraak. Na gedeeltelijke vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde (zie hiervoor onder 2.2 en 5.2) en een veroordeling voor alle feiten voor het overige, heeft de rechtbank een taakstraf opgelegd van 220 uren en een gevangenisstraf van drie maanden geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

In hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd het vonnis van de rechtbank te bevestigen met uitzondering van de straf en een gevangenisstraf gevorderd van 28 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Na een vrijspraak van het onder 3 en van een gedeelte van het onder 1 tenlastegelegde en na een veroordeling voor de feiten 1 (voor het overige), 2 en 4, heeft het hof een gevangenisstraf opgelegd van 22 maanden. Het hof heeft dit als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is in de eerste plaats bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - het niet voldoen aan de uit hoofde van de artikelen 10, eerste lid, van Boek 2 en 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek op hem als bestuurder van Stichting [B] rustende verplichtingen tot het voeren en/of bewaren van de administratie van Stichting [B] in de periode van 21 maart 2016 tot en met 24 augustus 2017 [feiten 1 en 2).

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude blijkt het navolgende:

“Een strafbaarstelling van het niet naleven van de administratieve verplichtingen vervult een sleutelpositie bij de bestrijding van faillissementsfraude. Het voorschrift gaat laakbaar handelen tegen dat een adequate afhandeling van het faillissement frustreert en biedt daarnaast een aangrijpingspunt om de gang van zaken rond een faillissement te kunnen onderzoeken en mogelijke fraudepraktijken bloot te leggen."

Daarmee is de administratie van een gefailleerde rechtspersoon eigenlijk dé kenbron om de rechten en plichten daarvan in brede zin te kennen. De curator is afhankelijk van een deugdelijke administratie om te kunnen reconstrueren wat er is gebeurd, vast te stellen welke oorzaken er zijn geweest voor het faillissement, welke crediteuren er zijn, en welke middelen tot de boedel behoren om over de crediteuren te kunnen verdelen. Bovendien dient deze administratie ook als basis voor onderzoek naar eventuele paulianeuze handelingen, vorderingen op grond van onrechtmatige daad ex artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, en het mogelijk aansprakelijk stellen van bestuurders.

Zonder een deugdelijke administratie wordt het de curator onmogelijk gemaakt om zijn maatschappelijke rol ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren optimaal te vervullen. Dit veroorzaakt niet alleen financiële schade voor de schuldeisers in het faillissement van Stichting [B] , maar daarmee wordt ook schade toegebracht aan het vertrouwen dat een goed functionerend handelsverkeer vereist, namelijk dat schulden worden voldaan.

Ten laste van de verdachte is daarnaast bewezenverklaard dat hij als bestuurder van [A] B.V., bewust de aanmerkelijk kans aanvaardend dat hierdoor de schuldeisers van [A] B.V. in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld, voor de intreding van het faillissement, enig goed aan de boedel heeft onttrokken door - middels memoriaalboekingen - vorderingen, van [A] op zowel Stichting [B] als op de verdachte in privé, af te boeken (feit 4).

Het hof rekent het de verdachte gelet op het vorenstaande dan ook zeer ernstig aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard. Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 juli 2023, betreffende het justitiële verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk is veroordeeld op enkele oude veroordelingen in het buitenland na.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting is hieromtrent gebleken dat de verdachte leeft van een bijstandsuitkering en niet in staat is te werken gelet op medische omstandigheden.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin de ernst van het bewezenverklaarde onvoldoende tot uitdrukking komt.

Het hof is van oordeel dat, in het bijzonder gelet op de aard en ernst van het. bewezenverklaarde, in verband met een juiste normhandhaving en vanuit het perspectief van vergelding en speciale preventie, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Bij de strafoplegging heeft het hof - voor wat betreft feit 1 - rekening gehouden met het strafmaximum zoals dat is vervat in het huidige artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht, nu het als bestuurder niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans in dat artikel wordt gesanctioneerd en wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. De feiten 1 en 2 zullen door het hof worden beschouwd als één strafbaar feit.

Redelijke termijn

Ten slotte heeft het hof geconstateerd dat de redelijke termijn is overschreden.

(…)

Aldus is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep van (in totaal) bijna 7 maanden waarvoor géén rechtvaardiging bestaat.

Zonder overschrijding van de redelijke termijn zou het hof een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend hebben geacht. Gelet echter op voormelde overschrijding van de redelijke termijn, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden passend en geboden. Anders dan door de advocaat-generaal gevorderd ziet het hof geen aanleiding om een gedeelte daarvan voorwaardelijk op te leggen.”

Het verbazingscriterium, waarop de steller van het middel een beroep doet, houdt in dat een aanvullende motivering is vereist als de straf, tegen de achtergrond van de bewezenverklaarde feiten en de ter terechtzitting naar voren gekomen feiten en omstandigheden anders verbazing zou oproepen.14.Daarvan kan onder omstandigheden sprake zijn als de straf in grote mate afwijkt van de vordering van het openbaar ministerie15.of van de door de rechtbank opgelegde straf.16.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het verbazing wekt dat het hof een aanzienlijk zwaardere straf heeft opgelegd, terwijl het hof ook nog eens minder feiten bewezen heeft verklaard en rekening houdt met een aantal andere factoren zoals het ‘blanco’ strafblad van de verdachte, diens persoonlijke omstandigheden, de schending van de redelijke termijn en het lagere strafmaximum van art. 344a Sr.

Uit (de toelichting op) het middel kan ik niet afleiden of de steller van het middel de straf vergelijkt met de vordering van de advocaat-generaal dan wel met de door de rechtbank opgelegde straf. Uit de hiervoor weergegeven strafmotivering volgt echter dat het hof uitgebreid en expliciet heeft gemotiveerd waarom het tot een zwaardere straf is gekomen dan de advocaat-generaal. De kern van die motivering is het belang van de overtreden normen en het daarmee verbonden belang van de normhandhaving. Met deze uitleg verklaart het hof ook waarom het tot een hogere straf komt dan de rechtbank. Ik acht deze motivering niet onbegrijpelijk of ontoereikend.

Het middel faalt.

Het vijfde middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden.

Het cassatieberoep is ingesteld op 23 oktober 2023. De stukken van het geding zijn op 6 september 2024 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening. Aldus komt deze zaak in aanmerking voor strafvermindering.

De middelen 1 tot en met 4 falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Middel 5 slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG