Rb. Overijssel, 25-10-2016, nr. C/08/177904

De vordering van Siemens c.s. strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Altrex zal bevelen om direct na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van Siemens c.s. ten aanzien van het softwareprogramma FemapTM te staken en gestaakt te houden;

II. zal bevelen dat binnen twee werkdagen na dit vonnis de illegale versie van de Software aan Siemens c.s. dan wel aan een door Siemens c.s. in te schakelen derde ter vernietiging wordt afgegeven, waarbij de gegevensdrager zoals genoemd in het proces-verbaal van beslaglegging die zich thans in bewaring onder de gerechtelijke bewaarder bevindt, binnen vijf werkdagen na vernietiging van de Software zal worden geretourneerd, althans dat de rechtbank in goede justitie een voorziening zal treffen;

III. zal bevelen dat een door Siemens c.s. aan te wijzen en door Altrex te betalen registeraccountant, die het recht zal hebben om anderen in te schakelen, niet zijnde werknemers of personen die anderszins gelieerd zijn aan Siemens c.s., om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de volledige illegale versie van de Software op kosten van Altrex te (doen) vernietigen onder toezicht van een door Siemens c.s. goedgekeurde deurwaarder, dan wel automatiseringsdeskundige, alsmede binnen 48 uur na deze vernietiging een proces-verbaal van constatering van de vernietiging aan de advocaat van Siemens c.s. toe te zenden;

IV. Altrex zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Siemens c.s. te vergoeden de volledige door Siemens c.s. geleden schade, door betaling aan Siemens c.s. van:

a. € 111.060 ter zake van gederfde licentievergoeding;

b. € 24.574 ter zake van gemiste onderhoudsvergoeding over 2015;

c. € 33.318 dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag ter zake van waardevermindering van auteursrechten van Siemens c.s. door de inbreuk;

d. € 5.000 ter zake van vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 4 juni 2015, althans 22 september 2015 althans 20 oktober 2015;

V. Altrex zal veroordelen tot betaling aan Siemens c.s. van een dwangsom van € 10.000 voor iedere overtreding, of gedeeltelijke overtreding, per dag, voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen dat Altrex in strijd handelt met de bevelen genoemd in de petita onder I en IV, althans een zodanige dwangsom als de rechtbank geraden acht;

VI. Altrex zal veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten in de zin van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Aan deze vordering heeft Siemens c.s. - samengevat - het navolgende ten grondslag gelegd.

De Software betreft een werk in de zin van de Auteurswet (Aw). Het draagt een eigen, oorspronkelijk karakter en heeft het persoonlijk stempel van de maker. Verveelvoudiging van de Software is derhalve slechts toegestaan indien daartoe toestemming van Siemens c.s. is verkregen. Altrex, althans haar ondergeschikte, heeft een kopie van de Software geïnstalleerd en gebruikt op haar computers en derhalve verveelvoudigd in de zin van artikel 45i Aw, zonder dat zij daarvoor toestemming had. De licenties die zij had, hadden immers betrekking op (i) een deel van (ii) een oudere versie van de Software. Siemens c.s. lijdt als gevolg van deze inbreuk schade, c.q. heeft schade geleden. Altrex is hiervoor op grond van artikel 6:170 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk. De schade dient aan de hand van artikel 27 en 27a Aw te worden vastgesteld en bestaat uit:

Het meest verstrekkende verweer van Altrex is dat geen inbreuk is gemaakt omdat de Software auteursrechtelijke bescherming ontbeert.

De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 10, aanhef en onder 12 Aw noemt expliciet computerprogramma’s als werk. Vaste jurisprudentie is dat een werk auteursrechtelijke bescherming ten deel valt indien het “een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt.”1.Tegen de achtergrond van richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991, vervangen door de richtlijn 2009/24EG van 23 april 2009 (verder: de “Softwarerichtlijn”) geldt dat een computerprogramma krachtens de Softwarerichtlijn bescherming verdient “wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is” (artikel 1 lid 3 Softwarerichtlijn).De in de Softwarerichtlijn bedoelde bescherming heeft alleen betrekking op de “uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma.” Geen bescherming krachtens de Softwarerichtlijn verdienen “ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen.” Een en ander volgt uit artikel 1 lid 2 Softwarerichtlijn.

Het foldermateriaal (en dan met name pagina’s 4, 5, 6 en 10 daarvan) dat Siemens c.s. als productie vijf in het geding heeft gebracht, bevestigt de juistheid van de stelling van Siemens c.s. dat aan de interface van de Software een aanzienlijk aantal subjectieve keuzes ten grondslag ligt, voor wat betreft het kleurgebruik, de lay-out van de verschillende subschermen en tabellen, lettertypes, uitlijning en ontwerp van de gebruikte iconen en afbeeldingen. In het licht daarvan is de rechtbank van oordeel dat Altrex haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.

Hetzelfde geldt voor de bron- en doelcode op zichzelf. Uit voormelde productie en uit de omschrijving van de Software, valt af te leiden dat daarmee tal van verschillende complexe berekeningen en afbeeldingen kunnen worden geproduceerd. Daarnaast is onweersproken dat de Software bestaat uit een groot aantal verschillende, deels van elkaar afhankelijke, modules (uit productie 14 van Siemens c.s. laat zich afleiden dat het 33 modules zijn). Dat dergelijke Software zich laat schrijven zonder dat daaraan subjectieve keuzes van de programmeur ten grondslag liggen, moet uitgesloten worden geacht, tenzij sprake is van plagiaat. Dat dáárvan sprake is, is door Altrex niet gesteld. Uit de enkele omstandigheid dat er meerdere - volgens Altrex ongeveer 50 - pakketten op de markt zijn die zijn aan te merken als ‘finite element analysis software’ volgt niet dat aan de bron- en doelcode van de Software geen creatieve keuzes van de maker ten grondslag liggen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Software een werk is dat auteursrechtelijk is beschermd. Het antwoord op de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de registratie van de Software bij het US Copyright Office, is aldus niet relevant.

Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van een inbreuk.

Niet in geschil is dat [X] ten tijde van de litigieuze handelingen in dienst was van Altrex. Uit de door partijen betrokken stellingen, het overzicht van meldingen (productie 13 van Siemens c.s.) en de schriftelijke verklaring van [X] (productie 2 van Altrex) leidt de rechtbank af dat [X] een illegale versie van de Software heeft gedownload en geïnstalleerd op zijn laptop en dat de Software op de in het overzicht genoemde data een aanzienlijk aantal keren (48) is gebruikt, waarvan deels (12 keer) vanaf het netwerk van Altrex.Terzijde merkt de rechtbank op dat Altrex er op heeft gewezen dat veel meldingen van gebruik van de Software ’s nachts zijn gedaan. Bij repliek heeft Siemens c.s. erop gewezen dat de server de meldingen heeft geregistreerd volgens de lokale tijd van de locatie van de server (Ohio, VS, een tijdsverschil van zes uur). Indien hiervoor wordt gecorrigeerd blijkt dat alle meldingen zijn geregistreerd tussen 8:01 uur en 20:19 uur (Nederlandse tijd). Altrex heeft hierop, hoewel voldoende daartoe in de gelegenheid te zijn geweest, niet meer op gereageerd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat alle meldingen - op de laatste na - zijn geregistreerd binnen reguliere werktijden, en dus - anders dan Altrex aanvankelijk heeft betoogd - het tijdstip van registratie geen aanknopingspunt biedt voor de veronderstelling dat de meldingen niet deugen en de onderbouwing van de stellingen van Siemens c.s. in zoverre tekort schiet.

Ingevolge artikel 45i Aw wordt onder inbreuk (ook) verstaan het zonder toestemming laden, in beeld brengen, de uitvoering en de transmissie of opslag voor zover voor deze handelingen het verveelvoudigen van het werk noodzakelijk is. Met het (zonder toestemming) downloaden, installeren en gebruiken van de Software is de inbreuk bijgevolg gegeven.

Siemens c.s. heeft de aansprakelijkheid van Altrex gegrond op artikel 6:170 BW. Altrex heeft met klem betoogd dat - kort gezegd - [X] geheel ‘op eigen houtje’ handelde en Altrex voor zijn handelen niet aansprakelijk kan worden gehouden.

Artikel 6:170 lid 1 BW bepaalt dat degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk is voor schade die door een fout van een ondergeschikte aan een derde is toegebracht indien (i) de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en (ii) degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van de desbetreffende rechtsbetrekking, zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Kort gezegd: er moet sprake zijn van een functioneel verband tussen de opgedragen werkzaamheden en de foutieve gedraging. De aanwezigheid van een dergelijk verband wordt in de rechtspraak snel aangenomen. Uit HR 9 november 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Groot Kievitsdal)) blijkt dat aan het aannemen van een functioneel verband niet in de weg staat dat de fout buiten werktijd of op een andere plaats dan waar de ondergeschikt zijn werkzaamheden normaal uitoefent, heeft begaan. Evenmin is doorslaggevend of de fout is gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die door de werkgever aan de ondergeschikte ter beschikking zijn gesteld.

Bij deze stand van zaken is aan de criteria onder (i) en (ii) voldaan. Als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de omstandigheid dat binnen Altrex (een oudere versie van) de software werd gebruikt voor berekeningen zoals ook [X] in het kader van de aan hem opgedragen taken verrichtte, de kans heeft vergroot dat [X] een illegale versie heeft gedownload en heeft verveelvoudigd. Altrex heeft ook niet betoogd - en zo valt evenmin uit de verklaring van [X] af te leiden - dat het gebruik van de Software niet was gerelateerd aan zijn werkzaamheden ten behoeve van Altrex. In tegendeel: in de door Altrex in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [X] staat dat hij de ‘gekraakte’versie heeft gebruikt omdat hij dit programma wilde leren gebruiken en dat hij in het kader van de aan hem opgedragen taken als ‘senior’ voor Altrex-producten berekeningen maakt met FEMAP-software. Dat de juistheid van deze verklaring door Siemens c.s. in twijfel wordt getrokken, maakt dit niet anders. Siemens c.s. voert namelijk tevens aan dat aangenomen moet worden dat [X] de ‘gekraakte’ versie van de software ook voor zijn reguliere werkzaamheden voor Altrex zal hebben gebruikt. Wat daarvan zij: voor beide lezingen geldt dat [X] de ‘gekraakte’ versie van de sofware heeft gebruikt ten behoeve van zijn werkzaamheden voor Altrex. Voorts is mede van belang dat 47 van de 48 inbreuken zijn gepleegd gedurende werktijd en - deels - met gebruikmaking van het netwerk van Altrex.

Dat Altrex haar medewerkers schriftelijk heeft verboden om software en applicaties te downloaden, leidt er niet toe dat zij niet aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 lid 1 BW. Uit vaste jurisprudentie volgt dat ook ten aanzien van ‘verboden gedragingen’ een functioneel verband kan worden aangenomen. Noodzakelijk, maar ook voldoende is dat het downloaden, installeren en gebruiken van professionele software binnen de zeggenschap van Altrex viel. Vgl. HR 12 april 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD9124), NJ 2003, 138, Heijboer/De Branding).

Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat (i) de vorderingen I., II., III., en V., op nog nader te bepalen wijze toewijsbaar zijn en (ii) Altrex aansprakelijk is voor de schade die Siemens c.s. als gevolg van de inbreuken heeft geleden. Met betrekking tot de hoogte van de schade oordeelt de rechtbank als volgt.

Siemens c.s. vordert een bedrag van € 135.814 exclusief btw ter zake van gederfde licentievergoeding. Zij stelt een abstracte wijze van schadevaststelling voor, waarbij moet worden vastgesteld wat Altrex zou hebben moeten betalen indien zij toestemming zou hebben verkregen om de daadwerkelijk gepleegde handelingen te verrichten. Aangezien - zo vat de rechtbank het standpunt van Siemens c.s. samen - Altrex met de ‘gekraakte’ versie van de Software alle modules en alle functionaliteit kon gebruiken, dient de schade conform de Handhavingsrichtlijn te worden vastgesteld op het bedrag dat Altrex had moeten voldoen indien zij licentie van het gehele pakket (dus álle modules) had gekocht.

Altrex wijst erop dat zij nooit zou hebben ingestemd met aanschaf (en onderhoud) van alle modules van de Software tegen betaling van een bedrag van € 135.814. Zij beschikt immers al over twee geldige licenties voor een aantal modules van (een eerdere versie) van de Software. Zij heeft wel aanschaf van nieuwe versies van modules overwogen, maar daarvan afgezien omdat - in tegenstelling tot eerdere berichten - de oude versie ook bruikbaar bleef toen zij het besturingssysteem van haar computers een upgrade gaf.

De rechtbank overweegt als volgt. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 lid 1 BW), waarbij uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven en dus dat - zoveel mogelijk - de schade wordt berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Artikel 27 lid twee Aw is ingevoerd in het kader van de implementatie van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48 EG PbEU 2004, L 157/45) en bepaalt dat de rechter “in passende gevallen” de schadevergoeding als een forfaitair bedrag kan vaststellen.

In artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn worden, - facultatief -, twee wijzen van schadeberekening voorgesteld.

Begroting van de schadevergoeding kan plaatsvinden op concrete wijze, rekening houdende met “alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder winstderving, die de benadeelde partij heeft ondervonden, de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten en, in passende gevallen, andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die de rechthebbende door de inbreuk heeft geleden” (de a-grond uit artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn).Als alternatief voor de concrete wijze van schadebegroting kan de rechter “in passende gevallen de schadevergoeding vaststellen als forfaitair bedrag, op basis van elementen als tenminste het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht te gebruiken” (de b-grond uit artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn).

Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat:

In verband met deze omstandigheden oordeelt de rechtbank het in beginsel niet passend om de schade te begroten aan de hand van de b-grond. Immers, aannemelijk is dat Altrex nimmer alle modules zou hebben aangeschaft, maar hooguit slechts (een nieuwe versie van) die modules waarover zij reeds beschikt. Strikte toepassing van de b-grond zou dan ook leiden tot een schadevergoeding die naar alle waarschijnlijkheid veel hoger uitvalt dan de daadwerkelijk door Siemens c.s. geleden schade.De rechtbank is dan ook voorshands van oordeel dat de schade ter zake van de gederfde licentievergoedingen, dient te worden begroot op twee “node locked” licentie voor FEMAP met NX Nastran: Basic”, hetgeen blijkens de ten behoeve van Altrex opgestelde offerte (productie 8 van Siemens c.s.) correspondeert met een bedrag van € 24.780,00 exclusief btw. De onderhoudsvergoeding laat de rechtbank hierbij buiten beschouwing, nu Altrex al langere tijd voor de oudere versie geen onderhoudscontract had afgesloten en uit de enkele omstandigheid dat onderhoud ook is geoffreerd, niet kan worden afgeleid dat Altrex dit ook zou hebben afgenomen.

Aangezien het partijdebat beperkt is gebleven tot begroting van de schade aan de hand van de b-grond en de rechtbank schadebegroting aan de hand van deze maatstaf niet passend acht, ziet de rechtbank aanleiding om Siemens c.s. alsnog in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of zij (nader) bewijs wenst bij te brengen van haar schade, begroot aan de hand van de a-grond. In dat geval dient Siemens c.s. dus concreet, gemotiveerd en aan de hand van een deugdelijke en inzichtelijke onderbouwing uiteen te zetten wat de omvang is van de negatieve economische gevolgen, waaronder (i) winstderving, die zij heeft ondervonden, de (ii) onrechtmatige winst die Altrex heeft genoten en/of (iii) andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die zij door de inbreuk heeft geleden. Indien zij daarvan afziet, zal de rechtbank de schade ter zake van de gederfde licentievergoeding begroten op voormeld bedrag van € 24.780,00.

Siemens c.s. vordert een bedrag van € 33.318 (zijnde 30 % van de door haar gevorderde gederfde licentievergoeding) ter zake van de waardevermindering van haar auteursrecht. Zij voert daartoe aan dat zij reputatieschade lijdt omdat gebruikers ervan uit zouden kunnen gaan dat illegale verkrijgbare versies van de Software een legale versie betreffen, terwijl zij geen invloed kan uitoefenen op de kwaliteit van deze software. Voorts wijst zij op het mogelijk prijsdrukkend effect van het in omloop zijn van gekraakte versie(s) van de software.

Voor zover al sprake zou zijn van waardevermindering van het auteursrecht in verband met in omloop zijnde illegale kopieën daarvan, ziet de rechtbank niet in dat deze schade aan Altrex is toe te rekenen. Gesteld noch gebleken is dat Altrex - of een van haar ondergeschikten - de gekraakte versie van software aan derden heeft aangeboden. Zij heeft, zo volgt ook uit de stellingen van Siemens c.s. zelf, de gekraakte versie (doen) downloaden, installeren en gebruiken, maar deze niet (opnieuw) in omloop gebracht. De rechtbank zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.

Siemens c.s. vordert een bedrag van € 5.000 exclusief btw ter zake van redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Zij voert aan dat zij wereldwijd substantiële kosten voor opsporing en onderzoek maakt, onder andere bestaande uit het ontwikkelen van het beveiligingsmechanisme, het interpreteren van de ontvangen gegevens en het achterhalen van de inbreukmaker. Binnen Siemens c.s. zijn wereldwijd 50 personen betrokken bij deze activiteiten, hetgeen resulteert in een kostenpost van € 5.000.000.

Het primaire verweer van Altrex houdt in dat dit onderdeel van de vordering moet worden afgewezen omdat deze schade niet aan haar kan worden toegerekend, aangezien deze niet voortvloeit uit een gebeurtenis waarvan de aansprakelijkheid op Altrex berust.

Dit verweer snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout. Op grond van artikel 6:170 BW is Altrex aansprakelijk voor alle schade die Siemens c.s. als gevolg van het onrechtmatig handelen van [X] heeft geleden. Niet valt in te zien op welke grond schade ex artikel 6:96 lid 2 BW hiervan zou zijn uitgesloten.

De rechtbank volgt Altrex niet in haar verweer dat deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 3 BW moeten worden begrepen in de proceskosten. Van samenloop van de door Siemens c.s. genoemde kosten (hiervoor vermeld onder 5.6) met de door haar opgevoerde proceskosten is geen sprake.

Aan de blote betwisting van de stellingen van Siemens c.s. ter zake van de onder 5.6 genoemde kosten door Altrex, gaat de rechtbank voorbij. De aanwezigheid van voormeld beveiligingsmechanisme is door Altrex niet in twijfel getrokken. Het is evident dat de ontwikkeling en het gebruik van dit mechanisme en de opsporingsactiviteiten een (aanzienlijke) kostenpost vormt voor Siemens c.s.. De rechtbank zal ex aequo et bono het deel van deze kosten dat aan Altrex kan worden toegerekend schattenderwijs vaststellen op € 5.000.

De rechtbank geeft partijen in overweging (mede) aan de hand van bovenvermelde beslissingen te onderzoeken of zij (thans) bereid en in staat zijn een minnelijke regeling ter zake hun geschil te treffen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de zaak naar de rol zal worden verwezen op na te melden wijze.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.