Rb. Almelo, 02-02-2011, nr. 103958 HA ZA 09-791

[Eiser] is op 1 november 2001 voor de duur van 6 maanden in dienst getreden bij Dru Stainless Steel Products B.V. (verder te noemen: Dru) in de functie van slijper.

Op 13 november 2001 is [eiser] een arbeidsongeval overkomen bij werkzaamheden aan een persmachine. Doordat een collega van [eiser] te vroeg op een knop heeft gedrukt, is een hydraulische pomp onverwacht omhoog gekomen.

De hand van [eiser] is vervolgens bekneld geraakt in de machine.

Er was door het ongeval sprake van huidverlies aan de duim en wijsvinger aan de linkerhand. [Eiser] is toen 8 weken thuis gebleven en daarna weer aan het werk gegaan.

De arbeidsovereenkomst is tweemaal verlengd, laatstelijk tot en met 31 december 2002. Deze arbeidsovereenkomst is uiteindelijk niet verder verlengd omdat de activiteiten van Dru zouden worden overgenomen door Mueller Lichtenvoorde B.V.

[Eiser] was hiervan op de hoogte. [Eiser] heeft vervolgens nadien nog voor een andere werkgever (een bloemenkweker) gewerkt.

Bij brief van 7 oktober 2003, bijna twee jaar na het ongeval, bericht de advocaat van [eiser] aan Dru dat [eiser] nog steeds klachten ondervindt aan zijn linkerduim en wijsvinger en houdt Dru aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het bedrijfsongeval.

Op 14 oktober 2004 heeft de ongevallenverzekeraar van Dru (Nationale Nederlanden) uit hoofde van schade aan de duim en wijsvinger en op basis van 10% functieverlies van de duim en 10% functieverlies van de wijsvinger, een bedrag van € 57,40 uitgekeerd aan [eiser]. Later heeft Nationale Nederlanden aan hem nog een bedrag van € 1.797,31 uitgekeerd.

In maart 2004 neemt Dru — in overleg met haar accountant — in de jaarrekening 2003 een voorziening op van € 20.000,- ter zake van de (mogelijke) vordering van [eiser] op Dru.

In 2005 is het percentage functionele blijvende invaliditeit van [eiser] vastgesteld op 7–8%. Het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt vervolgens vastgesteld op minder dan 15% (productie 8 en 13 CvD). De omvang van de door [eiser] geleden schade tot januari 2005 wordt door hemzelf begroot op en om nabij € 15.000,-.

[Eiser] wordt vervolgens per 24 mei 2005 door het UWV 80–100% arbeidsongeschikt verklaard, waaromtrent Dru niet rechtstreeks werd geïnformeerd noch is dit gegeven door [eiser] aan Dru medegedeeld.

Eerst medio 2006 is Dru hiervan op de hoogte gesteld.

Op 20 december 2005 heeft Dru aan [eiser] een voorschot ad € 2.500,- betaald daarbij uitgaande van een arbeidsongeschiktheidspercentage van minder dan 15%.

De bedrijfsactiviteiten van Dru zijn in 2005 geheel gestaakt. Bepaalde activa, passiva en het personeel zijn al in de loop van 2004 overgegaan naar Mueller Lichtenvoorde B.V.

Op 23 december 2005 is in een algemene vergadering van aandeelhouders van Dru de jaarrekening over 2004 vastgesteld en besloten tot uitkering te gaan, niet alleen van de winst over dat jaar, maar ook van de overige in aanmerking komende reserves en de agioreserve, zulks als dividend.

De notulen van die vergadering bevinden zich (als productie 16 bij conclusie van repliek) bij de stukken.

Daaruit blijkt dat [gedaagde sub1] als enige aanwezige namens (enige aandeelhouder) Benella Beheer B.V. is verschenen en als voorzitter de besluiten heeft genomen respectievelijk genotuleerd.

Eerst bij brief van 10 juli 2006 heeft de advocaat van [eiser] Dru ervan op de hoogte gesteld dat UWV inmiddels had beslist dat [eiser] 80–100% arbeidsongeschikt was verklaard en een schadestaat zou uitkomen op ongeveer € 123.000,-.

Bij dagvaarding van 8 mei 2008 heeft [eiser] vervolgens Dru gedagvaard tot vergoeding van de door hem als gevolg van het bedrijfsongeval geleden schade.

In dat kader is door de kantonrechter te Zutphen bij vonnis van 9 januari 2009 Dru terzake veroordeeld en (onder meer) aan [eiser] een schadevergoeding toegekend van € 97.312,44 vermeerderd met wettelijke rente van 13 november 2001.

Inmiddels was het aan [eiser] gebleken dat Dru, behoudens eerder gemelde reservering van € 20.000,-, na het besluit van aandeelhouders d.d. 23 december 2005 niet in staat (meer) was om de hem toegekende schadevergoeding te voldoen.

[Eiser] stelt zich op het standpunt dat het aandeelhoudersbesluit van 23 december 2005 van de aandeelhouder Benella Beheer B.V. van Dru te zijnen detrimente is genomen in de zin dat bij gelegenheid van het onttrekken van de reserves aan de vennootschap in onvoldoende mate rekening is gehouden met de hoogte van de aan hem verschuldigde schadevergoeding als gevolg van het arbeidsongeval met welke toekomstige verplichting van Dru in dat kader rekening had moeten worden gehouden.

[Gedaagde sub 2] (en voor zoveel nodig verder [gedaagde sub1]) stelt zich op het standpunt dat dit aandeelhoudersbesluit van 23 december 2005 waarbij na goedkeuring van de jaarstukken over 2004 de winst over dat jaar en de volgens de jaarstukken vrije reserves aan aandeelhouder Benella Beheer B.V. werden uitgekeerd, niet alleen geldig is genomen maar ook voldeed aan de op dat moment daaraan te stellen eisen.

Volgens [gedaagde sub 2] mag er — in het algemeen gesproken — dividend worden uitgekeerd tot maximaal het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves, dat wil zeggen tot maximaal het bedrag van het eigen vermogen van de vennootschap verminderd met het bedrag aan geplaatst en het daarop gestort aandelenkapitaal plus een bedrag van verplicht aan te houden reserves.

Daarnaast dient [gedaagde sub 2] als bestuurder bij het instemmen van een dividend uitkering rekening te houden met de toekomstige verplichtingen van de vennootschap.

[Gedaagde sub 2] zegt hieraan te hebben voldaan. [Gedaagde sub 2] stelt dat hij als bestuurder van Dru op het moment van het uitvoeren van het dividend besluit van de aandeelhoudersvergadering van 23 december 2005 over de volgende kennis beschikte:

Gezien die voorhanden zijnde informatie te weten de uiterst geringe uitkering van de ongevallenverzekeraar Nationale Nederlanden, schadebedragen waarover (tot medio 2006!) werd gesproken van € 15.000,- en een arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] (van minder dan 15%), heeft [gedaagde sub 2] als bestuurder zorgvuldig gehandeld door allereerst in 2003 een genoegzame voorziening ad € 20.000,- te treffen, deze in 2004 en nadien te continueren en met in acht name daarvan in te stemmen met de dividend uitkering als op 23 december 2005 in de vergadering van aandeelhouders vastgesteld.

Dat besluit omtrent die dividend uitkering bleef binnen de statutaire en wettelijke grenzen en was als zodanig geheel rechtsgeldig.

Voorts blijkt uit de jaarrekeningen van 2004 en 2005 dat Dru ook na die dividend uitkering over voldoende liquide middelen zou beschikken om de verwachte vordering van [eiser] te kunnen voldoen waarmede ook in voldoende mate rekening is gehouden met de alstoen nog toekomstige verplichtingen van Dru.

[Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub1] weerspreken het bij dagvaarding door [eiser] geformuleerde verwijt dat er geen noodzaak bestond voor het uitkeren van dividend en derhalve het instemmen van het bestuur daarmede.

Allereerst stellen zij dat daartoe geen noodzaak aanwezig behoeft te zijn, aandeelhouders kunnen ook zonderdien besluiten tot dividend uitkeringen waaraan het bestuur dan zijn medewerking zou moeten verlenen.

In casu had Dru haar bedrijfsactiviteiten reeds in 2004 overgedragen aan Mueller Lichtenvoorde en was daarmede aan de feitelijke bedrijfsuitoefening een einde gekomen en waren op het moment van de aandeelhoudersbesluit eind 2005 ook geen personeelsleden meer in dienst; voldoende aanleiding om tot uitkering van vrije reserves in de vennootschap aan de aandeelhouder Benella B.V. over te gaan.

Uitgaande van de vaststaande feiten, als hiervoor onder (1.) tot en met (13.) weer-gegeven, is na vaststelling van de hoedanigheid en verantwoordelijkheid van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] ten opzichte van Dru, allereerst de rechtmatigheid van het aandeelhouders-besluit van 23 december 2005 ten opzichte van de vordering van [eiser] te beoordelen.

Toetsingskader naast de algemene, aan zo'n besluit te stellen, eisen, is hetgeen (het bestuur van) Dru voorafgaand aan het nemen van dit besluit wist of had kunnen weten omtrent de ernst van de gevolgen van het letsel aan de linkerduim en wijsvinger van [eiser] ten gevolge van het bedrijfsongeval van 13 november 2001, de mate van arbeidsongeschiktheid die daaruit voortvloeide, de financiële gevolgen daarvan, zoals die door [eiser] tot dat moment aan Dru waren kenbaar gemaakt en de mate waarin de in 2003 getroffen voorziening daarmede in overeenstemming was.

Gezien het feit dat in 2004 activa en passiva zomede het personeel van Dru al naar Mueller Lichtenvoorde waren overgegaan en daarmede een einde was gekomen aan de feitelijke bedrijfsvoering van Dru, kon en mocht —noodzaak is naar het oordeel van de rechtbank niet vereist— de aandeelhouder van Dru op 23 december 2005 na vaststelling van de jaarstukken over 2004 ertoe overgaan om dividend aan aandeelhouder Benella Beheer B.V. uit te keren (naast de winst over 2004) tot maximaal het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves, hetgeen wil zeggen tot maximaal het bedrag van het eigen vermogen van de vennootschap verminderd met het bedrag aan geplaatst en het daarop gestort aandelenkapitaal plus een bedrag van verplicht aan te houden reserves.

Om de hoogte van die reserves gaat het nu.

Partijen zijn het erover eens dat Dru in 2003 voor de (mogelijke) vordering van [eiser] een voorziening van € 20.000 had getroffen en die bij het bestreden aandeelhoudersbesluit van 23 december 2005 is gehandhaafd.

Uitgaande van de omstandigheden en gegevens als door Dru hiervoor onder (20.) en (21.) weergegeven, die op zich door [eiser] niet (voldoende) zijn weersproken of weerlegd, acht de rechtbank de getroffen voorziening ter hoogte van € 20.000 redelijk maar zeker niet (te) ruim.

Dat de kantonrechter te Zutphen in later stadium in het vonnis van 9 januari 2009 tot een veel hoger bedrag van aansprakelijkheid van Dru (circa € 175.000 inclusief wettelijke rente) kwam en Dru tot betaling daarvan veroordeelde, acht de rechtbank op of voor 23 december 2005 niet zodanig voorzienbaar voor Dru, dat daarmede al rekening had moeten worden gehouden.

Om echter tot een persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub1] en/of [gedaagde sub 2] te komen dient —nog even afgezien van hun bevoegdheden en kwaliteiten— hen een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt te worden dat op 23 december 2005 de reserve ten behoeve van [eiser] niet hoger is aangehouden.

Het enkele feit dat de getroffen voorziening —op dat moment— redelijk maar niet (te) ruim moet worden geacht, leidt wellicht tot een verwijt, maar naar het oordeel van de rechtbank niet tot een zodanig ernstig verwijt persoonlijk aan het adres van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn te achten, dat zij aansprakelijk zouden worden, omdat het als onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren.

De rechtbank voegt daaraan toe, dat ultimo 2005 er in ieder geval geen aanleiding was de voorziening op te hogen tot het niveau van de in 2009 uitgesproken veroordeling van de kantonrechter, die inclusief rente neerkomt op ongeveer € 175.000,-.

Gezien hetgeen Dru op het betrokken moment bekend was, zou een voorziening tussen de € 30.000,- (ruim) á € 40.000,- (zeer ruim) adequaat zijn te achten en zou een vordering van [eiser] zich in ieder geval daartoe moeten beperken.

Bij conclusie van repliek heeft [eiser] nog (mede) aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat [gedaagde sub1] en/of [gedaagde sub 2] ten gevolge van het aandeelhoudersbesluit van 23 december 2005 ongerechtvaardigd zouden zijn verrijkt.

Terecht hebben [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] gesteld, dat, voorzover al van enige bevoordeling (en dus een potentiële verrijking) ten gevolge van dat aandeelhoudersbesluit sprake zou geweest zijn, [gedaagde sub1] noch [gedaagde sub 2] dat hebben genoten, maar ten goede zou zijn gekomen aan aandeelhouder Benella Beheer B.V., die in deze procedure geen partij is.

Dienvolgens komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling of van enige verrijking sprake is geweest, laat staan of die ten opzichte van [eiser] ongerechtvaardigd moet worden geacht.

Op geen der door [eiser] gestelde gronden komt de rechtbank tot het oordeel dat er uit hoofde van onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van [gedaagde sub1] en/of [gedaagde sub 2] ten opzichte van [eiser] is in het kader van het nemen van het aandeelhoudersbesluit van Dru van 23 december 2005.

De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen en hij zal, als in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Daaronder worden mede begrepen de proceskosten opgekomen in het incident, waarvan de veroordeling bij het incidentele vonnis van 14 oktober 2009 tot dit vonnis is aangehouden.

De rechtbank slaat vaststelling van de kostenveroordeling als zodanig en bij de bepaling van de hoogte ervan tevens acht op het feit dat weliswaar de namens [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] ingediende processtukken (nagenoeg) gelijkluidend zijn, maar hun processuele posities zodanig verschillen, dat ieder van hen op grond daarvan een eigen kostenveroordeling toekomt.