7.6.3.2 Bevoordelen door een nalaten?

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het bevoordelingsdelict blijkt dat de aandacht lag bij actieve gedragingen die het bevoordelen bewerkstelligen. Bedacht dient echter te worden dat schuldeisers ook kunnen worden bevoordeeld door een nalaten. Ter illustratie kan worden gewezen op de situatie waarin automatische afschrijvingen plaatsvinden. Het komt regelmatig voor dat de schuldenaar door middel van een machtiging de schuldeiser in staat stelt om periodiek – voor een bepaald of onbepaald tijdvak – een bepaald geldbedrag van haar bankrekening af te schrijven. Door na te laten de machtiging voor de automatische afschrijving in te trekken wordt de desbetreffende schuldeiser evenzeer bevoordeeld als in de situatie waarin de betaling zou plaatsvinden in (een actief gegeven) opdracht van de bestuurder.1 Gelet op de strekking van het bevoordelingsdelict – het voorkomen dat bepaalde schuldeisers ‘voor de bui’ binnen zijn – en de uitleg van het ‘bevoordelen’ als het verbeteren van de positie van bepaalde schuldeisers is het nalaten mijns inziens in de geschetste situatie ook strafbaar (mits ook de andere delictsbestanddelen zijn vervuld). Volgens de heersende leer is voor aansprakelijkheid wegens nalaten bij een als een doen geformuleerde gedraging vereist dat de dader een bijzondere zorgplicht had om ter voorkoming van het intreden van het ongewenste gevolg tot handelen over te gaan.2 In de literatuur wordt een aantal bronnen onderscheiden waaruit bijzondere zorgplichten kunnen worden afgeleid zoals de wet, de overeenkomst en een gezagsverhouding tussen de dader en het slachtoffer. Ook het uitoefenen van een bepaald beroep kan bijzondere zorgplichten met zich brengen. In dit onderzoek is meermalen aan de orde gekomen dat een verslechtering van de financiële toestand van de vennootschap tot gevolg kan hebben dat de bestuurder zich meer dan normaliter moet bekommeren om de belangen van de schuldeisers. In zekere zin kan worden gesteld dat dit het bestaansrecht is van de bankbreukbepalingen.3 De vaststelling van een bijzondere zorgplicht zou in het geschetste geval dus reeds kunnen worden afgeleid uit de delictsomschrijving van art. 343 aanhef en onder 3 Sr.4 Dat is mijns inziens ook overigens niet bezwaarlijk. De problematisering van het nalaten in de strafrechtelijke dogmatiek houdt immers vermoedelijk verband met de vrees dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid anders te breed zou zijn.5 Bij de meeste gevolgsdelicten zou het onverkort aanvaarden van strafbaarheid wegens het nalaten immers betekenen dat iedereen die in staat was het gevolg te voorkomen en het vereiste opzet heeft, strafbaar is. Dit probleem speelt hier echter niet of in veel mindere mate omdat bij art. 343 aanhef en 3 Sr de groep normadressaten in de delictsomschrijving is afgebakend. Alleen bestuurders en degenen die feitelijk optreden als bestuurder6 kunnen dat delict plegen. De bestuurder die (bewust) nalaat de machtiging ten behoeve van de automatische afschrijving in te trekken op een moment dat dit moet, schendt in mijn optiek daarom de strafrechtelijke plicht om de (ten behoeve van de bescherming van de belangen van de schuldeisers verboden) delictsgedraging van het bevoordelen niet te verrichten.7

Hoe dient tegen deze achtergrond nu de positie van de bestuurder te worden beoordeeld die zelf geen actieve bevoordelingsgedraging verricht, maar die wel op de hoogte is van het feit dat een medebestuurder een (actieve) bevoordelende betaling zal doen? Net zoals in de hiervoor omschreven situatie van de automatische afschrijvingen betreft het te beoordelen gedrag van de bestuurder het nalaten in te grijpen waardoor het door art. 343 aanhef en onder 3 Sr ongewenste gevolg (van de bevoordeling) intreedt. Er is wel een verschil. In het geval van de automatische afschrijving wordt de schuldeiser bevoordeeld zonder dat er enig (actief) handelen aan te pas komt, terwijl in het laatstgenoemde geval de bevoordeling wordt veroorzaakt door de actieve betaling door de medebestuurder. De vraag naar de aansprakelijkheid van de bestuurder heeft dan betrekking op het nalaten te voorkomen dat de medebestuurder de bevoordelingshandeling verrichtte. Als gezegd acht ik gezien de strekking van de strafbaarstelling van de bevoordeling het nalaten besloten in de delictsgedraging. In de literatuur is in het kader van de systematisering van het strafrechtelijk verwijtbare nalaten ook aandacht besteed aan de figuur van het functioneel daderschap.8 Dat is niet verwonderlijk omdat door middel van het functioneel daderschap de niet-fysieke uitvoerder van een delictsgedraging binnen het bereik van de strafwet wordt gebracht. Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder die stilzit terwijl de medebestuurder een schuldeiser voldoet, kunnen daarom de voorwaarden voor functioneel daderschap in aanmerking worden genomen.