HR, 28-09-2012, nr. 11/03974

HR, 28-09-2012, nr. 11/03974

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 28‑09‑2012

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Zaaknr. 11/03974

Mr. Huydecoper

Zitting van 29 juni 2012

Conclusie inzake

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Tros

eiseres tot cassatie

tegen

Pretium Telecom B.V.

verweerster in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1.

Het in dit cassatieberoep voorgelegde geschil speelt zich af in het kader van een bodemprocedure tussen de verweerster in cassatie, Pretium, als oorspronkelijk eiseres, en de eiseres tot cassatie, Tros, als oorspronkelijk gedaagde.

Tros houdt zich in hoofdzaak bezig met de uitzending van radio- en televisieprogramma's. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt.

2.

De bodemprocedure gaat over een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008. Daarin werd de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken.

In deze uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros waren gemaakt met een verborgen camera. In de bodemprocedure gaat het vooral om de vraag of deze uitzending ten opzichte van Pretium onrechtmatig was2..

3.

In het kader van deze bodemprocedure heeft Pretium een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. ingesteld. Daarin vorderde Pretium afgifte van het met de verborgen camera gemaakte ruwe beeldmateriaal (waarvan een gedeelte tijdens de eerdergenoemde uitzending was vertoond). In eerste aanleg werd die vordering toegewezen.

4.

In een namens Tros tegen deze beslissing gericht appel, stond de zaak op 5 april 2011 op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die gelegenheid pleidooi gevraagd en tevens verzocht, aangezien het om een zeer omvangrijk dossier ging, het procesdossier in viervoud in een later stadium (doch zo spoedig mogelijk) over te mogen leggen.

5.

De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 5 april 2011 het pleidooiverzoek geweigerd. Bij fax van 7 april 2011 heeft Tros haar verzoek, nader gemotiveerd, herhaald.

Op 14 april 2011 heeft Tros een rolbeslissing van de rechtbank Den Haag waarbij op eenstemmig verzoek van partijen ex art. 337 lid 2 Rv. (alsnog) tussentijds hoger beroep werd toegestaan van de in alinea 3 hiervóór bedoelde beslissing, naar het hof gefaxt. Bij die gelegenheid herhaalde Tros haar pleidooiverzoeken.

Deze faxbrief, met een kopie van de beslissing van de rechtbank waarnaar die brief verwees, zou op of omstreeks 14 april 2011 met toepassing van het formulier H.16, bij het hof zijn ingediend3..

6.

Vervolgens is nogmaals, deze keer door de griffie van het hof, aan Tros meegedeeld dat pleidooi werd geweigerd omdat Tros een te onbepaald aanbod zou hebben gedaan met betrekking tot het tijdstip van het overleggen van de door Tros te fourneren procesdossiers.

Aansluitend heeft Tros een nieuw verzoek om pleidooi gedaan, met nadere precisering van de data waarop de kopie-dossiers, kort daarna, zouden kunnen worden overgelegd. Dit verzoek is bij rolbeslissing van 19 april 2011 afgewezen. Daarna is er gefourneerd voor arrest.

7.

Bij een beslissing van 26 juli 2011 heeft het hof Tros' verzoek ingewilligd, waarbij op de voet van art. 401a lid 2 Rv. om toestemming voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen zijn incidentele arrest en tegen de beslissingen van de rolraadsheer van 5 en 19 april 2011, werd gevraagd.4..

8

Namens Tros is tijdig5. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Pretium heeft tot verwerping laten concluderen en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tros heeft tot verwerping van dit beroep laten concluderen. De zaak is van weerszijden schriftelijk toegelicht. Daarna is in het principaal cassatieberoep gere- en gedupliceerd, en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

8.

Middel I in het principale beroep klaagt er, kort gezegd, over dat het hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Tros' hoger beroep voorbij is gegaan aan de alsnog door de rechter van de eerste aanleg voor dit hoger beroep verleende toestemming, als vermeld in alinea 5 hiervóór.

9.

Het gaat hier om een gegeven dat niet kenbaar is uit de "reguliere" processtukken of uit de in cassatie bestreden beslissing waartegen deze klacht gericht is, zodat het de vraag is of de klacht aanspraak kan maken op "feitelijke grondslag".

Ik denk dat dat wel het geval is. Nog daargelaten dat alleszins verdedigbaar is dat Tros' faxbericht aan de rolrechter van 14 april 2011 en de indiening van kopie daarvan en van de bijlagen per formulier H.16 opleveren dat de desbetreffende stukken wél tot het "reguliere" procesdossier moeten worden gerekend, heeft de Hoge Raad in een aantal beslissingen in het - betrekkelijk - recente verleden aanvaard dat in cassatie kennis werd genomen van berichten die de partijen aan de rechter hadden gezonden en waarvan niet langs reguliere weg kon worden vastgesteld dat zij de rechter ook werkelijk (tijdig) hadden bereikt6..

10.

In deze zaak wordt namens Pretium niet betwist dat Tros de in alinea 5 hiervóór bedoelde berichten aan het hof heeft gezonden. Telefonische navraag bij de griffie van het hof levert daarnaast op dat het namens Tros in dit verband gestelde, voorzover nog na te gaan7., inderdaad juist is. Het lijkt mij daarom verantwoord om in cassatie van de juistheid daarvan uit te gaan.

11.

Met dat uitgangspunt voor ogen lijkt de klacht van Middel I mij in essentie gegrond. Nadat aan het hof was meegedeeld dat de rechtbank alsnog toestemming voor hoger beroep van haar tussenuitspraak8. had verleend, kon het hof niet op de in zijn arrest neergelegde gronden tot niet-ontvankelijkverklaring van Tros in haar hoger beroep komen. Op zijn minst zou er een motivering voor dat oordeel moeten zijn gegeven, die de hier klaarblijkelijk aanwezige tegenstrijdigheid zou kunnen verklaren; en die motivering ontbreekt. Het ligt overigens in de rede dat het hof bij het wijzen van het bestreden arrest eenvoudig over het hoofd heeft gezien dat met deze (nieuwe) ontwikkeling rekening moest worden gehouden9..

12.

Namens Pretium wordt aangevoerd dat Tros de door het hof gemaakte fout aan zichzelf te wijten zou hebben, omdat niet op een andere, meer aan de gebruikelijke formaliteiten beantwoordende weg is gewezen op de inmiddels van de rechtbank verkregen toestemming. (Reeds) de beslissingen waarnaar ik in voetnoot 6 heb verwezen laten zien dat dit betoog van Pretium niet kan worden aanvaard. In die beslissingen wordt telkens aangenomen c.q. tot (stilzwijgend) uitgangspunt genomen dat de rechter met gegevens die hem per brief of per fax (tijdig) worden toegestuurd, rekening behoort te houden10..

13.

Wanneer men, overeenkomstig de door mij bereikte conclusie, Middel I gegrond acht, behoeven de verdere klachten strikt genomen geen bespreking, nu de daarin aangesneden vragen na verwijzing opnieuw, in de alsdan geldende context, zullen moeten worden beoordeeld. Ik meen er niettemin goed aan te doen die klachten, ook met het oog op de verdere behandeling van de zaak, te bespreken.

14.

Middel II klaagt over het feit dat Tros is geweigerd, haar standpunt in het geschil in het incident te bepleiten.

Deze klacht stelt verschillende vragen aan de orde.

15.

Een eerste relevante vraag lijkt mij deze, of het in de rechtsleer erkende recht op pleidooi - blijkend uit art. 134 lid 1 jo. art. 353 Rv., met nadere steun uit de rechtspraak van de Hoge Raad die in de schriftelijke toelichting van de kant van Tros wordt aangehaald11. - zo ruim mag worden uitgelegd dat de desbetreffende aanspraak ook bestaat als het gaat om buiten de eigenlijke conflictstof liggende kwesties, zoals die bijvoorbeeld in incidenten aan de orde plegen te zijn.

16.

Ik zou denken dat een zo ruime uitleg niet mag worden aanvaard. Het recht op pleidooi wordt erkend in verband met het aanzienlijke belang, dat partijen in een procedure adequaat worden gehoord. Het staat echter buiten kijf dat de aanspraak op "rechterlijk gehoor" niet onbeperkt is, en dat, onder andere met het oog op efficiëntie en doelmatige inzet van middelen en met het oog op bewaking van de redelijke termijn waarbinnen zaken moeten worden afgedaan, beperkingen op de "uitingsvrijheid" van procespartijen geoorloofd zijn12..

17.

Bij de in dit verband te treffen balans lijkt mij, dat partijen niet het recht mag worden ontzegd om éénmaal het geschil waar hun proces over gaat, ten overstaan van de rechter te bepleiten (of anderszins mondeling te bespreken - zie weer art. 134 lid 1 Rv.). Méér dan één gelegenheid voor pleidooi/mondelinge behandeling hoeft er niet te zijn - of ook daarvoor ruimte moet worden geboden, moet aan het beleid van de rechter worden overgelaten.

Ik zou er dan voor kiezen dat hetzelfde moet gelden, als pleidooi wordt gevraagd in een geschil dat buiten het "eigenlijke" in een zaak aan de orde gestelde geschil valt, of dat met dat geschil in verwijderd verband staat - zoals een incidenteel geschilpunt als waarover de partijen in deze zaak strijden: namelijk dat dan geen onverkort recht bestaat op pleidooi, maar dat het aan het beleid van de rechter moet worden overgelaten, of er in een gegeven geval plaats voor pleidooi moet worden geboden13..

18.

De volgende relevante vraag lijkt mij dan, of de door het hof (bij monde van de rolraadsheer) in deze zaak gegeven beslissingen over het pleidooiverzoek van Tros, de toets van de door het middel aangevoerde kritiek kunnen doorstaan.

Deze vraag kan verschillend worden beantwoord, al naar gelang van het antwoord dat men op de eerdere, in alinea's 15 - 17 besproken vraag geeft.

19.

Voor wie meent dat er ook in incidentele geschillen als het onderhavige geschil, onverkort geldt dat partijen recht op pleidooi hebben vóór op het geschil wordt beslist, ligt het antwoord vrij duidelijk: de door de rolraadsheer aangevoerde argumenten, die zich erop concentreren dat Tros niet tijdig het nodige in het werk heeft gesteld om volledige kopie-dossiers ter beschikking te stellen, zijn ontoereikend. Ik stem ermee in dat a) het Landelijk procesreglement14. er (in art. 4.1) niet toe strekt dat een partij die pleidooi vraagt niet enig redelijk respijt zou mogen vragen als het gaat om het overleggen van kopieën van omvangrijke procesdossiers15.; zodat een weigering van pleidooi op de grond dat dit voorschrift niet is nageleefd ten hoogste in aanmerking zou kunnen komen als de rechter vaststelt dat er op ontoereikende gronden aanspraak op respijt is gemaakt (of dat in weerwil van verleend respijt niet tijdig aan dit voorschrift is voldaan); en b) dat ook dan bij de beoordeling of pleidooi geweigerd moet worden, de beperkingen in acht moeten worden genomen die uit de in voetnoot 11 aangehaalde rechtspraak blijken.

20.

Dat laatste wil zeggen dat waar geen klemmende redenen worden aangevoerd om de weigering van pleidooi te ondersteunen, die weigering in het geheel niet in aanmerking komt - en dus ook niet op de grond dat niet tijdig dossiers zouden zijn overgelegd. Gezien het feit dat de rechter in dat geval geen noemenswaardige marge heeft om pleidooi te weigeren16., valt niet in te zien waarom de rechter bij zijn desbetreffende oordeel over de dossiers (laat staan: in viervoud) zou moeten beschikken.

21.

Het beeld wordt echter anders als men van een negatief antwoord op de in alinea's 15 - 17 hiervóór besproken vraag uitgaat, en dus aanneemt dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om, als het geschillen betreft die niet nauw verband houden met de "eigenlijke" conflictstof van de relevante procedure, pleidooi toe te staan of te weigeren; en wanneer men ook, zoals ik heb gesuggereerd, aanneemt dat desbetreffende oordelen geen motivering op de voet van de "gewone" motiveringseis behoeven.

22.

Toegepast op de onderhavige zaak denk ik intussen, dat ook in deze opvatting zou gelden dat de redenen die hier zijn aangevoerd voor het weigeren van pleidooi, als ontoereikend moeten worden aangemerkt.

Waarom ik dat denk, ligt al in het voorafgaande besloten: ook waar van de rechter geen motivering naar de "gewone" maatstaven wordt geëist, blijft gelden dat de motivering die de rechter in feite geeft, zijn beslissing moet kunnen dragen. Als men, op de door mij in alinea 19 verdedigde voet, aanneemt dat art. 4.1 van het Landelijk procesreglement niet zo mag worden uitgelegd of toegepast, dat een partij in het daar bedoelde geval geen, op redelijke gronden steunend, verzoek om respijt voor het overleggen van (omvangrijke) kopie- procesdossiers zou mogen doen, kan de motivering die in de verschillende beslissingen van de rolrechter is gegeven, niet als deugdelijk worden aanvaard17..

23.

Wanneer Middel II aan de orde zou komen - wat onder andere denkbaar is, wanneer de Hoge Raad Middel I niet aannemelijk zou vinden - zou ik de klacht daarvan, dat wil zeggen: van Middel II, dus als gegrond aanmerken.

Middel III (principaal) en het incidentele cassatiemiddel

24.

Middel III betreft het oordeel, in het bestreden arrest, over Tros' beroep op art. 10 EVRM, wat in dit geval volgens Tros zou rechtvaardigen dat een grond wordt aangenomen voor toepassing van de zogenaamde "doorbrekingsleer". Daarmee wordt bedoeld de rechtsleer die ertoe strekt dat in de wet opgenomen restricties op de mogelijkheid om van rechterlijke beslissingen in hoger beroep en/of in cassatieberoep te komen, niet worden toegepast wanneer de beslissing waartegen bezwaar wordt gemaakt er blijkt van geeft dat de desbetreffende (materieelrechtelijke) regeling ten onrechte is toegepast of juist buiten toepassing is gelaten, dan wel dat daarbij een zodanige schending van essentiële vormen heeft plaatsgehad dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken 18..

25.

Met het oog op dit middel is van de kant van Pretium in de vorm van een incidenteel cassatieberoep een stelling aangevoerd, die ertoe strekt dat het beroep op art. 10 EVRM niet kan gelden als een beroep op een van de gronden waarop, volgens dit leerstuk, terzijdestelling van een beperking van de mogelijkheid van hoger beroep of cassatie kan worden aanvaard.

Ik wil deze stelling vóór de daarmee spiegelbeeldig samenhangende principale klacht bespreken19..

26.

Inhoudelijk lijkt wat Pretium in dit verband betoogt, mij juist. De argumenten waarop Tros een beroep op de "doorbrekingsleer" baseert, strekken er niet toe dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied van een relevante wetsbepaling is getreden, dan wel zo'n bepaling niet heeft toegepast terwijl die wel van toepassing was; en er wordt ook geen beroep gedaan op schending van essentiële vormen - zodanig, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.

Art. 10 EVRM betreft een fundamenteel recht - en zo men wil ook een fundamenteel beginsel -, maar dat recht c.q. beginsel houden geen verband met de eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak waarin art. 10 EVRM werd ingeroepen.

27.

Het is dus inderdaad zo dat de grond die Tros hier inroept, niet mag leiden tot "doorbreking" van een in de wet neergelegde beperking van hoger beroep of cassatie. Wat Tros aanvoert kan (slechts) miskenning opleveren van het materiële recht dat op het geval van toepassing was. Dat levert geen grond voor "doorbreking" op; en daarbij is niet van belang of het "miskende" recht op fundamentele of op minder fundamentele rechtsbeginselen berustte20..

28.

Ik denk intussen wel, dat de hier besproken klacht van Pretium op een onjuiste uitleg van het bestreden arrest berust. Ik lees rov. 6 en 7 van dat arrest namelijk zo, dat het hof heeft onderzocht of de rechtbank art. 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten - een van de gronden waarop een beroep op "doorbreking" kan worden gebaseerd. Kennelijk heeft het hof Tros' beroep op art. 10 EVRM ook in die - beperkte - zin verstaan, en tegen die uitleg van Tros' standpunt worden geen klachten ingebracht.

29.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld - zo begrijp ik het - dat de rechtbank art. 10 EVRM niet buiten toepassing heeft gelaten (maar daaraan op een bepaalde manier toepassing heeft gegeven); en dat Tros' betoog van de strekking dat de rechtbank het artikel onjuist heeft toegepast, geen "misslag" oplevert die "doorbreking" van een beperking van de ruimte om rechtsmiddelen aan te wenden, kan rechtvaardigen, en ook geen schending van fundamentele beginselen waardoor geen sprake meer zou zijn van een eerlijke en onpartijdige behandeling.

Daarmee heeft het hof dan geoordeeld in een zin, die goeddeels spoort met wat in de onderhavige cassatieklacht van Pretium wordt verdedigd.

30.

Bij deze lezing van het bestreden arrest is de hier besproken incidentele cassatieklacht dus ongegrond, omdat het hof de daarin geponeerde regel niet heeft miskend maar juist heeft toegepast. Tegelijk geldt echter, dat het namens Tros in cassatie op art. 10 EVRM gedane beroep moet worden verworpen. Het hof heeft immers op juiste - en namens Tros in zoverre in cassatie niet inhoudelijk bestreden - gronden Tros' beroep op deze bepaling verworpen.

31.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat ik denk, dat namens Pretium in de verdere stellingen uit het incidentele middel nog met recht wordt verdedigd dat de regel van art. 337 lid 2 Rv., die hoger beroep van tussenvonnissen (behoudens verlof van de rechter) beperkt tot een beroep tegelijk met beroep tegen het eindvonnis, géén beperking van de ruimte voor hoger beroep oplevert waarvoor de "doorbrekingsleer" van toepassing is.

Dat wordt inderdaad in een grotendeels eenstemmige rechtsleer aangenomen; daarbij sluit ik mij met overtuiging aan21..

32.

Het hof had daarom ook op die grond aan het beroep van Tros op art. 10 EVRM voorbij kunnen gaan.

Omdat het hof al op een andere, eveneens steekhoudende grond dezelfde uitkomst heeft bereikt, hoeft dit op zichzelf in cassatie niet te worden beoordeeld. Dit gegeven levert echter wel op, dat Tros ook daarom belang mist bij beoordeling, in cassatie, van de van haar kant omtrent artikel 10 EVRM aangevoerde klachten.

33.

Met deze gegevens voor ogen zou ik kunnen voorbijgaan aan de argumenten die Tros ter ondersteuning van haar beroep op art. 10 EVRM aanvoert.

Ik bespreek die argumenten niettemin kort, nu ik niet kan uitsluiten dat de Hoge Raad over het eerder besprokene anders oordeelt dan ik heb verdedigd.

34.

De hier bedoelde argumenten van de kant van Tros komen er in de kern op neer, dat maatregelen die ertoe strekken dat door een persorgaan verzamelde informatie waarop dat orgaan berichtgeving heeft gebaseerd of misschien nog wil gaan baseren, aan relevante derden moet worden meegedeeld, een inbreuk opleveren op het uit art. 10 EVRM af te leiden recht van persorganen (in ruime zin) op bescherming van de bronnen - weer: in ruime zin te begrijpen - die zij voor hun berichtgeving inschakelen of benutten.

Rechtbank en hof zouden, door te oordelen dat de in dit geval gevorderde en ook toegewezen maatregelen geen inbreuk op art. 10 EVRM (kunnen) opleveren, dit hebben miskend.

35.

Tros beroept zich in dit verband - uiteraard - op de rechtspraak van het EHRM betreffende afgifte, door persorganen, van bronnenmateriaal. De rechtsopvatting die Tros aan de hand van deze bronnen verdedigt lijkt mij juist; maar om de in alinea 38 nader te bespreken reden levert die toch geen grond voor cassatie op.

36.

Het EHRM heeft inderdaad geoordeeld in de zin dat dergelijke afgifte kan worden aangemerkt als een inbreuk op art. 10 EVRM; waarbij niet beslissend is of het materiaal in kwestie bronnen betreft aan wie vertrouwelijkheid was toegezegd of die op vertrouwelijkheid mochten rekenen22.; noch of het informanten betrof die uit eigen beweging en vrije wil informatie aan de pers verschaften en (zodoende) "sources of journalistic information in the traditional sense" konden worden genoemd23..

Art. 10 EVRM kan dan ook van toepassing zijn wanneer een persorgaan niet wordt genoodzaakt bronnenmateriaal over te leggen ("its journalistic source of information"), maar (slechts) "its own research material"24..

37.

De rechtspraak van het EHRM lijkt dan ook tot uitgangspunt te nemen dat elke verplichting die aan een persorgaan wordt opgelegd en die ertoe strekt dat de voor een (voorgenomen) publicatie verzamelde informatie aan anderen moet worden afgestaan, inbreuk op art. 10 EVRM oplevert, (vooral) met het oog op het "chilling effect" dat zulke verplichtingen kunnen hebben als het gaat om initiatieven tot het verzamelen van informatie en het publiceren daarvan25..

38.

Daarmee is bepaald niet gezegd dat elke verplichting als in de vorige alinea omschreven ook schending van art. 10 EVRM met zich meebrengt: het is heel goed mogelijk dat de in het gegeven geval plaatsvindende inbreuk op art. 10 lid 1 EVRM gerechtvaardigd kan worden op de gronden die art. 10 lid 2 EVRM aangeeft26..

Als het hof inderdaad zou hebben geoordeeld dat er in dit geval geen sprake was van inbreuk op art. 10 (lid 1) EVRM (en dat daarom onderzoek naar toepassing van art. 10 lid 2 EVRM niet aan de orde hoefde te komen), zou dat oordeel mij met het oog op de voorafgaande beschouwingen niet juist toeschijnen. Zoals in alinea's 28 - 30 hiervóór besproken, meen ik echter dat de beslissing van het hof niet zo mag worden uitgelegd. Het hof heeft slechts geconstateerd dat de eerste rechter wél toepassing aan art. 10 EVRM had gegeven, en dat daarmee de grond ontviel aan het "doorbrekingsargument" dat Tros daarop baseerde, dat art. 10 EVRM ten onrechte buiten toepassing zou zijn gelaten.

39.

In alinea 33 hiervóór kwam al ter sprake dat de zojuist besproken vragen verder niet aan de orde komen, wanneer rechtens geldt dat een beroep op "doorbreking" in het geval van art. 337 lid 2 Rv. niet in aanmerking komt en/of dat alléén een beroep op schending van art. 10 EVRM geen grond voor toepassing van de "doorbrekingsleer" kan opleveren.

Slechts wanneer dit - in beide opzichten - niet het geval zou blijken te zijn, zou na eventuele verwijzing met het hiervóór besprokene rekening zijn te houden. Afhankelijk van de wijze van afdoening waarvoor de Hoge Raad besluit te kiezen27., zou in dat geval misschien een vingerwijzing omtrent de hier aangestipte vragen behulpzaam kunnen zijn.

40.

Ik merk nog op dat Pretium ten aanzien van het tweede principale middel tot referte heeft laten concluderen; maar dat van haar kant niettemin inhoudelijk verweer tegen de met dat middel beoogde uitkomst is gevoerd. Dat brengt mee dat bij eventuele gegrondbevinding van dit middel, over de kosten moet worden geoordeeld met als uitgangspunt dat Pretium zich niet "gaaf" heeft gerefereerd.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing van de zaak als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 28‑09‑2012

Inhoudsindicatie

(Appel)procesrecht. Recht op pleidooi in incident; art. 134, 208 en 353 Rv. Appelverbod van art. 337 lid 2 Rv; toepasselijkheid ‘doorbrekingsjurisprudentie’; gronden voor doorbreking wettelijk appelverbod. Art. 10 EVRM.

Partij(en)

28 september 2012

Eerste Kamer

11/03974

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,

gevestigd te Hilversum,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Aantjes,

t e g e n

PRETIUM TELECOM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tros en Pretium.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 349720/HA ZA 09-3472 van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 oktober 2010 en 2 februari 2011;

b.

de arresten in de zaak 200.082.576/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Tros beroep in cassatie ingesteld. Pretium heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt.

(ii)

In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera.

3.2.1

In dit geding heeft Pretium gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Tros onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of (iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder. Voorts heeft Pretium incidenteel gevorderd dat Tros zal worden opgedragen binnen 24 uur na betekening van het vonnis, afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij tijdens de "infiltratie" van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan Pretium.

3.2.2

De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad.

3.2.3

Tros heeft hoger beroep ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank. Op 5 april 2011 stond de zaak op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die gelegenheid pleidooi gevraagd en heeft tevens verzocht het dossier niet aanstonds, maar zo spoedig mogelijk te mogen overleggen, gelet op de grote omvang daarvan, en de noodzaak dit in viervoud te kopiëren.

3.2.4

Het verzoek de zaak te mogen bepleiten is bij beschikking van de rolraadsheer van 5 april 2011 geweigerd. Tros heeft dit verzoek bij fax van 7 april 2011 herhaald.

3.2.5

Op verzoek van Tros heeft de rechtbank, mede gelet op het feit dat Pretium daarmee instemde, op 13 april 2011 hoger beroep opengesteld van het vonnis in het incident. Deze rolbeschikking is door de advocaat van Tros op 14 april 2011 naar de griffie van het hof gefaxt. In de begeleidende brief werd onder meer opgemerkt:

"In bovengenoemde zaak treft u bijgaand de rolbeslissing van de Rechtbank 's-Gravenhage d.d. 13 april 2011 aan.

De rechtbank heeft nadrukkelijk besloten wel tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het incidentele vonnis van 2 februari 2011. Dit heeft als gevolg dat cliënte ex art. 337 Rv ontvankelijk is in haar appel."

Tros herhaalde tevens andermaal haar verzoek de zaak te mogen bepleiten en lichtte voorts de reden waarom de processtukken niet aanstonds aan het hof konden worden overhandigd, als volgt toe:

"Reden hiervoor is gelegen in de omvang van het procesdossier (4 ordners). Toewijzing van het verzoek tot pleidooi zou betekenen dat wij 4x4=16 ordners aan stukken zullen moeten fourneren."

3.2.6

Het herhaalde pleitverzoek van Tros is opnieuw afgewezen, eerst telefonisch door de griffie van het hof namens de rolraadsheer, en daarna bij schriftelijke beschikking van de rolraadsheer van 19 april 2011.

De motivering van deze weigering was dat het aanbod om de processtukken "zo spoedig mogelijk" te fourneren, te onbepaald was.

3.2.7

Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof Tros niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Het overwoog dat het incidentele vonnis van de rechtbank een tussenvonnis is waarvan ingevolge art. 337 lid 2 Rv hoger beroep slechts mogelijk is tegelijk met het eindvonnis, en dat gesteld noch gebleken is dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld (rov. 3).

Tros heeft, zo overwoog het hof verder, nog aangevoerd dat het appelverbod in dit geval kan worden genegeerd op grond van de zogenaamde 'doorbrekingsjurisprudentie'. Daartoe heeft Tros gesteld dat de rechtbank ten onrechte art. 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten zodat sprake is van een kennelijke juridische misslag en bovendien van een ernstig vormverzuim omdat in de genoemde bepaling een zo fundamenteel rechtsbeginsel is belichaamd, dat bij veronachtzaming daarvan niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 5). De rechtbank heeft echter het beroep van Tros op art. 10 EVRM wel degelijk beoordeeld, maar het bevel tot afgifte van een afschrift van de volledige opnamen geen inbreuk geacht op het daardoor beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Hetgeen Tros aanvoert is voorts onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 6-7).

4. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

4.1

Middel I in het principale beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van Tros in het door haar ingestelde hoger beroep; het middel verwijst naar de voor het beroep door de rechtbank op 13 april 2011 verleende toestemming.

4.2

Nu het hof in zijn beschikking van 26 juli 2011 vaststelt dat de fax van 14 april 2011 ter griffie van het hof is ontvangen, moeten deze fax en de daarbij gevoegde rolbeschikking van 13 april 2011 worden gerekend tot de stukken van het geding in hoger beroep, en dus tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen. Kennelijk als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van het hof die niet voor risico van Tros komt, was deze rolbeschikking niet bekend aan de kamer van het hof die over de onderhavige zaak had te oordelen. Het oordeel van het hof dat is gesteld noch gebleken dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld, is dus onjuist. Het middel treft doel.

4.3

Middel II in het principale beroep keert zich tegen de afwijzing van het pleitverzoek van Tros op de hiervoor in 3.2.6 vermelde grond.

Het middel is terecht voorgedragen. In art. 208 lid 1 Rv, dat op grond van art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing is in hoger beroep, is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident.

De rolraadsheer heeft dit klaarblijkelijk miskend en heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.4

Middel III in het principale beroep en het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeven na het vorenstaande geen behandeling meer.

De Hoge Raad ziet echter aanleiding nog het volgende op te merken.

4.5

Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de 'doorbrekingsjurisprudentie' waarop Tros zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het geval van art. 337 lid 2 Rv. Ten onrechte, aldus nog steeds het onderdeel, heeft het hof impliciet anders geoordeeld door zonder voorbehoud in te gaan op de door Tros gestelde doorbrekingsgronden.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. De hier bedoelde rechtspraak - waarmee wordt bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan worden ontvangen indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken - is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv. dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend.

4.6

Middel III in het principale beroep en onderdeel 2 van het incidentele middel stellen - in tegengestelde zin - beide de vraag aan de orde of een appellant, ondanks een wettelijk appelverbod, moet worden ontvangen in zijn beroep ingevolge de hiervoor bedoelde 'doorbrekingsjurisprudentie' om de enkele reden dat hij een schending van art. 10 EVRM aan zijn vordering ten grondslag legt. Onderdeel 2 van het incidentele middel voert met recht aan dat dit niet het geval is. Voor doorbreking van een wettelijk appelverbod is alleen grond in het geval dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel door de rechter is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Dat geval doet zich niet voor als de lagere rechter een onjuist oordeel heeft gegeven, ook al betreft dat oordeel art. 10 EVRM (vgl. in deze zin ook HR 13 juli 2012, LJN BW7476, met betrekking tot art. 8 EVRM).

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de rolbeschikkingen van 5 en 19 april 2011 en het arrest van 21 juni 2011 van het gerechtshof te 's-Gravenhage;

verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

Beroepschrift 25‑08‑2011

Heden, de vijfentwintigste augustus tweeduizend elf, ten verzoeke van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, te dezer zake domicilie kiezende te Rijswijk ZH aan de Haagweg nr. 108 (Postbus 1213, 2280 CE), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K. Aantjes, die ten deze tot advocaat wordt gesteld en als zodanig zal occuperen, alsmede domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Kazernestraat nr. 52, ter Griffie van de Hoge Raad der Nederlanden;

[Heb ik Arthur Pieter Andries Spaargaren, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maasslulsstraat 258;]

1e AAN:

de besloten vennootschap PRETIUM TELECOM B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te (2035 RA) Haarlem, aan de Amerikaweg 10, aldaar mijn exploit doende sprekende met en afschrift dezes met na te melden producties latende aan:

…

Voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afachrift kon wordes gelaten: …

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

dat mijn requirante hierdoor beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 5 april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011 tussen requirante als appellante en gerequireerde als geïntimeerde onder zaaknummer 200.082.576 partijen gewezen;

2e GEDAGVAARD:

de gerequireerde voornoemd

om op vrijdag twee (2) september tweeduizend elf, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan gehouden wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

alsdan tegen voormelde arresten te horen aanvoeren de volgende:

Middelen van cassatie:

Inleiding

Eiseres in cassatie (hierna: ‘Tros’) is verwikkeld in een bodemprocedure tegen gedaagde in cassatie (hierna: ‘Pretium’). Onderwerp van deze procedure is een uitzending van televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008. In deze uitzending is aandacht besteed aan klachten over de telefonische werving door Pretium. Daarbij zijn enkele beelden gebruikt van een cursus bij een callcenter. Deze beelden zijn door een Tros reporter gemaakt met behulp van een verborgen camera.

In onderhavige procedure gaat het niet om deze hoofdprocedure maar om de incidentele vordering tot afgifte van afschriften van bescheiden ex artikel 843a Rv, zoals door Petium bij incidentele conclusie van 21 juli 2010 gevorderd en de in dit kader genomen beslissingen. De afgifte betreft door de Tros reporter met de verborgen camera van de cursus gemaakte, ruw beeldmateriaal. Dit materiaal bevat vele uren aan opnames.

Nadat partijen met betrekking tot deze vorderingen op 15 september, 24 november en 22 december 2010 hebben geconcludeerd heeft de rechtbank te 's‑Gravenhage bij vonnis in het incident tot voorlopige voorziening en in het exhibitie-incident van 2 februari 2011 de voorlopige voorziening afgewezen en in het exhibitie-incident Tros geboden, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter in kwestie heeft verkregen af te geven aan Pretium.

Tegen dit vonnis is door Tros bij exploit van 14 februari 2011 hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's‑Gravenhage, in welke procedure zij op 22 februari 2011 een memorie van grieven tevens incidentele conclusie houdende vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis ex art. 351 Rv. heeft genomen.

Tevens heeft Tros Pretium in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te 's‑Gravenhage en gevorderd Pretium, op straffe van een dwangsom, te bevelen de executie van het incidenteel vonnis van 2 februari 2011 per direct te staken en gestaakt te houden totdat op het hoger beroep tegen dat vonnis onherroepelijk zal zijn beslist.

Bij vonnis van 25 februari 2011 oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Gravenhage dat sprake is van een kennelijke juridische misslag, reden waarom zij tot toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het incidentele vonnis komt, totdat op een door Tros in te stellen incidentele vordering als bedoeld in artikel 351 Rv. is beslist. (Productie 1) Zoals hiervoor vermeld is Tros op 22 februari 2011 tot het instellen van deze vordering overgegaan.

Op 22 maart 2011 heeft Pretium bij het Hof een incidentele conclusie van antwoord op de vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex artikel 351 Rv genomen.

Hierna is de zaak verwezen naar de rol van 5 april 2011 voor fourneren in het incident.

Op de rolzitting van 5 april 2011 heeft Tros pleidooi gevraagd. Op het daartoe op 4 april 2011 ingediende H-10 formulier heeft Tros onder meer het navolgende vermeld (Productie 2):

‘AANVULLING: aangezien het hier gaat om een zeer omvangrijk dossier, verzoekt de Tros om het procesdossier in viervoud in een later stadium (doch zo spoedig mogelijk) te overhandigen.’

De reden voor dit verzoek is gelegen in de omvang van het procesdossier. Het fourneren van vier exemplaren daarvan komt neer op 16 orders aan processtukken en producties, waaronder 48 beeld/geluidsdragers. Het kopiëren, branden en samenstellen hiervan is een omvangrijke klus en vergt enkele dagen werk.

De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 5 april 2011 pleidooibepaling echter geweigerd. In het digitale roljournaal was dienaangaande de opmerking geplaatst dat het verzoek tot pleidooi was afgewezen nu de pleitdossiers in 4-voud ontbreken. Dat er niet op de roldatum, maar zo spoedig mogelijk daarna gefourneerd zou worden was echter nu juist expliciet door Tros aangekondigd.

Om die reden is er telefonisch contact opgenomen met de griffie van het Hof 's‑Gravenhage. Door de griffie is telefonisch doorgegeven dat de motivering van het verzoek tot pleidooi in het verzoek heeft ontbroken.

Bij fax van 7 april 2011 heeft Tros, nader gemotiveerd, het Hof verzocht deze rolbeslissing te heroverwegen en alsnog pleidooi te gelasten, subsidiair Tros in ieder geval toe te staan schriftelijk op de incidentele memorie van Pretium te mogen reageren. (Productie 3) Daarbij is door Tros nog het navolgende vermeld:

Daarnaast wijs ik erop dat cliënte in de bodemprocedure in eerste aanleg voor de Rechtbank 's‑Gravenhage onlangs een verzoek heeft gedaan tussentijds appel van het tussenvonnis van 2 februari 2011 toe te staan. Op 13 april a.s. zal de rechtbank op dit verzoek beslissen, waarna ik uw hof hiervan onverwijld in kennis zal stellen. Deze beslissing kan vanzelfsprekend van belang zijn voor de behandeling van onderhavig incidenteel appel.

Op 14 april 2011 gaat Tros over tot het indienen van een H16 formulier met daarbij gevoegd een begeleidend schrijven en de rolbeslissing van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 13 april 2011 waarbij op eenstemmig verzoek van partijen ex art. 337 lid 2 Rv tussentijds beroep is opengesteld tegen het incidentele tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Naast het in het geding brengen van deze beslissing herhaalt Tros nogmaals haar verzoeken zoals in haar schrijven van 7 april 2011 vervat. (Productie 4)

Voorts vraag ik nogmaals aandacht voor mijn verzoek d.d. 7 april jl. tot het gelasten van een pleidooi ex artt. 134en343 Rv en de daarvoor aangedragen motivatie van die datum.

Een kopie van die brief treft u voor het gemak eveneens aan. Mocht een pleidooi niet worden toegestaan dan benadruk ik nogmaals dat cliënte in ieder geval wenst te worden toegelaten tot het geven van een schriftelijke reactie op de Incidentele Memorie van Pretium.

Mag ik uw hof tot slot verzoeken mij zo spoedig mogelijk van uw beslissing in kennis te stellen? Reden hiervoor is gelegen in de omvang van het procesdossier (4 ordners). Toewijzing van het verzoek tot pleidooi zal betekenen dat wij 4 × 4 = 16 ordners aan stukken zullen moeten fourneren.

Op 15 april 2011 heeft de griffie namens de rolraadsheer telefonisch aan Tros doorgegeven dat de weigering tot pleidooibepaling berust op het feit dat het aanbod van Tros in het H-10 formulier voor de rolzitting van 5 april 2011 om de ontbrekende procesdossiers ‘zo spoedig mogelijk’ te overhandigen te onbepaald zou zijn. Inzage in het fysieke griffiedossier zoals zich dat op het Hof 's‑Gravenhage bevindt heeft inmiddels uitgewezen dat zich daarin een instructie van rolraadsheer mr A.A. Schuering bevindt, het verzoek om pleidooi gelet op deze ‘onbepaaldheid’ af te wijzen, welke instructie gedateerd is op 15 april 2011.

Tros begrijpt niet waarom het Hof 's‑Gravenhage deze nadere motivering pas op vrijdag 15 april 2011 heeft gegeven. Het was voor Tros fysiek niet meer mogelijk om de 16 ordners met stukken, producties en beeld-/geluidsdragers gereed te krijgen en deze op maandag 18 april 2011 voor de roldatum van 19 april 2011 te verzenden aan het Hof 's‑Gravenhage.

Op maandag 18 april 2011, formuleert Tros opnieuw een verzoek tot pleidooi. Bij telefax van 18 april 2011 aan de rolraadsheer, welke fax Tros voor de zitting van 19 april 2011 met een H-16 formulier bij het Hof heeft ingediend, deelt Tros mede dat zij haar verzoek tot pleidooibepaling ter zitting van 19 april 2011 zal herhalen, met de aankondiging dat zij bij toewijzing van het verzoek het vereiste aantal exemplaren van het procesdossier op 21 april 2011 zal fourneren en in ieder geval één exemplaar van het procesdossier kan fourneren op 19 april 2011. (Productie 5) Ondanks dat Tros nu wel specifiek heeft bepaald wanneer er voor pleidooi gefourneerd zal worden, ziet de rolraadsheer hierin geen aanleiding op zijn beslissing tot afwijzing van pleidooi terug te komen en heeft hij bij rolbeslissing van 19 april 2011 dit verzoek en het verzoek om nog schriftelijk op de incidentele memorie van Pretium te mogen reageren afgewezen. Op de rolzitting van 19 april 2011 is daarop de datum van arrest bepaald. (Productie 6)

Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het Hof Tros voorts niet ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde beroep van het vonnis van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 2 februari 2011, reden waarom het Hof evenmin is toegekomen aan de beoordeling van de incidentele vordering van Tros ex artikel 351 Rv. Het Hof negeert hier ten onrechte de middels een H-formulier ingediende Rolbeslissing van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 13 april 2011, waarin hoger beroep nu juist wel was opengesteld.

Daarnaast laat het Hof zich op onjuiste wijze uit over de vraag of de Rechtbank 's‑Gravenhage artikel 10 EVRM heeft toegepast, constateert zij ten onrechte dat de rechtbank zou hebben geoordeeld dat geen sprake was van een inbreuk en alsook dat van een kennelijke juridische misslag geen sprake zou zijn.

Naar aanleiding van dit arrest is Pretium tot executie van het vonnis van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 2 februari 2011 overgegaan. Pretium heeft dit vonnis en het arrest zowel aan Tros als aan de notaris waar het materiaal zich op dat moment in depot en onder door Pretium gelegd derdenbeslag bevindt doen betekenen en heeft de notaris aangekondigd dat zij hem bij weigering in kort geding zal betrekken en jegens Tros aangezegd dat zij dwangsommen zou verbeuren. Als gevolg hiervan is Tros gedwongen tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal over te gaan. Een daarop herhaalde vordering van de zijde van Tros tot schorsing van de executie van dit vonnis, aangezien het Hof 's‑Gravenhage haar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, is door de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's‑Gravenhage bij vonnis van 5 juli 2011 afgewezen.

Op 14 juli 2011 heeft Tros aan Het Hof, overeenkomstig de regeling zoals in artikel 401a lid 2 Rv, verzocht haar verlof te verlenen voor het instellen van beroep in cassatie tegen de beslissingen van de rolraadsheer van het Hof van 5 april 2011 en 19 april 2011 tot afwijzing van het verzoek tot pleidooibepaling, welke beslissingen zijn aan te merken als incidentele arresten, en tegen het tussenarrest van het Hof van 21 juni 2011.

Bij beslissing van 26 juli 2011 heeft het Hof 's‑Gravenhage dit verzoek van Tros toegewezen, waarbij zij als volgt heeft overwogen (onderstr. advocaat):

De vermelding van deze beslissing in de faxen van de raadsman van Tros aan de rolraadsheer van 7 en 14 april 2011 (…) heeft het hof niet opgemerkt.

Gelet echter op voormelde rolbeslissing van de rechtbank van 13 april 2011, op grond waarvan het hof- indien het van deze beslissing kennis had genomen — Tros ontvankelijk had geacht in haar hoger beroep, zal het hof het verzoek van Tros tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 21 juni 2011 toewijzen.

De weigering van de rolraadsheer tot het bepalen van een datum voor pleidooi, welke weigering is aan te merken als een incidenteel arrest, kan daarmee eveneens in cassatie ter beoordeling aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

(…)

Bepaalt dat tegen de beslissingen van de rolraadsheer van het hof van 5 april 2011 en 19 april 2011 tot afwijzing van het verzoek tot pleidooibepaling, en tegen het tussenarrest van het hof van 21 juni 2011, beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen.

Door middel van dit exploit komt Tros tegen voornoemde arresten in cassatie waartoe zij de navolgende drie middelen van cassatie aan wenst te voeren.

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, om de navolgende, in samenhang te lezen, redenen:

In r.o. 3 en 8 van het bestreden arrest van 21 juni 2011 heeft het Hof, zakelijk weergegeven, overwogen en beslist dat er tegen het tussenvonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 2 februari 2011 geen hoger beroep zou zijn opengesteld en Tros daarom in het door haar geëntameerde hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard.

In r.o. 3 van het arrest van het Hof van 21 juni 2011 is geoordeeld:

Gesteld nog gebleken is dat de rechtbank van haar vonnis tussentijds hoger beroep heeft opengesteld.

In r.o. 8 van het arrest van het Hof van 21 juni 2011 is geoordeeld:

Uit het bovenstaande vloeit voort dat Tros niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het hof komt om die reden evenmin toe aan de beoordeling van de incidentele vordering van Tros ex artikel 351 Rv.

Op basis hiervan heeft het Hof in het arrest van 21 juni 2011 geoordeeld:

—

Verklaart Tros niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 2 februari 2011;

Deze overwegingen en beslissingen zijn onbegrijpelijk, althans zonder nadere toelichting — die ontbreekt — niet begrijpelijk.

Uit hetgeen hiervoor omtrent het procesverloop is opgemerkt en uit hetgeen in de beslissing van het Hof van 26 juli 2011 is vervat laat zich afleiden dat in het procesdossier waarop het arrest van 21 juni 2011 is gewezen geen vermelding is aangetroffen van de rolbeschikking van de rechtbank van 13 april 2011, waarin alsnog hoger beroep is opengesteld van het vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Wel waren daarin opgenomen de faxen van de raadsman van Tros aan de rolraadsheer van 7 en 14 april, welke laatstgenoemde fax bij een H-16 formulier door Tros in het geding is gebracht.

Het Hof overweegt in zijn beslissing van 26 juli 2011 met betrekking tot deze faxen desalniettemin dat de vermelding van de beslissing van de rechtbank van 13 april 2011 door het Hof niet is opgemerkt, reden waarom tot de bestreden beslissing zou zijn gekomen.

Gezien de inhoud van de brief van 14 april 2011 is deze overweging van het hof zoals vervat in het arrest van 26 juli 2011 onbegrijpelijk en de beslissing zoals vervat in het tussenarrest van 21 juni 2011 daarmee in strijd met het recht en in ieder geval (eveneens), zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

In de brief van 14 april 2011 wordt namelijk het navolgende aangegeven (Productie 4):

‘In bovengenoemde zaak treft u bijgaand de rolbeslissing van de Rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 13 april 2011 aan.

De rechtbank heeft nadrukkelijk besloten wel tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het incidentele vonnis van 2 februari 2011. Dit heeft als gevolg dat cliënte ex art. 337 Rv ontvankelijk is in haar appel.’

Gezien deze ondubbelzinnige tekst is onbegrijpelijk (zoals het Hof in zijn beslissing van 26 juli 2011 aangeeft) dat het Hof de vermelding van deze beslissing niet heeft opgemerkt en is in strijd met het recht c.q. is eveneens, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk waarom het Hof in zijn arrest van 21 juni 2011 heeft beslist zoals hiervoor weergegeven. De vermelding dat de beslissing van 13 april 2011 niet in het procesdossier zou zijn aangetroffen maakt zulks niet anders.

Duidelijk is dat de brieven van 7 en 14 april 2011 zich wel in het procesdossier hebben bevonden en in zoverre onderdeel uitmaken van de stukken van het geding, zoals in artikel 419 lid 2 Rv bepaald.

Nu bij de brief van 14 april 2011 de beschikking zelf ook is overgelegd moet worden geoordeeld dat heeft het Hof hier kennis van heeft kunnen nemen, zodat dit stuk ook daarmee onderdeel van de stukken van het geding vormt (zie HR 23 oktober 1981 NJ 1982, 146; HR 30 december 1994 NJ 1995, 290 en Asser Procesrecht, Veegens-Korthals Altes Groen (2005) p. 361). Dat de beschikking zich bij de brief van 14 april heeft bevonden laat zich daarbij afleiden uit de overwegingen van het Hof zoals in zijn beslissing van 26 juli 2011 op pagina 2 voorlaatste alinea vervat:

—

‘Een afschrift van deze rolbeslissing is bij deze fax gevoegd.’

Daarbij, zelfs indien uitgegaan zou worden van de situatie dat de beschikking van 13 april 2011 zelf zich niet bij de fax van 14 april 2011 zou hebben bevonden, dan moet worden geoordeeld dat het Hof, gezien de inhoud van de fax van 14 april 2011, niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, tot de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissing had kunnen komen.

Het vorengaande brengt met zich mee dat het Hof in strijd met het recht en in ieder geval onbegrijpelijk heeft overwogen zoals in de overwegingen 3 en 8 opgenomen en tot niet ontvankelijkheid van Tros heeft beslist, zodat daarom tot vernietiging van het betreden arrest moet worden gekomen.

Ten overvloede zij hierbij nog vermeld dat er op Tros geen verplichting rustte het oordeel van de rechtbank 's‑Gravenhage af te wachten voordat zij het hoger beroep aanhangig heeft gemaakte. Dit vormt vaste jurisprudentie sinds het Ponteecen-Stratex-arrest van de Hoge Raad (Hoge Raad 23 januari 2004, NJ 2005,510 (Ponteecen/Stratex).

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het Hof, zakelijk weergegeven, in zijn beslissingen van 5 en 19 april 2011 heeft overwogen en beslist dat Tros geen gelegenheid krijgt tot het voeren van een pleidooi in het incident ex art. 351 Rv. en wel om de hierna, in onderling verband en samenhang te lezen, redenen.

Wat betreft de feitelijke gang van zaken rondom de door Tros gedane verzoeken om pleidooi zij verwezen naar hetgeen hiervoor in de inleiding is aangegeven, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

Zoals daarin vervat hebben de verzoeken van Tros geleid tot een tweetal rolbeslissingen van 5 en 19 april 2011. Onderhavig middel richt zich tegen deze beslissingen, welke beslissingen als tussenarresten zijn aan te merken.

Hierbij is van belang dat de beslissingen Tros niet toe te laten tot pleidooi uitsluitend zijn gebaseerd op het feit dat Tros, ondanks hetgeen Tros daaromtrent had aangevoerd in haar verzoek van 4 april 2011 en in haar brieven van 7 en 14 april 2011, ten tijde van het vragen van pleidooi niet had voldaan aan de eis in paragraaf 4.1 van het Landelijk procesreglement voor dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, inhouden dat de partij die pleidooi verzoekt een kopie van haar volledige procesdossier in viervoud dient over te leggen, zoals ook uit de beslissing van het Hof van 26 juli 2011 moge blijken. Deze motivering kan de gegeven beslisdingen van het Hof echter niet dragen en komt daarmee ook in strijd met artikel 134 Rv.

Recht op pleidooi

Artikel 134 Rv bepaalt dat voordat een rechter over een zaak beslist aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Dit artikel vloeit rechtstreeks voort uit artikel 6 EVRM waarin het fair trial-principe is neergelegd. Onderdeel van dit principe is het recht op een oral hearing. De rechter kan een verzoek tot pleidooi gelet op dit artikel uitsluitend afwijzen als partijen hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten. In Snijders, Klaassen, Meijer ‘Nederlands burgerlijk procesrecht’ is overwogen:

Heeft geen comparitie na antwoord plaatsgevonden, dan kan elke partij pleidooi vragen zonder dat de rechter dit kan weigeren.1.

Voor de goede orde: in eerste aanleg, zowel in de bodemprocedure als in het incident tot afgifte ex art. 843a Rv heeft geen pleidooi en geen comparitie plaatsgevonden.

Dat sprake is van een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 2 februari 2011 doet niet aan deze hoofdregel af, gelet op het feit dat artikel 208 Rv bepaalt dat artikel 134 Rv daarop van toepassing is.

Gelet op de schakelbepaling van artikel 353 Rv is artikel 134 Rv onverkort van toepassing op procedures in hoger beroep. Uit ‘Burgerlijk procesrecht’ van A.S. Rueb en P.A. Stein valt af te leiden dat in hoger beroep zelfs een versterkt recht op pleidooi bestaat, nu in hoger beroep geen comparitie na antwoord bestaat.2. In H.J. Snijders/A. Wendels is dienaangaande het navolgende aangegeven:

Partijen hebben in appel nog royaler recht op pleidooi dan in eerste aanleg: het recht op pleidooi bestaat op grond van art. 353 lid 1 jo. Art 134 Rv; wordt het voor de eerste aanleg nog wat ingekapseld voor het geval partijen bij een comparitie na antwoord op de voet van art. 131 Rv hun zaak al voldoende mondeling hebben kunnen uiteenzetten, in appel is die inkapseling niet aan de orde, nu art. 131 door art. 353 lid 1 Rv wordt uitgesloten van toepassing in hoger beroep.3.

In het betreffende incident ex art. 351 Rv voor het Hof heeft Tros op 22 februari 2011, in haar memorie van grieven tevens incidentele conclusie, haar incidentele eis kort uiteengezet. Hierop is door Pretium op 22 maart 2011 in een omvangrijke memorie geantwoord. Daarbij dient te worden benadrukt dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 februari 2011 op 22 februari 2011 nog niet gewezen was en Tros dus niet in de gelegenheid is geweest hier haar licht op te laten schijnen. Pretium heeft dit wel uitvoerig gedaan. Tros heeft dan ook onvoldoende gelegenheid gehad haar standpunt nader toe te lichten.

In Tekst & Commentaar Rv. wordt ten aanzien van het recht op pleidooi in hoger beroep overwogen (Hammerstein 2010, art. 353 Rv, aant. 2c, p. 610):

In het algemeen zal een partij die in hoger beroep pleidooi vraagt, daartoe moeten worden toegelaten en zal een verzoek daartoe slechts op grond van klemmende redenen mogen worden geweigerd (HR 15 november 2002, NJ 2004, 2; ANP/Spruijt; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567; Van den Kieboom/Lensveld).

Wanneer deze arresten nader worden bekeken komen de volgende vuistregels naar voren:

a.

Een verzoek een zaak te mogen bepleiten mag alleen in zeer uitzonderlijke gevallen worden geweigerd.

b.

Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd.

c.

In het argument dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren, kan geen reden gevonden worden aan een partij het recht op pleidooi te onthouden.

d.

Beslissingen van de rolrechter die erop neerkomen dat het verzoek om pleidooi wordt geweigerd, moeten worden aangemerkt als vonnissen waartegen cassatieberoep openstaat

Sub a.

Het niet (tijdig, of op een voldoende gespecificeerde datum) fourneren van een procesdossier in viervoud biedt geen grond tot het weigeren van een pleidooi. Dit voorschrift vloeit voort uit artikel 4.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingzaken bij de gerechtshoven, maar in dit reglement is geen sanctie op het niet of later fourneren van een procesdossier gesteld.

In het hiervoor reeds aangehaalde arrest van Uw Raad van 11 juli 2003 (NJ 2003, 567) is onder r.o. 3.5 bovendien expliciet overwogen dat een Landelijk procesreglement niet kan afdoen aan het op de wet gebaseerde recht op pleidooi.

Aan het niet, of op een later moment dan het moment waarop om pleidooi wordt verzocht, fourneren van een procesdossier kan niet de sanctie van afwijzing van dat verzoek worden verbonden. In casu blijkt nergens uit dat sprake zou zijn van een zeer uitzonderlijk geval. Gelet op de omvang van het procesdossier zou het eerder voor de hand hebben gelegen de regel ten aanzien van het fourneren met coulance te hanteren.

Sub b.

Door Pretium zijn nimmer klemmende redenen aangevoerd tegen het toewijzen van het verzoek tot pleidooi. Op 4 april 2011 schrijft zij in reactie op het verzoek aan het Hof (Productie 7):

Op zichzelf heeft Pretium Telecom geen bezwaar tegen het houden van een pleidooi, aangezien het altijd zinvol is een zaak mondeling te bepleiten.

Wel geeft zij aan van mening te zijn dat een pleidooi tot vertraging zou leiden. Dat is voor Pretium reden tot het verzoek dat indien het pleidooi wordt toegestaan dit op korte termijn plaats te laten vinden. Daarnaast is opvallend dat Pretium in dezelfde brief voorstelt dat partijen de gelegenheid krijgen schriftelijk te re- en dupliceren. Op 18 april 2011 herhaalt Pretium dit standpunt, waarbij zij onder meer overweegt (Productie 8):

Pretium Telecom heeft eerder laten weten geen bezwaar te hebben tegen het houden van een pleidooi, maar aangegeven dat dit er niet toe mag leiden dat de onderhavige procedure (verder) langdurig wordt vertraagd (…).

Tot slot stelt Pretium op 22 april 2011 nogmaals voor een extra schriftelijke ronde te houden waarbij beide partijen ieder twee weken krijgen voor hun respectievelijke conclusies. (Productie 9)

Concluderend kan worden vastgesteld dat Pretium op zich niet tegen een pleidooi, of een nieuwe schriftelijke ronde is geweest, maar dat zij er wel voor wil waken dat er te Veel vertraging optreedt. Deze opstelling kan niet worden aangemerkt als het aanvoeren van een klemmende reden tegen het houden van een pleidooi.

In feite doet het vorengaande overigens niet ter zake, nu het Hof 's‑Gravenhage het pleidooi ook niet vanwege de reactie van Pretium heeft afgewezen, maar slechts vanwege het feit dat Tros zou hebben nagelaten voldoende specifiek aan te gegeven wanneer Tros in staat zou zijn te fourneren.

Sub c.

Als reden voor het afwijzen van de verzoeken van Tros om pleidooi is de hiervoor onder c aangevoerde reden door het Hof niet aangevoerd, zodat hieraan eveneens voorbij kan worden gegaan.

Sub d.

Het bepaalde onder d. vormt mede aanleiding voor het instellen van onderhavige cassatieprocedure. Tros is daarin ontvankelijk.

Conclusie

Onder de hiervoor aangegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat de beslissingen van het Hof Tros niet toe te laten tot pleidooi het in strijd met het recht, meer specifiek de regeling zoals vervat in artikel 134 Rv en in ieder geval zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, zodat tot vernietiging van de hierop betrekking hebbende beslissingen van 5 en 19 april 2011 moet worden gekomen, waarna, na verwijzing, Tros alsnog tot pleidooi moet worden toegelaten. De verzoeken van Tros om te worden toegelaten tot pleidooi zijn gedaan overeenkomstig de hierop van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Een enkel beroep op artikel 4.1 van het Landelijk procesreglement voor dagvaardingszaken bij de gerechtshoven kan een zodanig verzoek niet in de weg staan, zodat het Hof, uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting ter zake, ook niet tot de bestreden beslissingen had kunnen komen.

Ontvankelijkheid

Pretium heeft Tros inmiddels laten weten dat zij zich op het standpunt stelt dat Tros nietontvankelijk zal zijn in haar cassatie tegen de rolbeslissingen van 5 en 19 april 2011. Volgens Pretium zijn de respectievelijke termijnen voor het instellen van cassatie op 5 en 19 juli jl. verlopen. Dit echter ten onrechte.

Voorop dient te staan dat het Hof 's‑Gravenhage op 26 juli 2011 als volgt heeft geoordeeld (onderstr. advocaat):

Gelet echter op voormelde rolbeslissing van de rechtbank van 13 april 2011, op grond waarvan het hof- indien het van deze beslissing kennis had genomen — Tros ontvankelijk had geacht in haar hoger beroep, zal het hof het verzoek van Tros tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 21 juni 2011 toewijzen.

De weigering van de rolraadsheer tot het bepalen van een datum voor pleidooi, welke weigering is aan te merken als een incidenteel arrest, kandaarmeeeveneens in cassatie ter beoordeling aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

(…)

Bepaalt dat tegen de beslissingen van de rolraadsheer van het hof van 5 april 2011 en 19 april 2011 tot afwijzing van het verzoek tot pleidooibepaling, en tegen het tussenarrest van het hof van 21 juni 2011, beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen.

Het Hof kwalificeert de drie arresten derhalve als tussenarresten en stelt van alle drie de tussenarresten tussentijds cassatieberoep open. Het Hof stelt met het openstellen van tussentijds cassatieberoep van het arrest van 21 juni 2011 ook cassatieberoep open van de incidentele arresten inzake de weigering van het pleidooi, welke in het kader van het cassatieberoep tegen het arrest van 21 juni 2011 kunnen worden meegenomen. Het openstellen van cassatie tegen het arrest van 21 juni 2011 brengt dit met zich mee met als gevolg dat voor alle drie arresten dezelfde cassatietermijn geldt zijnde drie maanden na 21 juni 2011.

Dit komt ook overeen met de reeds lange tijd gangbare procesrechtelijke praktijk. In Tekst & Commentaar Rv (Winters 2011, art. 401 a Rv, aant.5c, p. 654) valt ten aanzien van deze situatie te lezen (onderstreping advocaat):

Tegen een tussenuitspraak kan cassatieberoep worden ingesteldtegelijkmet het cassatieberoep tegen een latere, voor tussentijds cassatieberoep vatbare tussenuitspraak, ook indien de lagere rechter onmiddellijk cassatieberoep tegen de eerstbedoelde tussenuitspraak niet had opengesteld (…)

In het arrest van Uw Raad van 30 juni 1967, NJ 1968, 43 (Marsing en Co/PDC) is ter zake, voor zover relevant, het navolgende overwogen:

dat in het interlocutoir arrest van 1 april 1965 niet aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een eind is gemaakt.; dat zich te dezen derhalve in genen dele het geval voordoet dat beroep in cassatie alleen binnen drie maanden na de uitspraak kon worden ingesteld;

dat, nu de wet toestaat in cassatie te komen van een interlocutoir arrest dat voor het eindarrest wordt gewezen, de eisen van ener redelijke procesorde medebrengen dat beroep in cassatie tegen een eerste interlocutoir arrest ook kan worden ingesteld ter gelegenheid van het beroep tegen een volgend interlocutoir;

dat ware het anders, pp. geneigd zouden zijn veiligheidshalve tegen ieder interlocutoir arrest afzonderlijk beroep in cassatie in te stellen, ook wanneer zij de verwachting koesteren dat hun bezwaren zullen wegvallen door de verdere gang van zaken in dezelfde instantie, hetgeen niet bevorderlijk zou zijn voor de vlotte afdoening van het geding;

Voor de goede orde: tussen de twee tussenarresten uit voornoemde procedure lag een periode van meer dan één jaar.

Daarnaast zij verwezen naar de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 17 december 2004, en het naar aanleiding hiervan gewezen arrest (NJ 2006,229; De Gemeente Beek/CRA), zoals ook aangehaald in Kluwer Rechtsvordering, losbladige editie, aantekening 2 op art. 401a:

‘Als de rechter bij een latere tussenuitspraak tegen die uitspraak tussentijds beroep openstelt, brengt dat mee dat partijen alsnog de voorafgaande tussenuitspraak in hun tussentijds beroep kunnen betrekken, zulks naar analogie van de vaste rechtspraak van vóór 2002’.

Zie tevens de noot van mr H.J. Snijders bij voornoemd arrest:

‘6.

Mij dunkt dat het zelfde dan dient te gelden voor het geval onder huidig appelprocesrecht een tussenvonnis wordt gewezen waarvoor tussentijds appel niet dadelijk op de voet van art. 337 Rv wordt opengesteld, maar eerst ter gelegenheid van een volgend tussenvonnis. Hier kan men eveneens spreken van een terugkomen op de eerdere beslissing ten aanzien van de vraag of interim-appel open dient te staan, ook al was dat slechts een impliciete beslissing.’

Het vorengaande leidt dan ook tot de conclusie dat het Hof 's‑Gravenhage met zijn beslissing art. 401 a-2 Rv het cassatieverbod niet alleen ter zake het arrest van 21 juni 2011 heeft opgeheven, maar ook dat ten aanzien van de tussenarresten van 5 april en 19 april 2011, zoals ook door het Hof expliciet aangegeven.

De daarbij dan in acht te nemen, in casu, cassatietermijn is dan 3 maanden na 21 juni 2011 en niet, zoals door Pretium aangegeven, 3 maanden na de gegeven beslissingen. Ware dit anders dan waren de overwegingen van het Hof 's‑Gravenhage ten aanzien van de tussenarresten van 5 en 19 april 2011 ook zinledig geweest. Op het moment dat het cassatieverbod werd opgeheven waren immers al meer dan drie maanden verstreken. Met het instellen van onderhavige procedure kan Tros dan ook in haar beroep tegen de beslissingen van 5 en 19 april 2011 worden ontvangen.

Middel III

Het Hof heeft het recht geschonden, dan wel op onbegrijpelijke wijze geoordeeld, door, zakelijk weergegeven, in r.o. 6. te overwegen en beslissen dat de Rechtbank 's‑Gravenhage artikel 10 EVRM niet buiten toepassing zou hebben gelaten, alsmede dat geen sprake zou zijn van een kennelijke misslag. Door zo te oordelen heeft het Hof een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 10 EVRM en/of is zijn arrest onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd en wel in verband met de navolgende, in onderlinge samenhang, aan te voeren redenen.

Ten onrechte is in r.o. 6. van het arrest van het Hof van 21 juni 2011 geoordeeld:

Het hof stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.21 van haar vonnis is ingegaan op het beroep van Tros op artikel 10 EVRM. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verstrekking door Tros aan Pretium van een afschrift van de volledige opname(n) die is/zijn gemaakt door een infiltrant/reporter van Tros met een verborgen camera in het callcenter, geen inbreuk oplevert op het in artikel 10 EVRM beschermde recht van vrije nieuwsgaring. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van een situatie waarin de rechtbank artikel 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten. Evenmin is anderszins sprake van een kennelijke misslag. Het enkele feit dat Tros van mening is dat de beslissing van de rechtbank op dit punt onjuist is, brengt dit niet mee. De in rov. 5 onder a genoemde grond wordt derhalve verworpen.

Voorts heeft het Hof het recht geschonden, dan wel op onbegrijpelijke wijze geoordeeld, door, zakelijk weergegeven, in r.o. 7. te overwegen en beslissen dat van een veronachtzaming door de rechtbank van artikel 10 EVRM geen sprake zou zijn, alsmede te concluderen dat onvoldoende is aangevoerd om te oordelen dat geen sprake zou zijn geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling.

Ten onrechte is in r.o. 7. van het arrest van het Hof van 21 juni 2011 geoordeeld:

Ook de in rov. 5 onder b genoemde grond gaat niet op. Van een veronachtzaming door de rechtbank van artikel 10 EVRM is geen sprake. Zoals reeds overwogen heeft de rechtbank geoordeeld dat de verstrekking van door Tros aan Pretium van een afschrift van de volledige opname(n) die is/zijn gemaakt door een infiltrant/reporter van Tros met een verborgen camera in het callcenter, geen inbreuk oplevert op het in artikel 10 lid 1 EVRM beschermde recht van vrije nieuwsgaring. Aan een belangenafweging als bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM is de rechtbank op die grond niet toegekomen. Hetgeen Tros aanvoert is onvoldoende om te concluderen dat bij de beoordeling van het geschil door de rechtbank geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling.

Ten onrechte is in r.o. 8. van het arrest van het Hof van 21 juni 2011 geoordeeld:

Uit het bovenstaande vloeit voort dat Tros niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het hof komt om die reden evenmin toe aan de beoordeling van de incidentele vordering van Tros ex artikel 351 Rv.

Ten onrechte is door het Hof besloten:

—

Verklaart Tros niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 2 februari 2011;

—

Veroordeelt Tros in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Pretium tot op heden begroot op € 649.- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat.

Het oogmerk van Tros bij het instellen van onderhavig cassatiemiddel is tweeërlei:

Allereerst is zij van mening dat het Hof 's‑Gravenhage ten onrechte geoordeeld heeft dat op basis van de door Tros aangevoerde gronden geen doorbraak van het appèlverbod tegen het vonnis van 2 februari 2011 kan plaatsvinden, zodat zij ook hierom door het Hof ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

Daarnaast moet Tros constateren dat het Hof bij zijn ovenwegingen met betrekking tot artikel 10 EVRM blijk geeft van een inhoudelijk oordeel met betrekking tot de door Pretium ingestelde vordering ex art. 843a Rv, welke bij de verdere afdoening van de zaak zal doorwerken. Uit proceseconomische redenen is het derhalve opportuun dit reeds in onderhavige cassatieprocedure aan de orde te stellen zodat hiermee bij de verdere afdoening van de zaak na verwijzing rekening kan worden gehouden en een aldus een tweede cassatieprocedure kan worden voorkomen.

In het navolgende zal Tros dit nader uiteenzetten.

Doorbreking appèlverbod

Tros heeft voor het Hof 's‑Gravenhage onder verwijzing naar de jurisprudentie en meer in het bijzonder het arrest van Uw Raad van 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (Enka en Aramide/Du Pont) aangevoerd dat een appèl tegen een uitspraak waarvoor in beginsel een appèlverbod geldt, toch ontvankelijk is ‘voor zover erover wordt geklaagd’ dat er een artikel ten onrechte, dan wel met verzuim van vormen is toegepast of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

Een partij is ontvankelijk indien sprake is van één of meer van deze omstandigheden. Het Hof 's‑Gravenhage heeft op 21 juni 2011, op basis van hetgeen het met betrekking tot artikel 10 EVRM heeft opgemerkt echter ten onrechte geoordeeld dat artikel 10 EVRM niet buiten toepassing is gelaten en dat de toepassing niet met verzuim van vormen heeft plaatsgevonden.

Zoals hierna zal worden aangegeven is het daarbij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of is zijn oordeel ter zake in ieder geval onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd.

Ondanks dat met de beslissing van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 13 april 2011 hoger beroep is opengesteld geven de overwegingen van het Hof 's‑Gravenhage bij zijn afwijzing van de doorbraak aanleiding en dus voldoende rechtens belang daartegen in cassatie te komen. De inhoud daarvan heeft immers gevolgen voor de verdere beoordeling na eventuele terugverwijzing van onderhavige procedure, gezien het oordeel van het Hof over de (vermeende) toepassing van artikel 10 EVRM door de Rechtbank 's‑Gravenhage.

Wanneer het Hof zijn uitgangspunt na terugverwijzing zou handhaven, zou opnieuw in strijd met zowel Europese als nationale wetgeving en jurisprudentie worden geoordeeld dat de Rechtbank 's‑Gravenhage zich wel rekenschap zou hebben gegeven van de vereisten van artikel 10 EVRM. Dit terwijl de inhoudelijke bezwaren van Tros zich juist daartegen richten: artikel 10 EVRM is ten onrechte buiten toepassing gelaten en de afgifte van het journalistieke beeldmateriaal is ten onrechte niet aan de voorgeschreven belangenafweging onderworpen.

Tros realiseert zich dat Uw Raad in tegenstelling tot het EHRM niet over de bevoegdheid beschikt feitelijke afwegingen van het Hof inhoudelijk te beoordelen. Onderhavige klacht van Tros ziet echter niet op een feitelijke afweging, maar op het volledig buiten toepassing laten van artikel 10 EVRM en de daardoor voorgeschreven belangenafweging. Dat een dergelijke belangenafweging betrekking zal hebben op de feiten doet niet af aan de bevoegdheid van Tros zich bij Uw Raad te beklagen over het achterwege blijven daarvan.

Een andersluidend oordeel van het Hof 's‑Gravenhage zal er opnieuw toe leiden dat Tros in cassatie zal moeten. Tros wenst nadrukkelijk te voorkomen dat zij tot tweemaal toe in cassatie zal moeten gaan en vraagt Uw Raad dan ook om een oordeel over de vraag of de afgifte van het volledige, ruwe beeld- en geluidsmateriaal een beperking vormt op het in artikel 10 EVRM neergelegde recht op vrije meningsuiting en nieuwsgaring. Volgens zowel Rechtbank als Hof 's‑Gravenhage is dit niet het geval en is het niet nodig een belangenafweging toe te passen.

Ook het feit dat Tros na beslaglegging, executie en de aanzegging van het verbeuren van dwangsommen tot afgifte is gedwongen, staat niet aan het belang van Tros bij onderhavige cassatie in de weg. Indien Uw Raad bepaalt dat met de afgifte sprake is van een beperking van artikel 10 EVRM en dat er alsnog een belangenafweging zal moeten plaatsvinden, komt vast te staan dat de afgifte van het materiaal had moeten worden afgewezen en dient zij ongedaan te worden gemaakt. Het is van belang daarbij te benadrukken dat met de afgifte sprake is van een beperking op het fundamentele recht op vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring.

In gevallen waarin een fundamenteel recht geschonden wordt dient het gebruik van dergelijk bewijsmateriaal ontoelaatbaar te worden geoordeeld.

Zoals aangegeven spelen er in casu eveneens fundamentele rechten, bestaande uit de in artikel 7 Grondwet en 10 EVRM neergelegde vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring.

Dat een vordering de executie ongedaan te maken zinvol is blijkt verder onder meer uit een arrest van het Hof 's‑Hertogenbosch, waarin geoordeeld werd over de vraag of een partij bij de onderbouwing van haar standpunten gebruik mag maken van informatie die zij verkregen heeft als gevolg van onrechtmatige bewijsbeschermende maatregelen.4. Het Hof overweegt:

4.6.4.

Een uitzondering dient echter te worden gemaakt voor de informatie die juist door de gewraakte maatregelen is verkregen. Die informatie mag niet worden meegenomen in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de getroffen maatregelen. Het kan immers niet zo zijn dat een partij die bewijsbeschermende maatregelen treft en — geconfronteerd met door de wederpartij in een kort geding aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan de maatregelen niet getroffen hadden mogen worden — de resultaten van de litigieuze maatregelen gebruikt ter onderbouwing van de rechtmatigheid daarvan.

In het navolgende zal Tros achtereenvolgens uiteenzetten dat het Hof 's‑Gravenhage ten onrechte heeft geoordeeld dat de Rechtbank 's‑Gravenhage artikel 10 EVRM niet buiten toepassing zou hebben gelaten en dat het Hof ten onrechte geoordeeld heeft dat de Rechtbank 's‑Gravenhage de vereisten van artikel niet zou hebben veronachtzaamd.

Artikel 10 EVRM buiten toepassing gelaten

De Rechtbank 's‑Gravenhage heeft in r.o. 3.21. haar vonnis van 2 februari 2011 overwogen (onderstrepingen advocaat):

3.21.

De rechtbank stelt voorop dat, gelijk Pretium heeft betoogd, in dit geval bescherming van een journalistieke bron als bedoeld in het Goodwin-arrest (EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577) niet in het geding is. In dit geval heeft Tros haar opname(n) in het callcenter ten behoeve van de televisie-uitzending van 29 september 2008 gemaakt met een verborgen camera, waarbij dan ook uitsluitend de betreffende infiltrant/reporter op de hoogte was van het feit dat een opname werd gemaakt. In dat geval levert naar het oordeel van de rechtbank verstrekking van een afschrift van die volledige opname(n) aan Pretium geen inbreuk op van het in artikel 10 EVRM beschermde recht van vrije nieuwsgaring. Tros wordt hierdoor immers op geen enkele wijze (in de toekomst) beperkt in het maken van opnamen met een verborgen camera. Anders gezegd: de publieke functie van de journalistiek komt niet in het gedrang. Dit brengt mee dat het beroep van Tros op gewichtige redenen als bedoeld in lid 4 van artikel 843a Rv moet worden verworpen.

De rechtbank concludeert aldus dat de verborgen camera opnamen niet zijn aan te merken als journalistiek bronmateriaal en dat verstrekking van een kopie geen beperking op de vrije nieuwsgaring ex artikel 10 EVRM oplevert. Tros kan volgens de Rechtbank in de toekomst gewoon gebruik blijven maken van de verborgen camera.

Tros benadrukt hier nogmaals dat dit oordeel een juridische misslag vormt. Het afgeven van elk journalistiek materiaal vormt een beperking op de vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring en heeft zonder meer een chilling effect. Een dergelijke beperking is gelet op de tekst van artikel 10 EVRM slechts toelaatbaar indien zij noodzakelijk is in een democratische samenleving en moet bovendien proportioneel zijn. De vraag of dat het geval is dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van Pretium én van Tros. De rechtbank heeft deze belangenafweging ten onrechte niet uitgevoerd. In het arrest van 21 juni 2011 heeft het Hof 's‑Gravenhage dit alles echter miskend.

Het Hof stelt dat de Rechtbank 's‑Gravenhage artikel 10 EVRM niet buiten toepassing heeft gelaten nu zij wel op dit artikel is ingegaan. Dit berust echter op een misverstand en is in strijd met het recht en/of onbegrijpelijk.

Voor een uiteenzetting van het beslissingsmodel voor toepassing van artikel 10 EVRM verwijst Tros naar prof G.A.I. Schuijt, die dit glashelder uiteen zet in de Groene Kluwer onrechtmatige daad. Het model bestaat uit vier vragen. De eerste vraag is in feite een voorvraag en ziet op de vraag of artikel 10 EVRM toegepast dient te worden, hetgeen dus volgens het Hof 's‑Gravenhage zou zijn gebeurd. Schuijt:

De toetsing van artikel 10 EVRM geschiedt in vier etappes:

a.

De eerste vraag is of er sprake is van een beperking van de uitingsvrijheid. Is er geen sprake van een beperking dan is artikel 10 EVRM niet meer aan de orde.

De Rechtbank 's‑Gravenhage heeft op 2 februari 2011 uitsluitend geoordeeld dat de afgifte van verborgen camera opnamen geen beperking oplevert. Met dit oordeel is artikel 10 EVRM dus buiten toepassing verklaard. Het is van belang te benadrukken dat dit niet betekent dat artikel 10 EVRM zou zijn toegepast. Een hypothetisch voorbeeld kan dit illustreren:

Indien iemand een vordering instelt tot het betalen van een onbetaalde rekening, dan zou de aangesproken partij allerlei verweren kunnen aanvoeren, los van de vraag of deze haalbaar zijn of niet. Zo zou in theorie aangevoerd kunnen worden dat de betaling tot gevolg zou hebben dat inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van nieuwsgaring. In een dergelijk geval zal een rechter oordelen zoals de Rechtbank 's‑Gravenhage deed op 2 februari 2011: er is geen sprake van een beperking van de vrijheid van nieuwsgaring, dus ook geen inbreuk op artikel 10 EVRM.

Het Hof 's‑Gravenhage heeft in het arrest van 21 juni 2011 vervolgens ten onrechte geoordeeld dat de Rechtbank 's‑Gravenhage met het oordeel dat in het geheel geen sprake zou zijn van een beperking op artikel 10 EVRM, toepassing zou hebben gegeven aan de criteria uit dat artikel.

Integendeel: de rechtbank heeft dit artikel juist expliciet buiten toepassing gelaten, nu volgens haar — maar ten onrechte — geen sprake is van een beperking op de vrijheid van nieuwsgaring, evenals in het hypothetische voorbeeld. De rechtbank verklaart artikel 10 EVRM aldus irrelevant.

Volgens de rechtbank is er geen sprake van een beperking nu de afgifte van het materiaal geen gevolgen heeft voor een journalistieke bron zoals bedoeld in het Goodwin-arrest (EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577). Dit echter ten onrechte.

Tros verwijst voorts nog naar de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 2 februari 2011 ten aanzien van het Tros Radar internetforum. Dienaangaande is in r.o. 3.7. als volgt overwogen:

3.7.

Bij deze belangenafweging stelt de rechtbank voorop dat toewijzing van de vorderingen Vlla-d een beperking inhoudt van het in artikel 10 lid 1 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden) vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke beperking is ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de in artikel 10 lid 2 genoemde belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of rechten van anderen. Daarnaast dient een dergelijke beperking proportioneel te zijn. Bij de beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarden is voldaan dienen alle omstandigheden van het betrokken geval in ogenschouw te worden genomen.

De Rechtbank 's‑Gravenhage heeft artikel 10 EVRM in het geval van het internetforum dus wel toepasselijk verklaard en heeft getoetst of de beperking bestaande uit de verbodsvorderingen ten aanzien van het forum voldoen aan de criteria van dit artikel. Iets wat zij ten aanzien van de afgifte ten onrechte nadrukkelijk heeft nagelaten.

Wel een beperking op de vrijheid van nieuwsgaring / meningsuiting

Het gedwongen verstrekken van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal grijpt direct in op de kern van de journalistieke vrijheid en is daarmee onmiskenbaar een beperking van de vrijheid van nieuwsgaring en meningsuiting. Op grond van artikel 10 EVRM heeft een journalist immers de vrijheid nieuws te vergaren en de vrijheid te bepalen welke informatie hij vervolgens wel en niet naar buiten wenst te brengen. Daarbij maakt de journalist onder meer de afweging het materiaal gegevens van derden bevat die de journalist vertrouwelijk wenst te houden. De gedwongen afgifte heeft wel degelijk een chilling effect. Indien de journalist rekening moet houden met het feit dat al zijn materiaal mogelijk moet worden verstrekt dan zal hij minder snel gebruik maken van de verborgen camera, hetgeen tot gevolg heeft dat misstanden minder snel aan het licht komen en het voor de pers moeilijker wordt haar rol als public watchdog te vervullen.

Het feit dat verborgen camera beelden wellicht niet kunnen worden aangemerkt als een klassieke journalistieke bron omdat de gefilmde personen niet wisten dat zij met een journalist spraken wil niet zeggen dat artikel 10 EVRM dienaangaande toepassing zou missen.

In het Nondisk-arrest van het EHRM, dat eveneens betrekking heeft op afgifte van verborgen camera beelden, is uitgemaakt dat de bescherming van journalistieke bronnen een van de kernbeginselen van de persvrijheid vormt.5. Zonder deze bescherming zouden bronnen worden afgeschrikt de pers te assisteren bij het verstrekken van informatie omtrent maatschappelijke onderwerpen. Beperkingen dienen nauwkeurig te worden getoetst en zijn slechts toelaatbaar indien dit gerechtvaardigd wordt door dwingende eisen die voortvloeien uit het algemeen belang.

Het Europese Hof oordeelt expliciet dat onder de bescherming van artikel 10 EVRM niet slechts klassieke journalistieke bronnen vallen waarbij iemand bewust medewerking verleent onder voorwaarde van vertrouwelijkheid, maar ook overig journalistiek materiaal waarbij dat niet het geval is zoals verborgen camera opnamen. In een artikel in Mediaforum overweegt Prof. Dr. D. Voorhoof ten aanzien van dit arrest:

Het positieve verhaal is dat de vrijheid van nieuwsgaring en de bescherming die art. 10 EVRM biedt tegen een bevel tot mededeling van (niet-uitgezonden) journalistiek materiaal zich niet enkel beperkt tot de bescherming van journalistieke bronnen. Een rechterlijk bevel tot mededeling van dergelijk materiaal, en zeker nog meer de inbeslagneming ervan, moet wel degelijk strikt de toets aan art. 10 lid 2 EVRM doorstaan, rekening houdend met het ‘chilling effect’ dat van een dergelijke maatregel kan uitgaan.6.

Een en ander betekent overigens geenszins dat vertrouwelijkheid van de bron in casu geen rol zou spelen. Nu het om ruw materiaal gaat is niet uitgesloten dat personen die voor Pretium werken of hebben gewerkt en die met de verborgen camera zijn gefilmd alsnog zullen worden geïdentificeerd met alle gevolgen van dien.

Tros verwijst in dit verband naar de bepalingen uit de Wet bescherming persoonsgegevens. Op grond van deze wet is het in beginsel verboden om bijzondere persoonsgegevens te verwerken (artikel 16 WBP). Gegevens omtrent iemands ras en/of etniciteit zijn als degelijke gegevens aan te merken. Maar ook andere, tot individuen te herleiden gegevens dienen te worden aangemerkt als persoonsgegevens. De verwerking hiervan is aan diverse voorwaarden gebonden. Pretium kan zich — in tegenstelling tot Tros als journalistiek medium — niet op een van de in de WBP geformuleerde voorwaarden beroepen.

Het voorgaande wordt expliciet bevestigd door Prof. E. J. Dommering in zijn opinie die als Productie 10 wordt overgelegd. Dommering merkt in zijn opinie op dat de redenering van de rechtbank in het vonnis van 2 februari jl. dat Tros door het bevel tot afgifte in de toekomst op geen enkele wijze wordt beperkt in het maken van beelden met de verborgen camera onjuist is en ‘beside the point’. Ook een denkbeeldig bevel tot afgifte van aantekeningen, hoofdredactionele instructies of concept artikelen betekent niet dat de journalist in de toekomst in juridisch opzicht wordt beperkt in het maken van aantekeningen of concept artikelen. Het punt is juist dat een dergelijk bevel een chilling effect op deze journalistieke activiteiten heeft en rechtstreeks ingrijpt in de journalistieke vrijheid en daarmee een beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt. Of zoals de Nederlandse Vereniging van Journalisten het in haar steunbetuiging (Productie 11) verwoordt:

het gaat immers wel degelijk om door journalisten verzameld materiaal, waar anderen dan de maker tegen de wil en buiten de verantwoordelijkheid van de maker de beschikking over krijgen, die daarmee de onafhankelijke en onpartijdige rol van de journalist schaden.

Indien de journalist een misstand aan de kaak wil stellen zal hij bij de informatie die hij met de verborgen camera vergaart vanaf nu moeten bedenken dat hij gedwongen kan worden al dit materiaal af te geven aan de civiele partij die het onderwerp is van de reportage omdat deze het beeldmateriaal wil onderzoeken. Hij zal er voortdurend op bedacht moeten zijn op welke wijze hij de beelden maakt, wie hij filmt, of hij iemand herkenbaar filmt, of iemand (onbewust) vertrouwelijke informatie verstrekt, of hij geen informatie over zichzelf prijsgeeft etc.

Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat bij afgifte van het ruwe beeldmateriaal ook de werkwijze van de journalist wordt prijsgegeven. De journalist heeft er een evident belang bij dit geheim te houden. Daarnaast zal afgifte van het ruwe materiaal tot gevolg hebben dat bronnen alsnog kunnen worden geïdentificeerd. In het recente Sanoma-arrest (r.o. 72) overweegt het Europese Hof expliciet dat indien afgifte een dergelijk risico met zich meebrengt op zichzelf al sprake is van schending van artikel 10 EVRM.7. De ruwe opnamen bevatten beelden van personen die voor Pretium werkzaam zijn of zijn geweest. In de uitzending zijn zij onherkenbaar gemaakt. Op het ruwe materiaal is dat niet het geval. Niet kan worden uitgesloten dat zij worden blootgesteld aan sancties door Pretium. Tros brengt in herinnering dat Pretium na de uitzending van Tros Radar in september 2008 onmiddellijk maatregelen heeft getroffen tegen de cursusleider als ook het desbetreffende callcenter. De overeenkomst met het callcenter is per direct beëindigd. Het feit dat deze personen niet bewust aan de opnamen hebben meegewerkt wil niet zeggen dat de vertrouwelijkheid van hun gegevens die door de journalist in het geval van een ongeclausuleerde afgifte van al het ruwe materiaal niet langer kan worden gewaarborgd, niet behoeft te worden meegewogen.

Tros verwijst verder nog naar Prof. G.A.I. Schuijt in zijn boek Vrijheid van nieuwsgaring.8. Schuijt merkt op dat de onbelemmerde nieuwsgaring een essentiële voorwaarde is voor het verwezenlijken van de vrijheid van meningsuiting. De journalistieke taakuitoefening valt onder de bescherming van artikel 10 EVRM en inbreuken daarop dienen te worden getoetst aan de criteria van artikel 10 lid 2 EVRM.

Het enkel bestaan van een wettelijke basis betekent niet dat de toepassing van een dwangmiddel rechtmatig is. Er moet ook worden voldaan aan subsidiariteit en proportionaliteit.

In zijn recente artikel ‘Nederland wederom in strijd met artikel 10 EVRM. Hoe verder na Sanoma?’ merkt Schuijt terecht op dat de bescherming van artikel 10 verder gaat dan bronvermelding in enge zin: het niet hoeven onthullen van de identiteit van een bron aan wie men vertrouwelijkheid heeft toegezegd. Het gaat ook volgens Schuijt om al het redactie(research)materiaal alsmede niet gepubliceerd materiaal dat zich ten huize en ten kantore van de journalist bevindt omdat dat materiaal ertoe kán leiden dat bronnen worden geïdentificeerd of de herkomst van bepaalde informatie kan worden getraceerd. Daarbij gaat het volgens Schuijt óók om beelden waar in het geheel geen sprake is van toegezegde vertrouwelijkheid. Schuijt noemt expliciet verborgen camerabeelden van een persoon die van de opnamen geen weet heeft en dus ook niet om vertrouwelijkheid kan hebben gevraagd. Altijd dient bij dergelijke interferences de strenge toets van artikel 10 EVRM te worden toegepast, aldus ook Schuijt.9.

Dat eenvoudigweg geen sprake zou zijn van een beperking van de in artikel 10 EVRM neergelegde vrijheid nu het hier gaat om verborgen camera opnamen is dan ook onjuist en is aan te merken als een juridische kennelijke misslag.

Veronachtzaming artikel 10 EVRM

Nu de afgifte van het materiaal wel degelijk dient te worden aangemerkt als een beperking op de vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring, had de Rechtbank 's‑Gravenhage ook de overige drie etappes uit het beslissingsmodel dienen te doorlopen. Deze luiden als volgt:

b.

Is er wel sprake van een beperking dan komt de tweede vraag aan de orde: is de beperking voorzien bij de wet? Rust de beperking niet op een wettelijke bepaling dan is er reeds om die reden schending van art. 10.

Deze stap is gelet op het voorgaande ten onrechte overgeslagen. Er is niet onderzocht in hoeverre de open normen van art. 843a Rv voldoen aan het vereiste dat een beperking dient te zijn voorzien bij wet. Dit is momenteel een ‘hot item’ in Straatsburg: voortdurend wordt getoetst of bepaalde nationale wetten en/of regels wel aan het vereiste van prescribed by law voldoen. De Sanoma-uitspraak is hier een goed voorbeeld van.

c.

Berust de beperking op een wettelijke bepaling dan dient de derde vraag gesteld te worden, die luidt: dient de beperking een of meer van de belangen die in art. 10 lid 2 worden genoemd. Zo niet, dan is er om die reden schending van art. 10.

Ook deze vraag is niet gesteld.

d.

Als de vragen 1 tot en met 3 met ‘ja’ zijn beantwoord komt de beslissende vraag of de beperking ter bescherming van dit belang in dit geval noodzakelijk is in een democratische samenleving?

Het is vaste jurisprudentie dat bij dit oordeel tevens de proportionaliteit en subsidiariteit van de beperking dienen te worden meegewogen in een belangenafweging. In het onderhavige geval ontbreekt niet alleen de vaststelling dat de voorvragen bevestigend zijn beantwoord, de toets of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving en of zij proportioneel is en voldoet aan het subsidiariteitsbeginsel is in het geheel niet aangelegd.

Op deze plek is het van belang te benadrukken dat het Hof 's‑Gravenhage onder r.o. 7 van het arrest van 21 juni 2011 uitdrukkelijk vaststelt dat de Rechtbank 's‑Gravenhage niet is toegekomen aan de belangenafweging als bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM. Het Hof overweegt:

Aan een belangenafweging als bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM is de rechtbank op die grond niet toegekomen.

Dit stemt nadrukkelijk overeen met het oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's‑Gravenhage onder 3.4. van het vonnis van 25 februari 2011:

Daarmee heeft de rechtbank kennelijk willen zeggen dat het gevraagde rechterlijke bevel tot afgifte geen inmenging vormt in de uitoefening van de journalistieke uitingsvrijheid, zodat artikel 10 EVRM niet kan zijn geschonden. De rechtbank heeft aldus niet zichtbaar getoetst aan de criteria van het tweede lid van dit verdragsartikel. Het moet er daarom voor worden gehouden dat deze toetsing achterwege is gebleven.

Het ontbreken van de belangenafweging vormt een kennelijke juridische misslag in het vonnis van 2 februari 2011. Deze misslag is, gezien de overwegingen van het Hof, zowel in het vonnis van 2 februari 2011 als in het betreden arrest van 21 juni 2011 terug te vinden.

De uitkomst van voornoemde stapsgewijze toetsing is de enige sleutel tot het antwoord op de uiteindelijke vraag of een beperking inbreuk maakt op artikel 10 EVRM of niet.10. Zij vormt een vast element in alle procedures voor het Europees Hof, maar ontbreekt bij zowel rechtbank als Hof in onderhavig geschil. Omgekeerd heeft te gelden dat zonder deze stappen er ook geen uitspraak kan worden gedaan over de vraag of sprake is van een inbreuk. Een dergelijke uitspraak kan dan ook in casu niet worden gedaan, er is immers geoordeeld dat artikel 10 EVRM in het geheel geen rol dient te spelen nu al bij de eerste voorvraag vastgesteld werd dat van een beperking in het geheel geen sprake was.

Desalniettemin stelt het Hof 's‑Gravenhage onder r.o. 7 dat de Rechtbank 's‑Gravenhage had kunnen oordelen dat geen sprake was van een inbreuk (onderstreping advocaat):

Zoals reeds overwogen heeft de rechtbank geoordeeld dat de verstrekking door Tros aan Pretium van een afschrift van de volledige opname(n) die is/zijn gemaakt door een infiltrant/reporter van Tros met een verborgen camera in het callcenter,geen inbreuk oplevert op het in artikel 10 lid 1 EVRM beschermde recht van vrije nieuwsgaring. Aan een belangenafweging als bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM is de rechtbank op die grond niet toegekomen.

Evenals de Rechtbank 's‑Gravenhage haalt het Hof 's‑Gravenhage de termen ‘inbreuk’ en ‘beperking’ door elkaar. Beperkingen op het recht op vrije nieuwsgaring uit artikel 10 EVRM kunnen onder omstandigheden toelaatbaar zijn, maar een inbreuk op dit artikel is dat per definitie niet.

Dit oordeel berust derhalve opnieuw op een kennelijke juridische misslag. Als de rechtbank inderdaad zou hebben geoordeeld dat geen sprake is van een inbreuk op artikel 10 EVRM, dan kan dat alleen stand houden indien de rechtbank er blijk van geeft het hiervoor vermelde beslissingsmodel te hebben gevolgd.

Met andere woorden: de belangenafweging vindt nooit plaats na de constatering van de inbreuk, maar na de constatering van een beperking op artikel 10 EVRM. Ook het Hof haalt dus de termen beperking en inbreuk door elkaar en het arrest berust dan ook opnieuw op een kennelijke juridische misslag. Het Hof had dienen te oordelen dat de afgifte wel degelijk dient te worden aangemerkt als een beperking op artikel 10 EVRM en vervolgens aan de hand van een belangenafweging moeten beoordelen of deze beperking toelaatbaar kan worden geacht. Nu dit alles opnieuw achterwege is gebleven dient het arrest van 21 juni 2011 ook in zoverre te worden vernietigd.

Conclusie

Op grond van het bovenstaande kan dan ook de conclusie worden getrokken dat het Hof het recht heeft geschonden, dan wel op onbegrijpelijke wijze geoordeeld, door te oordelen dat de Rechtbank 's‑Gravenhage artikel 10 EVRM niet buiten toepassing zou hebben gelaten, alsmede dat geen sprake zou zijn van een kennelijke misslag. Door zo te oordelen heeft het Hof een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 10 EVRM en/of is haar arrest onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Met de aanzegging

dat

a.

indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht van € 710,00 zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 294,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

Mitsdien:

het de Hoge Raad der Nederlanden behage te vernietigen het tussen partijen door het Gerechtshof 's‑Gravenhage op 5 april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011 onder zaaknummer 200.082.576/01 gewezen arresten, met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Eisende partij verklaart hierbij dat de omzetbelasting wel verrekend kan worden in de zin van de wet omzetbelasting.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 90,81

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.