Rb. Dordrecht, 10-04-2009, nr. AWB 08/515

Verweerder heeft eiseres sub 1 bij besluit van 12 november 2007 een boete van € 8.000,- opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

Tegen dit besluit heeft eiseres sub 1 bij brief van 17 december 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij besluit van 31 maart 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres sub 1 ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 7 mei 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.

De zaak is op 8 december 2008 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.

Eisers zijn ter zitting verschenen bij gemachtigde.

Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav maakt de toezichthouder zo spoedig mogelijk rapport op, indien hij heeft vastgesteld dat een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door verweerder aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van de Wav gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, van de Wav wordt de boetebeschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport bedoeld in artikel 18b, eerste lid, van de Wav.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Ingevolge artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de Beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd.

Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,- per persoon per overtreding.

Ingevolge artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag en onvermindend de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verkeer van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, eerste alinea, van het EG-Verdrag worden als diensten in de zin van het EG-Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichting niet van toepassing zijn. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel kan, onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge onderdeel 1, punt 1, van Bijlage XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Slowakije (hierna: Bijlage XIV), zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Slowakije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2 van Bijlage XIV zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkt te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Verweerder heeft aan zijn beslissing de boete te handhaven ten grondslag gelegd dat uit het op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 26 april 2007 en de daarbij behorende bijlagen, blijkt dat op 23 januari 2006 een vreemdeling genaamd [vreemdeling] met de Slowaakse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op het Hollands Diep te Moerdijk, aan boord van het motortankschip [motortankschip] deel uitmaakte van de bemanningssterkte als dekman, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Dit schip behoort in eigendom toe aan eiseres sub 1. Op grond van de Tarieflijst heeft verweerder aan eiseres sub 1 conform het boetenormbedrag voor een rechtspersoon een boete opgelegd van € 8.000,-.

Zoals uit het boeterapport kan worden afgeleid heeft de vaststelling van het beboetbare feit door de toezichthouder plaatsgevonden op grond van een proces-verbaal van het Korps Landelijke Politiediensten (hierna: de KLPD). Deze werkwijze is in overeenstemming met artikel 18b, eerste lid, van de Wav.

Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen op grond van artikel 19f, eerste lid, pas vervalt na verloop van twee jaar na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Nu de overtreding op 23 januari 2006 is geconstateerd en de boete op 12 november 2007 is opgelegd, is verweerder derhalve binnen de voorgeschreven termijn gebleven.

Gelet op het feit dat de vreemdeling onder gezag van de kapitein viel, dat hij stond ingeschreven in het vaartijdenboek en het dienstboekje en dat uit de factuur van de vreemdeling aan eiseres sub 1 blijkt dat hij werkzaamheden heeft verricht, is verweerder van mening dat geen sprake is van zelfstandigheid, maar van werknemerschap, als gevolg waarvan het tewerkstellingsvergunningvereiste van toepassing was. Dat eisers kennelijk ten onrechte in de veronderstelling verkeerden dat geen tewerkstellingsvergunning nodig was, omdat de vreemdeling als zelfstandige werkte, komt voor rekening en risico van eisers.

Daarnaast is verweerder van mening dat het feit dat met ingang van 1 mei 2007 voor Slowaakse werknemers niet meer over een tewerkstellingsvergunning hoeft te worden beschikt, geen consequenties heeft voor de boeteoplegging, omdat de overtreding voor die datum plaatsvond en er geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding.

Verweerder heeft tot slot geen aanleiding gezien de boete te matigen. Hierbij heeft verweerder verwezen naar de belangenafweging voorafgaande aan de vaststelling van de Beleidsregels, die voldoet aan de eisen van onder meer de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). In beginsel moeten de Beleidsregels nageleefd worden zoals ze zijn vastgesteld. Op grond van artikel 4:84 van de Awb wordt hierop slechts een uitzondering gemaakt, indien onverkorte toepassing daarvan gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregels te dienen doelen. In het onderhavige geval is niet gebleken van dergelijke omstandigheden. Dat niet zou zijn gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav, omdat geen sprake zou zijn van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden, concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf wordt door verweerder niet als bijzondere omstandigheid beschouwd.

Eisers kunnen zich niet met het bestreden besluit verenigen. Daartoe voeren zij het volgende aan.

De boete is opgelegd in strijd met artikel 18b van de Wav. Het rapport is namelijk niet opgemaakt door de vaststellers van de overtreding. Daarnaast is de termijn van artikel 19e, derde lid, van de Wav niet nageleefd. Verweerder heeft zich aan deze termijn te houden. Verweerder heeft niet binnen een redelijke termijn beslist en heeft daarmee in strijd met artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) gehandeld.

Bovendien is verweerder er ten onrechte vanuit gegaan dat op grond van het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen vast staat dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav voor eisers heeft verricht. Het vaartijdenboek registreert arbeidstijden en geeft dus geen uitsluitsel over de vraag of de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht in Nederland. De vreemdeling had op de controledag geen taak en heeft evenmin arbeid verricht. De factuur wijst een periode aan waarin sprake is van werkzaamheden, maar geeft niets aan over de controledag zelf.

Vervolgens stellen eisers zich op het standpunt dat niet is vastgesteld dat de vreemdeling niet eveneens in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit. Het is aan verweerder dat vast te stellen, alvorens over te gaan tot boeteoplegging wegens overtreding van de Wav.

Voorts zijn eisers van mening dat de verplichting om over een tewerkstellingsvergunning te beschikken niet kan worden gesteld. Doorslaggevend is dat de vreemdeling zelfstandige is en niet in een gezagsverhouding heeft gewerkt. Het gezag van een kapitein of schipper volgt uit de diverse scheepvaartwetten en heeft niets te maken met de zeggenschap over de aard van de werkzaamheden. Wanneer sprake is van een zelfstandig werkzame vreemdeling die in het bezit is van de nationaliteit van één van de lidstaten, is het stellen van het tewerkstellingsvergunningvereiste in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag.

Tot slot hebben eisers aangevoerd dat de opgelegde boete disproportioneel is. Er heeft geen volledige toetsing van de omstandigheden van het geval plaatsgevonden. De boete is echter een punitieve sanctie waarvoor een volle toetsing vereist is, zo volgt uit artikel 6 van het EVRM. Bij de belangenafweging had eveneens betrokken moeten worden dat geen sprake is van verdringing van prioriteitgenietend aanbod. Dit blijkt onder meer uit het feit dat de binnenvaartbranche een dusdanig tekort aan arbeidskrachten heeft dat door het Centraal Orgaan voor Werk en Inkomen bij een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning niet wordt getoetst aan de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod.

Ook had meegewogen moeten worden dat van uitbuiting van illegaal te werk gestelde vreemdelingen geen sprake is, dat evenmin aan de orde is concurrentievervalsing binnen een sector en dat het ook niet gaat om het faciliteren van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland. Ook is volgens eisers van belang dat de Nederlandse arbeidsmarkt slechts in zeer beperkte mate betrokken is bij het aan de boete ten grondslag liggende feitencomplex, omdat het gaat om internationale binnenvaart, en dat met ingang van 1 mei 2007 in zijn algemeenheid geen tewerkstellingsvergunning meer behoeft te worden aangevraagd voor vreemdelingen met de Slowaakse nationaliteit.

De rechtbank overweegt als volgt.

Blijkens het op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 26 april 2007 heeft [de vreemdeling], in bezit van de Slowaakse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 23 januari 2006 arbeid verricht op het schip Mirevito door als dekman deel uit te maken van de bemanningssterkte. Volgens het boeterapport behoort dit schip in eigendom toe aan eiseres sub 1. Eisers sub 2 en 3 zijn vennoten van eiseres sub 1.

De door eisers aangevoerde grond dat het boeterapport niet in overeenstemming is met de eisen als gesteld door de Wav, omdat het door anderen is opgemaakt dan degenen die de overtreding hebben geconstateerd vindt geen steun in het recht. Daartoe overweegt de rechtbank dat de opsporingsambtenaren die de overtreding hebben geconstateerd een proces-verbaal hebben opgemaakt, dat onderdeel is van het boeterapport. Niet valt in te zien om welke reden hiermee sprake is van strijd met artikel 18b, eerste lid, van de Wav.

Eisers hebben een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn. Met eisers stelt de rechtbank vast dat de termijn van dertien weken, zoals genoemd in artikel 19e, derde lid, van de Wav, is overschreden. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat niet langer een boete kon worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18), blijkt dat de vastgestelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden. Voorts is de rechtbank met verweerder van oordeel dat geen grond bestaat voor het oordeel dat hij in strijd gehandeld heeft met artikel 19f, eerste lid, van de Wav, nu de boete is opgelegd binnen twee jaren na de dag, waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Van strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM is evenmin sprake. De redelijke termijn als bedoeld in die bepaling is pas overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk is. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 30 januari 2008 (LJN: BC3029) en 14 maart 2007 (LJN: BA0664), waarin is geoordeeld dat de totale procedure in het kader van een beroep op de redelijke termijn bepalend is en niet één enkele fase. In dit geval is de rechtbank van oordeel dat voor wat betreft die totale termijn vooralsnog geen sprake is van een schending van de redelijke termijn.

Inzake de beroepsgrond van eisers dat het tewerkstellingsvergunningvereiste niet gold voor de vreemdeling overweegt de rechtbank als volgt.

Uitgangspunt is dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Het tewerkstellingsvergunningvereiste vormt geen ontoelaatbare inperking van de communautaire aanspraken op het vrij verrichten van arbeid anders dan in loondienst, omdat indien van zodanige arbeid sprake is, ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, in samenhang met artikel 43 onderscheidenlijk 49 van het EG-Verdrag hiervoor geen tewerkstellingsvergunning is vereist. Hieruit volgt derhalve dat indien een vreemdeling met de nationaliteit van één van de lidstaten werkzaam is als zelfstandige, het tewerkstellingsvergunningvereiste niet geldt.

Voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden in de hoedanigheid van zelfstandige heeft uitgevoerd, acht de rechtbank doorslaggevend het antwoord op de vraag of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de feitelijke situatie bepalend is. Daartoe verwijst de rechtbank naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203). Onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) heeft het HvJ EG in rechtsoverweging 31 overwogen:

De in het onderhavige geval bekende feiten en omstandigheden die van belang zijn bij beantwoording van de vraag of sprake is van zelfstandigheid, bestaan allereerst uit hetgeen de vreemdeling zelf heeft verklaard bij de controle. In het proces-verbaal van bevindingen met nummer 2006002067-1 zoals bijgevoegd bij het boeterapport is de volgende verklaring van de verbalisanten opgenomen: "De betreffende vreemdeling werd door ons vervolgens staande gehouden en kort verhoord en verklaarde ons dat hij ongeveer 1 jaar bij de firma werkte, Dat hij zelfstandig werkte voor de onderneming en per maand een rekening opmaakte voor de onderneming. Hij brengt dan 1500 euro netto in rekening voor een maand werken. Hij doet de verzekeringen zelf betalen en afdragen in Tsjechië. Als hij niet werkt, dan krijgt hij ook geen geld. Hij werkt niet op contractbasis voor de onderneming."

Daarnaast moet als relevante omstandigheid bij de beoordeling worden meegenomen de in het dossier aangetroffen factuur gedateerd op 25 januari 2006, die afkomstig is van de vreemdeling en gericht is aan eiseres sub 1 en ziet op het verlenen van technische diensten vanaf 10 januari 2006 tot 25 januari 2006. De factuur ziet op een bedrag van € 1.607,14.

Eisers voeren mede als beroepsgrond aan dat verweerder ten onrechte, op grond van het enkele feit dat de betrokken vreemdeling als bemanningslid valt onder het gezag van de kapitein, als vaststaand heeft aangenomen dat sprake is van werknemerschap en een tewerkstellingsvergunning is vereist.

De rechtbank overweegt dat verweerder zich kennelijk op het standpunt stelt dat het verrichten van arbeid aan boord van een schip altijd geschiedt in een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding als bedoeld in het vorengeciteerde arrest van het HvJ EG, reeds omdat ingevolge de toepasselijke scheepvaartwetgeving ieder lid van de bemanning valt onder het maritieme gezag van de kapitein. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Het feit dat een bemanningslid in het kader van de scheepvaartwetten onder het gezag van de kapitein valt, heeft niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat ook voor wat betreft het verrichten van arbeid sprake is van een gezagsverhouding. Nu verweerder in casu niet nader heeft onderzocht onder welke feitelijke omstandigheden de betrokken vreemdeling zijn arbeid verrichtte, althans dit blijkt niet uit het bestreden besluit, kan niet worden vastgesteld of het vereiste van een tewerkstellingsvergunning gold, dan wel dat eisers daarover ten onrechte niet beschikten. Dit leidt tot het oordeel dat verweerder, gelet op de gemotiveerde betwisting door eisers, onvoldoende heeft onderzocht of de vreemdeling in loondienst werkzaam was. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav en het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel had het op de weg van verweerder gelegen vast te stellen dat de vreemdeling - anders dan eisers betogen - niet als zelfstandige, maar als werknemer werkzaam was, alvorens over te gaan tot het vaststellen van overtreding van de Wav en het opleggen van een boete.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat eisers gehouden waren voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning aan te vragen.

Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav en schending van het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel zoals neergelegd in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Nu het beroep reeds hierom gegrond is, behoeven de overige gronden geen bespreking. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank stelt vast dat eiseres sub 1 in haar bezwaarschrift aan verweerder heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten in bezwaar op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Nu verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar moet nemen, komt de rechtbank aan een beslissing op dit verzoek niet toe.

De rechtbank is niet gebleken dat eisers nog andere kosten hebben moeten maken die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door eisers betaalde griffierecht te vergoeden.

Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.

Beslissing

De rechtbank Dordrecht,