Hof 's-Hertogenbosch, 25-03-2025, nr. 200.333.797, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Bij brief van 24 augustus 2020 heeft [persoon A] aan [appellante] een opdrachtbevestiging

gestuurd. Hierin staat:

"Heden verzocht u mij om uw belangen te behartigen terzake uw geschil met WonenBrenburg.

We hebben afgesproken dat u mij volmacht geeft voor de uitvoering van mijn werkzaamheden in het kader van de overeenkomst van opdracht.

Dan enkele afspraken van financiële aard. Voor mijn werkzaamheden berekenen wij u een uurtarief van € 215,- te vermeerderen met BTW en 5% kantoorkosten. Op korte termijn zal ik u een voorschotnota toesturen met het verzoek deze te voldoen binnen de op de nota gestelde termijn. Mocht de voorschotnota de kosten voor de verrichtte werkzaamheden overschrijden, dan wordt dit bedrag uiteraard bij afwikkeling van het dossier terugbetaald op het bij ons bekende rekeningnummer. Afhankelijk van de duur van de zaak zullen aan u tussentijdse declaraties worden gezonden. Mocht u gedurende het traject een overzicht wensen van de verrichtte werkzaamheden, dan kunt u uiteraard te allen tijde contact opnemen.

Wanneer uw contactgegevens (adres, telefoonnummer, e-mailadres) wijzigen, verzoek ik u vriendelijk dit te willen laten weten zodat wij u steeds kunnen bereiken.

Op deze opdracht zijn onze algemene voorwaarden van toepassing welke u kunt vinden op onze website www.dmradvocaten.nl. Tevens is onze kantoorklachtenregeling van toepassing.

Wij danken u voor uw opdracht, waaraan de uiterste zorg zal worden besteed."

Op 1 september 2020 heeft [XXX] Advocaten aan [appellante] een voorschotnota gestuurd van € 1.210,-- inclusief btw. Op deze voorschotnota van € 1.210,-- heeft [appellante] een bedrag betaald van € 1.100,--.

Bij factuur van 28 oktober 2020 heeft [persoon A] een tussentijdse declaratie ten bedrage van € 2.750,78 (inclusief btw) aan [appellante] gestuurd.

In december 2020 heeft [appellante] een bedrag van € 100,-- betaald aan [XXX] Advocaten. In januari 2021 heeft [appellante] nogmaals een bedrag van € 100,-- aan [XXX] Advocaten betaald.

Op 3 december 2020 heeft [persoon A] haar werkzaamheden opgeschort.

Op 28 januari 2021 heeft [persoon A] een einddeclaratie ten bedrage van € 1.849,17

(inclusief btw) aan [appellante] gestuurd.

Bij brief van 28 januari 2021 heeft [persoon A] [appellante] bericht niet langer haar belangen te kunnen behartigen in het geschil met WonenBreburg.

De procedure bij de kantonrechter

[XXX] Advocaten vordert in deze procedure – kort gezegd – betaling van de openstaande facturen voor een bedrag van € 4.558,23, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 677,46 aan buitengerechtelijke incassokosten. Zij vordert verder [appellante] te veroordelen in de proceskosten met nakosten en de wettelijke rente daarover.

Aan deze vordering legt [XXX] Advocaten ten grondslag dat [appellante] haar

betalingsverplichtingen uit hoofde van de op 24 augustus 2022 gesloten overeenkomst van

opdracht niet is nagekomen.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een tegenvordering ingesteld. Zij vordert op haar beurt in deze procedure – kort gezegd – om [XXX] Advocaten te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.500,-- als voorschot op de door haar geleden schade, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente en de zaak verder te verwijzen naar de schadestaatprocedure voor het opmaken van de definitieve schade. Zij vordert [XXX] Advocaten te veroordelen in de proceskosten met nakosten en de wettelijke rente daarover.

[appellante] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [persoon A] namens [XXX] Advocaten als opdrachtnemer is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [appellante] .

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [persoon A] namens [XXX] Advocaten niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [persoon A] niet een onredelijk aantal uren in rekening heeft gebracht en dat de door haar opgevoerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht. Wel is de kantonrechter van oordeel dat de door [persoon A] gedeclareerde werkzaamheden in het kader van de incasso van de openstaande facturen niet onder de overeenkomst van opdracht vallen, zodat vergoeding van 2,5 uur aan werkzaamheden voor een bedrag van € 650,38 inclusief btw is afgewezen.

[persoon A] heeft haar zorgplicht niet geschonden. Zij heeft voldoende voortvarend uitvoering gegeven aan haar opdracht. [persoon A] was gelet op de door [appellante] gegeven informatie niet verplicht een aanvraag voor een toevoeging in te dienen en hierover iets op te nemen in de opdrachtbevestiging. [XXX] Advocaten heeft geen recht op buitengerechtelijke incassokosten, omdat zij [appellante] geen betalingstermijn van veertien dagen heeft gegeven.

De kantonrechter heeft in conventie [appellante] veroordeeld om de openstaande facturen te betalen tot een bedrag van € 3.749,57 met wettelijke rente, de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en beslist dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De procedure in hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [XXX] Advocaten en het alsnog toewijzen van haar vorderingen, te weten betaling van een voorschot op de schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure en betaling van de proceskosten. Daarnaast heeft zij haar eis vermeerderd en vordert zij in hoger beroep aanvullend dat [XXX] Advocaten zal worden veroordeeld het door [XXX] Advocaten in rekening gebrachte en door [appellante] reeds betaalde bedrag van € 1.410,-- aan haar terug te betalen. Zij heeft verzocht [XXX] Advocaten in hoger beroep te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente en de nakosten en het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

[XXX] Advocaten heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] en haar te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

De bespreking van de grieven

Met haar tweede grief betoogt [appellante] (voor het eerst in hoger beroep) dat partijen een kostenbeding zijn overeengekomen, dat in strijd is met (zo begrijpt het hof, evenals [XXX] Advocaten:) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Tussen partijen is overeengekomen dat [XXX] Advocaten voor de opdracht een uurtarief berekent van € 215,--, vermeerderd met btw en 5% kantoorkosten (hierna: het kostenbeding). [appellante] stelt dat sprake is van een oneerlijk kostenbeding, nu zij op grond van dit beding geen inschatting kon maken van de met de werkzaamheden gemoeide tijd en de daarmee gepaard gaande kosten, en doet een beroep op vernietiging van het kostenbeding.

[XXX] Advocaten stelt zich op het standpunt dat de verplichtingen uit de Richtlijn slechts verticale rechtstreekse werking hebben en dat [appellante] als particulier geen rechtstreeks beroep kan doen op de Richtlijn jegens een andere particulier als [XXX] Advocaten.

Het hof zal het beroep op vernietiging van het kostenbeding, als meest verstrekkende verweer, als eerste beoordelen. Het hof komt tot het oordeel dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn. Het volgende is daartoe redengevend.

Toetsing aan de Richtlijn?

In deze zaak is sprake van een consument ( [appellante] ) en een handelaar ( [XXX] Advocaten) in de zin van de Richtlijn. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is een beding in een consumentenovereenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, oneerlijk wanneer het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

De Richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW – in ieder geval ook ambtshalve – moet onderzoeken of er tussen [appellante] en [XXX] Advocaten sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn. Als een beding oneerlijk blijkt te zijn in de zin van de Richtlijn, moet dit worden vernietigd (ECLI:NL:HR:2013:691).

Uit artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en artikel 6:231, onder a, BW vloeit voort dat een kernbeding, dat wil zeggen een bepaling die de kern van de prestatie weergeeft, niet op oneerlijkheid wordt getoetst, behalve als het desbetreffende kernbeding niet transparant is, omdat het niet duidelijk en/of niet begrijpelijk is geformuleerd.

In het arrest van 12 januari 2023 (ECLI:EU:C:2023:14) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) zich uitgesproken over een kostenbeding in een tussen een advocaat en een consument gesloten overeenkomst voor het verrichten van juridische diensten. Het HvJEU heeft geoordeeld dat een beding in een tussen een advocaat en een consument gesloten overeenkomst voor het verrichten van juridische diensten, waarin de vergoeding wordt vastgesteld op basis van een uurtarief, een kernbeding is in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn (rov. 32). Dit geldt ongeacht of over dit beding afzonderlijk is onderhandeld of niet (rov. 33).

Gelet hierop is het tussen partijen overeengekomen kostenbeding een kernbeding in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn. Het hof komt dus pas toe aan toetsing van het kostenbeding op eventuele oneerlijkheid, als vast komt te staan dat het kostenbeding niet transparant is. Om een beding als transparant aan te kunnen merken is het niet voldoende dat een beding formeel en grammaticaal begrijpelijk is; het beding moet zodanig duidelijk en begrijpelijk zijn, dat een normaal geïnformeerde, gemiddelde consument bij het sluiten van de overeenkomst de economische gevolgen daarvan kan inschatten (rov. 36-40). Bij de beoordeling of een beding transparant is dient de rechter alle relevante feitelijke gegevens in aanmerking te nemen. Meer in het bijzonder dient de rechter, rekening houdend met alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, na te gaan of aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed konden zijn op de omvang van zijn verbintenis en op basis waarvan hij de financiële consequenties daarvan kon inschatten.

Is het kostenbeding transparant?

Het HvJEU heeft in voornoemd arrest van 12 januari 2023 verder geoordeeld dat het enkel noemen van een uurtarief de gemiddelde, normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument niet in staat stelt om alle financiële consequenties in te schatten die voor hem uit het beding voortvloeien, namelijk het totale bedrag dat hij voor de diensten zal moeten betalen (rov. 40).

Gelet op de aard van de diensten waar een overeenkomst voor het verrichten van juridische diensten betrekking op heeft, is het voor een advocaat vaak moeilijk of zelfs onmogelijk om op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, het aantal uren te voorspellen dat nodig zal zijn om die diensten te verlenen, en dus ook de totale daadwerkelijke kosten daarvan (rov. 41). Desalniettemin dient de advocaat de consument, vóórdat de overeenkomst wordt gesloten, informatie te verstrekken die de consument in staat stelt om met de nodige voorzichtigheid zijn beslissing te nemen (rov. 43). Die informatie moet aanwijzingen bevatten die de consument in staat stellen bij benadering de totale kosten van die diensten te ramen, zoals een raming van het voorzienbare of minimale aantal uren dat nodig is om een bepaalde dienst te verlenen of een verbintenis om met redelijke tussenpozen tussentijdse facturen of verslagen te bezorgen waarin het aantal reeds gepresteerde werkuren wordt vermeld.

Beoordeeld moet worden of de informatie, die voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de consument is verstrekt, de consument in staat heeft gesteld om met de nodige voorzichtigheid en met volledige kennis van de financiële consequenties van het sluiten van die overeenkomst, zijn beslissing te nemen (rov. 44).

Toetsend aan deze maatstaf is het hof van oordeel dat het tussen [appellante] en [XXX] Advocaten overeengekomen kostenbeding onvoldoende transparant is in de zin van de Richtlijn. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de opdrachtbevestiging een weergave is van de daarvoor door partijen gezamenlijk gemaakte afspraken. Uit de opdrachtbevestiging blijkt dat tussen partijen is overeengekomen dat [XXX] Advocaten voor de opdracht een uurtarief berekent van € 215,--, vermeerderd met btw en 5% kantoorkosten (het kostenbeding). [XXX] Advocaten heeft daarnaast geen andere informatie verschaft die [appellante] in staat stelde om een inschatting te kunnen maken van het in totaal door haar voor de diensten van [XXX] Advocaten te betalen bedrag. Het had op de weg van [XXX] Advocaten gelegen om [appellante] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een indicatie te geven van het (minimaal) te verwachten aantal uren dat nodig is om een bodemprocedure te voeren tegen WonenBreburg. Hoewel dit mogelijk lastig in te schatten was, had van [XXX] Advocaten verwacht mogen worden dat zij op zijn minst de – op dat moment voorzienbare – verschillende te verrichten werkzaamheden zou benoemen en daarbij een inschatting zou maken van het minimale aantal daaraan te besteden uren. Daarnaast had [XXX] Advocaten [appellante] dienen te informeren over bijkomende kosten als griffierecht en explootkosten. Voor zover de opdracht niet alleen het entameren van een bodemprocedure tegen WonenBreburg omvatte, maar ook werkzaamheden in het kader van het lopende kort geding tegen WonenBreburg – zoals [XXX] Advocaten stelt – had zij ook van die werkzaamheden een minimale inschatting moeten maken. [XXX] Advocaten heeft zich evenmin verbonden om met redelijke tussenpozen tussentijdse facturen of kostenoverzichten op te stellen. In de opdrachtbevestiging staat slechts: "Afhankelijk van de duur van de zaak zullen aan u tussentijdse declaraties worden gezonden. Mocht u gedurende het traject een overzicht wensen van de verrichtte werkzaamheden, dan kunt u uiteraard te allen tijde contact opnemen." Indien geen indicatie is gegeven van de totale kosten volstaat het niet om het sturen van tussentijdse overzichten afhankelijk te maken van het initiatief van de advocaat of een verzoek van de consument zelf. Hierover dienen in dat geval voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst duidelijke afspraken te worden gemaakt, zodat de consument in ieder geval met redelijke tussenpozen inzicht krijgt in de reeds gemaakte kosten en eventueel kan besluiten de opdracht te wijzigen of beëindigen.

Het HvJEU heeft in het arrest van 20 april 2023 (ECLI:EU:C:2023:311) geoordeeld dat in het kader van het transparantievereiste ook van belang is of de consument voor het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van alle bedingen die op die overeenkomst van toepassing zijn. Het hof constateert dat niet is gesteld en ook niet is gebleken dat [XXX] Advocaten de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst aan [appellante] ter hand heeft gesteld. Uit de opdrachtbevestiging blijkt dat deze zijn meegezonden bij de opdrachtbevestiging. Dat is echter te laat, op dat moment was de overeenkomst al tot stand gekomen en kon [appellante] die niet meer bij haar beslissing betrekken. De algemene voorwaarden kunnen daarmee ook niet bijdragen aan transparantie van het kostenbeding.

Gelet op het voorgaande voldoet het kostenbeding niet aan het transparantievereiste. Het hof komt daarmee dan ook toe aan de inhoudstoets van artikel 6:233 onder a BW en artikel 3 van de Richtlijn.

Oneerlijkheidstoets

Volgens het HvJEU in het arrest van 12 januari 2023 maakt het enkele feit dat het kostenbeding niet voldoet aan het transparantievereiste artikel 4 lid 2 van de Richtlijn niet zonder meer dat het beding ook oneerlijk is (rov. 52). Wel is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding (rov. 47, zie ook ECLI:NL:HR:2019:1830).

Het hof is van oordeel dat het kostenbeding onredelijk bezwarend (oneerlijk) is. Daartoe is het volgende redengevend.

Op grond van artikel 6:233 onder a BW is een beding onredelijk bezwarend (oneerlijk) wanneer het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (de consument). Dit is de implementatie van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn, waarin is bepaald dat een beding als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 6:233 onder a BW moet richtlijnconform worden uitgelegd.

Beoordeeld moet worden, in het licht van alle omstandigheden van het geval – waaronder de omstandigheid dat het beding niet transparant is –, in de eerste plaats of het vereiste van goede trouw is nageleefd en, in de tweede plaats, of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn (rov. 47). De rechter moet het beding toetsen naar het moment van het sluiten van de overeenkomst. Hierbij moeten alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst worden meegewogen en alle andere bedingen van de overeenkomst, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, in aanmerking worden genomen.

Uit overweging 16 van de considerans van de Richtlijn volgt dat bij de beoordeling van de goede trouw in het bijzonder moet worden gelet op de verschillende onderhandelingsposities van de partijen en op de vraag of de consument op enigerlei wijze ertoe is aangezet om in te stemmen met het beding. Aan de eisen van de goede trouw kan door de handelaar worden voldaan door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen. Het komt aan op de vraag of de handelaar er redelijkerwijze vanuit mocht gaan dat, als hij op eerlijke en billijke wijze zou hebben onderhandeld, de consument het beding zou hebben aanvaard (HvJEU 20 april 2023, ECLI:EU:C:2023:311, rov. 45).

Het hof is van oordeel dat in deze zaak niet is voldaan aan het vereiste van de goede trouw. In de opdrachtbevestiging, waarin de door partijen gemaakte afspraken en door [XXX] Advocaten verstrekte informatie is weergegeven, schrijft [XXX] Advocaten: "Mocht de voorschotnota de kosten voor de verrichtte werkzaamheden overschrijden, dan wordt dit bedrag uiteraard bij afwikkeling van het dossier terugbetaald op het bij ons bekende rekeningnummer." Het hof is van oordeel dat, zonder bijkomende informatie over de hoogte van de totale kosten, die ontbreekt, hiermee de suggestie is gewekt dat het totaal te betalen bedrag bij benadering overeenkomt met het te betalen voorschot, althans dat de mogelijkheid bestaat dat de voorschotnota de kosten van de opdracht dekt. Immers wordt de mogelijkheid van terugbetaling van een deel van het voorschot specifiek benoemd, waardoor de indruk kan ontstaan dat er een reële mogelijkheid is dat het voorschot in ieder geval toereikend zal zijn voor de op dat moment overeengekomen werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat dit [appellante] er toe heeft kunnen aanzetten in te stemmen met het kostenbeding. [XXX] Advocaten mocht er daarom niet redelijkerwijze van uitgaan dat [appellante] ook met het kostenbeding had ingestemd als partijen daarover op eerlijke en billijke wijze, op basis van transparante informatie, zouden hebben onderhandeld. Het hof is verder van oordeel dat in dit geval sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. De consument bevindt zich, door zijn kennisachterstand, bij de totstandkoming van een overeenkomst als in deze zaak in beginsel in een zwakkere positie dan de advocaat. Doorgaans wordt niet onderhandeld over het uurtarief van een advocaat, terwijl de financiële gevolgen van het inschakelen van een advocaat aanzienlijk kunnen zijn, zeker wanneer er – zoals in dit geval – geen sprake is van gefinancierde rechtshulp. Dit noopt de advocaat tot het verstrekken van transparante informatie over de met de opdracht gemoeide kosten. Het hof neemt bij zijn oordeel in aanmerking de omstandigheid dat [XXX] Advocaten gebruik heeft gemaakt van een niet transparant kostenbeding en in strijd met de goede trouw heeft gehandeld. Indien immers [XXX] Advocaten een indicatie zou hebben gegeven van de totale kosten voor de te verrichten werkzaamheden, zou [appellante] deze indicatie hebben kunnen afzetten tegen het te betalen voorschot, waarmee de suggestie dat de kosten ongeveer het bedrag van het voorschot zouden belopen, zou zijn weggenomen. Voormeld gebrek aan transparantie, gebrek aan goede trouw en de daarmee in het leven geroepen onzekerheid over de financiële gevolgen van de door [appellante] verstrekte opdracht leiden tot de conclusie dat het kostenbeding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [appellante] als consument aanzienlijk verstoort. [XXX] Advocaten heeft geen andere omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst of andere bedingen van de overeenkomst genoemd die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven, en die zijn het hof ook ambtshalve niet gebleken.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het kostenbeding onredelijk bezwarend is voor [appellante] .

Gevolgen oneerlijk beding

Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat de nationale rechter oneerlijke bedingen buiten toepassing moet laten, zodat zij geen dwingende gevolgen hebben voor de consument, tenzij de consument zich daartegen verzet. Artikel 6:233 onder a BW bepaalt in dat kader dat een oneerlijk beding vernietigbaar is. Nu [appellante] daarop een beroep doet, vernietigt het hof het kostenbeding.

Op grond van vaste jurisprudentie van het HvJEU, meer in het bijzonder het arrest van 12 januari 2023, volgt dat na vernietiging van het oneerlijke beding de overeenkomst in beginsel moet blijven voortbestaan zonder andere wijzigingen dan wijzigingen die het gevolg zijn van de schrapping van het oneerlijke beding, voor zover het voortbestaan van de overeenkomst volgens het nationale recht mogelijk is (rov. 55).Kan de overeenkomst tussen partijen niet voortbestaan als het oneerlijk beding wordt vernietigd, dan kan de rechter het beding niet zonder meer vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht. Als de nationale rechter daartoe bevoegd zou zijn, zou dat er immers toe bijdragen dat de afschrikkende werking die uitgaat van het feit dat de oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten teniet wordt gedaan, omdat de gebruiker van het beding dan nog steeds geneigd zou zijn om de bedingen te gebruiken in de wetenschap dat de overeenkomst voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld (HvJEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68 en HvJEU 8 december 2022, ECLI:EU:C:2022:971). In het geval de overeenkomst zonder het vernietigde beding niet kan voortbestaan, moet de overeenkomst nietig worden verklaard, zelfs wanneer dit ertoe leidt dat de handelaar geen vergoeding ontvangt voor zijn diensten (rov. 59).Slechts indien de nietigverklaring van de overeenkomst in zijn geheel uiterst nadelige consequenties zou hebben voor de consument, mag de rechter de overeenkomst alsnog in stand laten en vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht of een nationale bepaling waarover de partijen bij die overeenkomst het eens zijn dat zij wordt toegepast (rov. 60). Dit mag echter niet een nationale bepaling zijn die er in essentie op zou neerkomen dat de rechter de voor de verleende diensten verschuldigde vergoeding kan vastleggen op basis van zijn eigen raming (rov. 63).

Omdat een overeenkomst van opdracht in het geval van een beroepsbeoefenaar zoals een advocaat gelet op het bepaalde in artikel 7:405 BW niet kan bestaan zonder loon, betekent dit in deze zaak dat, met vernietiging van het kostenbeding, de overeenkomst tussen [appellante] en [XXX] Advocaten niet in stand kan blijven en in beginsel nietig moet worden verklaard.

Niet uitgesloten is dat [XXX] Advocaten na nietigverklaring van de overeenkomst op grond van een buitencontractuele grondslag een vordering kan instellen om alsnog vergoeding te krijgen voor de door haar verrichte diensten, hetgeen bij [appellante] zou kunnen leiden tot (rechts)onzekerheid over de vraag of en zo ja welk bedrag zij uiteindelijk voor de verrichte diensten zal moeten betalen (zoals bedoeld in rov. 62). Voor zover echter zou moeten worden geoordeeld dat daarmee sprake is van uiterst nadelige gevolgen voor [appellante] , stelt het hof vast dat er geen nationale bepaling van aanvullend recht is, specifiek ter vaststelling van een vergoeding voor de geleverde diensten. Het Nederlandse recht voorziet enkel in de mogelijkheid een dergelijke vergoeding vast te stellen op basis van open normen (redelijkheid), hetgeen neerkomt op een – niet toegestane – raming van de vergoeding door de rechter. Bij gebreke van een nationale bepaling ter vervanging van het vernietigde beding, en in lijn met de beoogde afschrikkende werking van het buiten toepassing laten van oneerlijke bedingen, komt het hof tot het oordeel dat de overeenkomst tussen [appellante] en [XXX] Advocaten niet langer in stand kan blijven. Het hof verklaart de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht dan ook nietig.De vorderingen

Nu de overeenkomst tussen [appellante] en [XXX] Advocaten, die [XXX] Advocaten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, nietig is en derhalve wordt geacht nooit te hebben bestaan, moeten de vorderingen van [XXX] Advocaten worden afgewezen. De nietigheid van de overeenkomst tussen [appellante] en [XXX] Advocaten brengt verder mee dat de tussen partijen reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van het door haar reeds aan [XXX] Advocaten betaalde bedrag van € 1.410,-- zal daarom worden toegewezen.

[appellante] heeft verder nog gevorderd [XXX] Advocaten te veroordelen tot betaling van een voorschot op door haar geleden schade en de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Nu echter de overeenkomst tussen [appellante] en [XXX] Advocaten nietig is, is daarmee ook de grondslag voor de door [appellante] gevorderde schadevergoeding komen te vervallen. Immers, nu er tussen partijen geen verbintenissen zijn overeengekomen, is er ook geen sprake van dat [XXX] Advocaten is tekortgeschoten in enige verplichting jegens [appellante] . Nu een andere grondslag voor vergoeding van de door [appellante] gestelde schade niet is gesteld, wijst het hof deze vorderingen van [appellante] af.

Slotsom

Het hoger beroep slaagt. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [XXX] Advocaten zullen alsnog worden afgewezen. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van een bedrag van € 1.410,-- zal worden toegewezen, de vorderingen van [appellante] zullen voor het overige worden afgewezen.

Proceskosten

Het hof zal [XXX] Advocaten als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 528,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 264,00).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op:

totaal € 1.511,42

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.