Hof Amsterdam, 18-10-2011, nr. 200.078.452-01

Bij arrest van 22 oktober 2010 heeft de Hoge Raad in het principaal cassatieberoep de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 september 2007,

maart 2008 en 7 oktober 2008 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Het incidentele cassatieberoep is verworpen.

Inzet van het hoger beroep van [geïntimeerde] tegen het (vierde) tussenvonnis van de rechtbank was dat de rechtbank ten onrechte [appellante] tot bewijslevering had toegelaten en ten onrechte niet reeds zonder (verdere) bewijslevering de primaire vordering van [geïntimeerde] had toegewezen. De tegen deze beslissing gerichte grieven van [geïntimeerde] heeft het hof te 's-Gravenhage in zijn tussenarrest van 13 september 2007 gegrond geacht. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd, toewijsbaar is. De incidentele grief van [appellante], dat de rechtbank ten onrechte niet geoordeeld heeft dat [appellante] reeds bewezen heeft dat de partijbedoeling ten aanzien van de duur van het opstalrecht is zoals door [appellante] is gesteld en bewijslevering dus overbodig is, heeft het hof verworpen.

In zijn arrest van 22 oktober 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof bij zijn beslissing miskend heeft dat het verweer van [appellante] aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht (zoals op grond van de vestigingsakte vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf) afweek van hetgeen partijen met betrekking tot (de duur van) het opstalrecht waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Indien zulks het geval is, heeft [appellante] daarin immers een aanspraak bedongen op vestiging te haren behoeve van een recht van opstal dat geldt voor de overeengekomen duur. Die aanspraak zou weliswaar geen verandering brengen in de duur van het opstalrecht dat bij akte van 21 december 1995 is gevestigd, maar in hun onderlinge verhouding zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van) daarmee strijdige vorderingen van [geïntimeerde], aldus de Hoge Raad. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken (in dit geval aan de duurbepaling) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij het opstalrecht is gevestigd, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben.

De beslissing van de Hoge Raad brengt mee dat het hof thans dient te onderzoeken de juistheid van de stelling van [appellante] dat het de bedoeling van partijen met betrekking tot de duurbepaling van het opstalrecht was, dat [appellante] het opstalrecht mocht behouden zolang [appellante] een normaal (dat wil zeggen een voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement zou behalen.

Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat bewijslevering niet aan de orde is, omdat [appellante] uitsluitend het oog zou hebben op de bedoeling van [appellante] bij het vastleggen van de aan het opstalrecht verbonden duurbepaling, hetgeen - zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] - hooguit kan leiden tot oneigenlijke dwaling, maar niet tot misbruik van bevoegdheid. Uit de processtukken komt immers duidelijk naar voren dat [appellante] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat beide partijen de bedoeling hadden dat [appellante] het opstalrecht mocht behouden, zolang een normale exploitatie van het tankstation mogelijk was. In deze zin heeft ook de Hoge Raad het verweer van [appellante] opgevat. Van een uitbreiding van de rechtsstrijd na cassatie is derhalve geen sprake.

Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante], dat bewijslevering niet meer nodig zou zijn omdat zij reeds bewezen heeft dat de partijbedoeling was zoals zij heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat dit de partijbedoeling was, zodat het aan [appellante] is bewijs te leveren van haar stelling. Hiermee faalt de incidentele grief van [appellante].

Het hof zal derhalve [appellante] een bewijsopdracht geven als hierna in het dictum te formuleren.

Elke nadere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

draagt [appellante] op te bewijzen feiten en omstandigheden

waaruit volgt:

dat het, voorafgaand aan de vestiging van het opstalrecht in de akte van 21 december 1995, de bedoeling van partijen was dat [appellante] het benzinestation mocht behouden (en het opstalrecht derhalve zou duren), zolang [appellante] een normaal rendement (dat wil zeggen een voor de exploitatie van

een benzinestation gebruikelijk) uit de exploitatie van het benzinestation zou halen;

beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor

mr. R.H. de Bock, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] daartoe uiterlijk op 1 november 2011 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden november en december 2011;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock,

W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011 door de rolraadsheer.