Hof 's-Hertogenbosch, 02-03-2023, nr. 200.298.304, 01

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie naar de beschikking van de Hoge Raad van 18 juni 2021, nummer 20/02219 gegeven tussen de vrouw als verzoekster tot cassatie en de man als verweerder in cassatie.

Bij brief van 9 augustus 2021 heeft de vrouw de zaak aangebracht bij dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Partijen zijn door het hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk aan te geven wat, na de beschikking van de Hoge Raad, nog ter beslissing voorligt.

Bij ‘memorie na verwijzing’, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2021, heeft de vrouw verzocht om de man te veroordelen om een bedrag van € 240.912,90 binnen twee weken na betekening van de te geven beschikking aan haar te voldoen, bij gebreke waarvan de man de wettelijke rente, te rekenen vanaf deze datum tot aan de datum van voldoening verschuldigd zal zijn, kosten rechtens.

Bij ‘memorie van antwoord na verwijzing’ met producties 1 tot en met 8, ingekomen ter griffie op 13 december 2021, heeft de man verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen, dan wel niet-ontvankelijk te verklaren en in plaats daarvan te bepalen dat de man aan de vrouw op grond van de verrekening genoemd in art. 5 onder b huwelijkse voorwaarden dient te voldoen, een bedrag ter hoogte van € 40.400,--.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

In het principaal en incidenteel appel

In deze procedure gaat het hof uit van het volgende:

“( ... )

ARTIKEL 1.

Tussen de echtgenoten wordt iedere vermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten.

(...)

VERREKENINGSBEDINGEN

ARTIKEL 5.

(…)

b. tot het privé-vermogen van de man behoort het gehele perceel (...) te [woonplaats] . Terzake van hun onderlinge verhouding stellen partijen de waarde van dit perceel vast op vierhonderd vijf en twintig duizend gulden (f 425.000,-). Ingeval (...) van echtscheiding (…) tussen partijen heeft de vrouw recht op veertig procent (40%) van het verschil tussen de verkoopprijs (tegenprestatie) en de hierboven vastgestelde waarde, welke verkoopprijs eerst echter dient te worden verminderd met de eventueel verschuldigde makelaarskosten. Partijen zijn de hierboven omschreven verrekening ten behoeve van de vrouw mede overeengekomen aangezien de vrouw dan wel niet financieel maar wel anderszins heeft bijgedragen tot de huidige staat waarin het perceel zich bevindt.

Voormelde waarde wordt geïndexeerd en verhoogd of verlaagd conform de stijging of daling van de gemiddelde prijs van koopwoningen zoals die door het Centraal Bureau voor de statistiek wordt gepubliceerd waarbij als peiljaar wordt genomen negentienhonderd één en negentig.

(...)”

De vrouw heeft op 28 maart 2007 een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken

ingediend.

Het huwelijk van partijen is op 31 maart 2008 ontbonden door inschrijving van de

echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De procedure tot nu toe

De vrouw heeft bij haar verzoek tot echtscheiding onder meer verzocht de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te bevelen. De rechtbank Groningen heeft bij beschikking van 13 januari 2009, voor zover thans van belang, in verband met de aanspraak van de vrouw op verrekening op grond van art. 5 onder b van de huwelijkse voorwaarden, bepaald dat de man ter zake overbedeling van de woning een bedrag van € 198.755,30 aan de vrouw dient te betalen.

Bij eindbeschikking van 21 april 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 januari 2009 vernietigd en bepaald dat de man ter zake van verrekening en/of wijze van verdeling, conform de huwelijkse voorwaarden, aan de vrouw een bedrag van € 168.118,59 moet voldoen. In dat bedrag is een vergoeding van € 40.000,-- voor de woning begrepen.

Bij beschikking van 18 juni 2021 heeft de Hoge Raad de beschikking van gerechtshof Leeuwarden van 22 december 2011 en de beschikkingen van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 februari 2019 en 21 april 2020 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Op het oordeel van de Hoge Raad wordt hierna nader ingegaan.

Brieven mr. [voormalige advocaat] d.d. 31 mei 2011 en 1 februari 2012

De man heeft in zijn memorie van antwoord na verwijzing in de randnrs. 32 en 33 opgemerkt dat de door de voormalige advocaat van de vrouw, mr. [voormalige advocaat] bij het hof Leeuwarden overgelegde brieven d.d. 31 mei 2011 en 1 februari 2012, anders dan de vrouw betoogt, geen onderdeel uitmaken van het procesdossier waarop het hof na verwijzing recht dient te spreken. De brieven dienen volgens de man buiten beschouwing te worden gelaten.

Volgens de vrouw maken de genoemde brieven wel onderdeel uit van het procesdossier. Bovendien heeft zij bij brief van 7 oktober 2022 als productie 99 nogmaals de tuchtuitspraak van de Centrale Raad van Toezicht NVM d.d. 19 mei 2011 – welke uitspraak eveneens bij genoemde brieven is ingediend – overgelegd.

Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft in de procedure in hoger beroep bij brieven van 31 mei 2011 (bijlage 31) en 1 februari 2012 (productie 83, abusievelijk genummerd 82) de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht van het NVM overgelegd. Gerechtshof Leeuwarden heeft met de stukken bij de brief van 31 mei 2011 in de tussenbeschikking van 22 december 2011 geen rekening gehouden (pag. 8 onder 1 van die tussenbeschikking). Gerechtshof Leeuwarden heeft in de daaropvolgende beschikking van 29 mei 2012 de brief van de vrouw van 1 februari 2012 met de daarbij gevoegde producties bij het verdere procesverloop (pag. 2 van die tussenbeschikking) vermeld. Uit deze beschikking blijkt niet dat is beslist dat die productie is geweigerd. Gerechtshof Leeuwarden heeft in de latere beschikkingen geen woorden gewijd aan de bij brief van 1 februari 2012 overgelegde tuchtuitspraak, met name niet dat deze zou zijn geweigerd. De tuchtuitspraak maakt aldus onderdeel uit van het procesdossier.

De vraag is vervolgens of het hof de tuchtuitspraak bij zijn beoordeling kan betrekken. De vrouw schrijft in het verzoekschrift tot cassatie:

“2.12 Het hof heeft in dat geval ten onrechte de essentiële stellingen van de vrouw zoals hierna te noemen buiten beschouwing heeft gelaten. De vrouw heeft gemotiveerd gesteld dat en waarom het taxatierapport waar de rechtbank zich op heeft gebaseerd niet als uitgangspunt kan gelden (noch voor wat betreft de waarde noch voor wat betreft de daarin opgenomen indexering). Zij heeft twee taxatierapporten in het geding gebracht die tot een gemiddelde waarde van € 905.000,00 uitkomen, gewezen op de ongebruikelijk grote afwijking tussen deze rapporten en de waarde waar de door de rechtbank benoemde taxateur [taxateur] op uit kwam. Zij heeft gesteld dat er een klacht is ingediend tegen de taxateur bij de Centrale Raad van Toezicht van het NVM, die gegrond is verklaard, welk stuk tweemaal in het geding is gebracht.

De klacht (omschreven in de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht NVM onder overweging 3.1) hield ondermeer in dat de getaxeerde waarde van de [adres 1 en 2] dusdanig laag was dat deze ver buiten de in de beroepsbranche aanvaardbare marge van 10% vallen (sub b) en dat door [taxateur] onzorgvuldig is gewaardeerd danwel dat hij nalatig is gebleven waardoor de getaxeerde waarde op basis van onjuistheden tot stand is gekomen (sub c). Deze klachtonderdelen zijn gegrond verklaard (zie overweging 7.2 en de motivering

in 6.17 en 6.18). De Raad van Toezicht van het NVM oordeelde: "Op grond van al het voorgaande is de Centrale Raad van Toezicht van oordeel dat beklaagde niet in redelijkheid tot zijn taxaties heeft kunnen komen en hij derhalve bij het taxeren niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem mocht worden verwacht".

Als het hof desondanks voor wat betreft de indexering en/of de waardering toch heeft willen aansluiten bij het rapport van [taxateur] had het hof deze stellingen van de vrouw niet onbesproken mogen laten.”

Gegrondverklaring van het middel vitieert ook het oordeel van het gerechtshof in rechtsoverweging 2.18 van de tussenbeschikking van 21 februari 2019”

De Hoge Raad heeft in de beschikking van 18 juni 2021 geoordeeld dat de klachtonderdelen 2.3 en 2.5 (in zoverre) slagen en dat de klachtonderdelen 2.6-2.10 terecht zijn voorgesteld. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld: “3.4 De overige klachten van het middel behoeven niet te worden behandeld.”

Het hof begrijpt hieruit dat de klacht over het rapport [taxateur] en de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht NVM die zij ter onderbouwing heeft overgelegd nog aan het hof voorligt. Het hof zal daar dan ook een oordeel over geven in het navolgende.

De procedure na cassatie

Het hof zal overgaan tot beoordeling van hetgeen thans nog ter beslissing voorligt. Met betrekking tot de verwijzingsprocedure na cassatie bepaalt art. 424 Rv dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit de jurisprudentie hierover van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden. De verwijzingsrechter is gebonden aan alle niet in cassatie bestreden beslissingen (HR 15 februari 2008, LJN BC0383, rov. 3.3.4.). De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond vóór cassatie (HR 27 april 1934, NJ 1934, 198, p. 1235 (rk)). Partijen mogen zich beroepen op nieuwe, gewijzigde feitelijke omstandigheden die zich hebben voorgedaan na cassatie, maar enkel indien en voor zover de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet worden overschreden (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799 (Kakkenberg/Kakkenberg, rov. 3.2). Een nieuw verweer dat voor het eerst na verwijzing wordt aangevoerd en dat een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren is niet toegestaan (HR 28 mei 2010, LJN BL7041, rov. 3.3.2 en HR 29 juni 2007, LJN BA3030, rov. 3.3). Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, RvdW 2010/1127 geldt volgens vaste rechtspraak ook de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360).

Woning aan de [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats]

In geschil is tot welk gedeelte van de waarde van de woning de vrouw krachtens art. 5 onder b van de huwelijkse voorwaarden is gerechtigd.

Het Gerechtshof Leeuwarden heeft in de tussenbeschikking van 22 december 2011 het volgende overwogen:

“44. Uitgaande van de in 1991 op een bedrag van f 425.000,-- getaxeerde waarde van de woning alsmede de daarop toe te passen indexering, en de huidige waarde van de woning, die volgens de door de rechtbank benoemde deskundige € 700.000,-- bedraagt en volgens de vrouw € 905.000,--, acht het hof een vergoeding van € 40.000,-- welk bedrag de man bereid is te voldoen - een redelijke vergoeding.

Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat € 40.000,-- ongeveer 4.4% is van de huidige door de vrouw gestelde waarde van € 905.000,--. Wanneer de vrouw in of omstreeks 1991 dat percentage van de toen vastgestelde waarde van f 425.000,-- zou hebben verkregen, zou dat tot een vergoeding van f 18.700,-- (€ 8.485,69) hebben geleid, hetgeen in 1991 voor de beperkte hoeveelheid werk dat de vrouw heeft verricht, niet onredelijk zou zijn geweest.”

De Hoge Raad heeft in de beschikking van 18 juni 2021 het volgende overwogen:

“3.1 Het middel keert zich tegen rov. 44 van de beschikking van 22 december 2011. De onderdelen

en 2.5 klagen dat het hof met de motivering in rov. 44, tweede en derde volzin, buiten het partijdebat is getreden. Met de onderdelen 2.6-2.10 klaagt de vrouw dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is aangezien het hof, hoewel uitgaande van de in rov. 44 vermelde componenten van de indexeringsregeling, geen kenbare beslissing heeft genomen op grief IV in principaal appel en grief 3 in het incidenteel appel.

Het debat tussen partijen over de verrekening op de voet van art. 5 onder b van de huwelijkse voorwaarden (zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.34) ging over de vraag of het verrekenbeding dan wel de daarvan deel uitmakende indexeringsclausule buiten toepassing moet blijven en, voor het geval dat die vraag ontkennend zou worden beantwoord, over de in het verrekenbeding genoemde componenten en de wijze waarop de door de man aan de vrouw op grond van dat beding verschuldigde vergoeding voor de woning moest worden berekend. Het hof heeft, door in rov. 41.1 te overwegen dat het geen

aanleiding zag voor een verrekening alsof partijen in gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest, de vraag of het verrekenbeding buiten toepassing moet blijven ontkennend beantwoord. De vraag of de indexeringsclausule buiten toepassing moet blijven, heeft het hof in rov. 44, eerste volzin, eveneens ontkennend beantwoord. Door vervolgens in rov. 44, tweede en derde volzin, in aanmerking te nemen dat een vergoeding van € 40.000,--, herleid tot een bedrag in 1991, voor de door de vrouw aan de woning verrichte verbouwwerkzaamheden niet onredelijk zou zijn geweest, heeft het hof zijn beslissing mede gebaseerd op een

omstandigheid die niet door partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag was gelegd. De onderdelen 2.3 en 2.5 slagen in zoverre.

De klachten uit de onderdelen 2.6-2.10 zijn eveneens terecht voorgesteld. Met grief IV in principaal appel heeft de man zich gekeerd tegen het door de rechtbank gehanteerde indexeringspercentage van 3% op jaarbasis, dat leidt tot een geïndexeerde waarde van € 302.717,76 op de in aanmerking te nemen peildatum 28 maart 2007, en betoogd dat moet worden uitgegaan van een geïndexeerde waarde per peildatum van € 599.000,--. Met grief 3

in incidenteel appel heeft de vrouw betoogd dat voor de getaxeerde waarde van de woning niet moet worden uitgegaan van € 700.000,-- — zoals de rechtbank heeft gedaan — maar van € 905.000,--. Beide grieven hebben betrekking op voor de toepassing van het verrekenbeding noodzakelijke componenten. Het hof heeft daarop ten onrechte niet kenbaar beslist. Zijn beslissing over de toepassing van het verrekenbeding is daardoor onbegrijpelijk.

De overige klachten van het middel behoeven niet te worden behandeld.”

Het hof overweegt als volgt.

Partijen zijn het erover eens dat het geschil zich nog beperkt tot de vraag welk bedrag de vrouw toekomt ten aanzien van de waarde van de woning. Niet langer is in geschil dat ten aanzien van de woning het verrekenbeding van art. 5 onder b van de huwelijkse voorwaarden en de daarin genoemde formule van toepassing zijn. Dit betekent dat het hof bij de berekening van de hoogte van de vordering van die formule zal uitgaan.

De in art. 5 onder b geformuleerde formule luidt:

[waarde per peildatum – (verkrijgingswaarde + indexering)] x 0,4

Over de componenten ‘waarde per peildatum’ (28 maart 2007) en ‘verkrijgingswaarde’ (fl 425.000,--) bestaat tussen partijen geen geschil meer. Partijen verschillen wel van mening over de componenten ‘waarde van de woning per 28 maart 2007’ en ‘indexering’. Het hof zal deze componenten bespreken.

Component waarde van de woning per 28 maart 2007

Het verloop van de procedure tot cassatie

De door de rechtbank benoemde deskundige heeft een rapport d.d. 10 november 2008 uitgebracht waaruit een waarde van de woning op de peildatum blijkt van € 700.000,--. De rechtbank is bij de beslissing in de tussenbeschikking van 13 januari 2009 ook uitgegaan van deze waarde.

De vrouw is in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen de door de rechtbank gehanteerde waarde van € 700.000,--. Voor de toelichting op de grief verwijst de vrouw naar haar verweer tegen grief 2 van de man. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw de juistheid van het deskundigenrapport weersproken. Haar advocaat heeft het hof verzocht om het besluit over de waarde aan te houden totdat de Centrale Raad van Beroep van de NVM uitspraak heeft gedaan in een tuchtklacht van de vrouw over het taxatierapport en de wijze van handelen van de taxateur. De vrouw heeft zelf twee andere taxaties laten verrichten. De waarde van de woning bedraagt volgens de vrouw € 905.000,--, het gemiddelde van de twee namens haar uitgevoerde taxaties.

De man heeft tegen het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd. Hij heeft aangegeven dat de taxatie is verricht door een door de rechtbank benoemde deskundige, waarmee beide partijen zich hebben kunnen verenigen. De rechtbank heeft terecht het oordeel van de deskundige overgenomen. Uit de door de vrouw overgelegde taxaties van de door haar ingeschakelde makelaars – waarmee de vrouw bevriend is – blijkt niet dat het deskundigenrapport inhoudelijk, dan wel gelet op de wijze waarop het tot stand is gekomen, zodanig ondeugdelijk is dat dit door de rechtbank niet kan worden overgenomen. Met de namens de vrouw uitgevoerde taxaties kan geen rekening worden gehouden. Deze taxaties zijn verricht per peildatum maart 2008 terwijl de taxatie dient te geschieden naar de peildatum maart 2007. Tenslotte zijn die taxaties gebaseerd op een relatief lange transactieduur van zes tot negen maanden.

Bij tussenbeschikking van 22 december 2011 heeft gerechtshof Leeuwarden op de grieven ten aanzien van de woning beslist zoals hiervoor in rov. 3.10 weergegeven.

Standpunt vrouw

De vrouw voert na verwijzing het volgende aan. Ten onrechte is de rechtbank uitgegaan van de waarde die volgt uit het taxatierapport van [taxateur] [hof: € 700.000,--]. De vrouw heeft daartegen een incidentele grief gericht. Zij gaat daarbij uit van een waarde van de woning per peildatum van € 905.000,--, te weten het gemiddelde van de twee taxaties die in opdracht van de vrouw zijn gemaakt en door haar in het geding zijn gebracht.

De vrouw heeft haar grief onderbouwd met de volgende feiten en omstandigheden (randnr. 4.5 memorie na verwijzing):

De vrouw heeft het gerechtshof Leeuwarden in kennis gesteld van de omstandigheid dat er een klacht was ingediend tegen [taxateur] en heeft na de mondelinge behandeling doch voorafgaand aan de beschikking van 22 december 2011 het hof laten weten dat die klacht gegrond was verklaard.

De Centrale Raad van toezicht van de NVM oordeelde dat [taxateur] niet in redelijkheid tot zijn taxaties heeft kunnen komen en derhalve bij het taxeren niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem mocht worden verwacht.

Standpunt man

De man voert na verwijzing het volgende aan. Onjuist is dat het gerechtshof Leeuwarden - indien deze het rapport van de deskundige had willen volgen - de klacht van de vrouw bij de Centrale Raad van Toezicht van de NVM en haar stellingen dat het rapport van de deskundige ondeugdelijk is, niet onbesproken had mogen laten. Zoals naar voren gebracht, heeft de vrouw daarbij een beroep gedaan op de brieven van haar toenmalige advocaat mr. [voormalige advocaat] die ruimschoots na de mondelinge behandeling van 25 november 2010 in het geding gebracht zijn, en derhalve terecht door het gerechtshof zijn geweigerd.

Ten aanzien van de bezwaren van de vrouw tegen het taxatierapport van [taxateur] voert de man aan dat het onjuist is dat de man zich niet aan de afspraak heeft gehouden dat er geen contact met [taxateur] zou plaatsvinden en dat de beslissing van de tuchtraad van het NVM is gebaseerd op manipulatie en valse voorstellingen door de vrouw.

De man trekt de objectiviteit van de in opdracht van de vrouw opgestelde taxaties in twijfel. Het object van de taxaties wijkt af van de taxatie door [taxateur] omdat bij de hertaxaties ook het achterliggende tuinhuis is meegenomen. Ook zijn in de hertaxaties in opdracht van de vrouw waardeverhogende verbouwingen na de peildatum meegenomen. De peildatum van de hertaxaties wijkt af van de taxatie door de deskundige (2008 in plaats van 2007). In de tussenliggende periode was er een prijsstijging van 4,4%. Bovendien was ten tijde van de door de rechtbank bepaalde peildatum (2007) in de buurt van de woning sprake van prostitutie en daaraan gelieerde drugsoverlast. Bij de in opdracht van de vrouw opgestelde hertaxaties (2008) was reeds publiekelijk bekend dat de prostitutie zou verdwijnen. Die omstandigheid heeft een groot effect op de waarde van de woning. Tenslotte verhouden de hertaxaties (€ 905.000,--) zich volstrekt niet met de OZB waarden (€ 400.987,-- in 2006 en € 543.000,-- in 2007).

Indien het hof een nieuwe taxatie noodzakelijk acht, meent de man dat er meerdere (praktische) redenen zijn op grond waarvan het onmogelijk is een nieuwe taxatie per 28 maart 2007 uit te voeren.

Oordeel hof

Het hof overweegt als volgt. Het cassatiemiddel van de vrouw zoals weergegeven in 2.11-2.14 van het verzoekschrift tot cassatie heeft betrekking op haar bezwaren tegen het taxatierapport van de door de rechtbank benoemde deskundige en de door de vrouw overgelegde taxatierapporten die tot een gemiddelde waarde van € 905.000,-- komen. De Hoge Raad heeft dit cassatiemiddel onbesproken gelaten. Die omstandigheid betekent evenwel niet dat het hof aan de beoordeling van de bezwaren van de vrouw tegen het taxatierapport niet toe kan komen. Er is bovendien sprake van een nieuwe omstandigheid die de vrouw in haar pleitnota bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden reeds had aangekondigd, namelijk de uitspraak van de tuchtrechter naar aanleiding van de klacht van de vrouw.

Gelet op het voorgaande dient het hof te beoordelen of het deskundigenrapport d.d. 10 november 2008 waarin de waarde van de woning op de peildatum is bepaald op € 700.000,-- vanwege de bezwaren die de vrouw daartegen heeft geuit door het hof buiten beschouwing moet worden gelaten en moet worden uitgegaan van de door de vrouw ingeschakelde deskundigen getaxeerde waarde. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.

De vrouw stelt dat niet kan worden uitgegaan van de door [taxateur] getaxeerde waarde van de woning. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling een beroep gedaan op een tuchtrechtelijke uitspraak van de Centrale Raad van toezicht van de NVM naar aanleiding van haar klacht tegen [taxateur] . Daaruit blijkt volgens haar dat [taxateur] niet tot de getaxeerde waarde had kunnen komen.

De tuchtechter baseert zijn uitspraak voornamelijk op de omstandigheid dat er een te grote discrepantie is met de twee door de vrouw overgelegde deskundigenrapporten. De vrouw heeft in de procedure bij de Centrale Raad van toezicht van de NVM twee deskundigenrapporten overgelegd waaruit volgt dat deze deskundigen tot een gemiddelde waarde van € 905.000,-- komen. In deze rapporten hebben de partij-deskundigen als peildatum voor waardering maart 2008 genomen, terwijl de peildatum 28 maart 2007 is. Ook wijkt het object van de taxatie in de door de vrouw overgelegde taxatierapporten af van waar de deskundige [taxateur] is uitgegaan en zal het verbieden van prostitutie in de omgeving van de woning in de periode na 28 maart 2007 maar voor de taxaties van de door de vrouw ingeschakelde deskundigen van invloed zijn geweest op de waarde van de woning.

Van de door de vrouw gestelde (en in de tuchtuitspraak aangenomen) afwijking van de waarde van meer dan 10% (waarde taxatierapport van [taxateur] ten opzichte van de waarde van de twee door de vrouw ingeschakelde deskundigen) kan dan niet worden uitgegaan.

Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak van de Centrale Raad van toezicht van de NVM een onvoldoende bezwaar oplevert om voorbij te gaan aan de waarde waarvan [taxateur] is uitgegaan.

Het hof dient vervolgens te beoordelen of de twee door de vrouw opgestelde deskundigenrapporten dienen te leiden tot een andere getaxeerde waarde van de woning.

Nu, zoals ook hiervoor al is overwogen, in de door de vrouw ingebrachte deskundigenrapporten op wezenlijke punten (de afwijkende peildatum en het afwijken van het object van de taxatie) niet de juiste uitgangspunten voor waardering zijn gehanteerd, gaat het hof aan deze rapporten voorbij. Het hof is derhalve van oordeel dat moet worden uitgegaan van de waarde zoals deze blijkt uit het rapport van de deskundige [taxateur] , te weten € 700.000,--.

Component indexering

Standpunt vrouw

De vrouw voert aan dat, nu de man geen beroep in cassatie heeft ingesteld (inhoudende dat gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte niet heeft beslist op zijn grief IV in principaal hoger beroep over het indexeringspercentage zoals dat door de rechtbank is gehanteerd), er geen ruimte meer bestaat om de indexering in de beoordeling te betrekken. Daarom moet worden uitgegaan van een indexering van 3%. Uitgaande van een waarde per 1 januari 1992 van € 192.856,59 en een indexering van 3% bedraagt de geïndexeerde waarde op 28 maart 2007 € 302.717,76.

Indien het hof niet van het indexeringspercentage van 3% uitgaat, wijst de vrouw op haar bezwaren tegen het deskundigenrapport waarin [taxateur] is uitgegaan van een geïndexeerde waarde van € 599.000,-- zodat ook daar niet van uit kan worden gegaan

Na vernietiging in cassatie zijn alle door verweerder niet bestreden en voor hem ongunstige beslissingen bindend.

Standpunt man

De man voert verweer. Voor hem bestond er naar aanleiding van de beschikking van gerechtshof Leeuwarden d.d. 22 december 2011 en de daarin op basis van de art. 5 onder b huwelijkse voorwaarden vastgestelde vergoeding voor de vrouw ter hoogte van € 40.400,-- geen enkele reden om in cassatie te gaan. Dat de Hoge Raad vervolgens heeft beslist dat het gerechtshof Leeuwarden geen kenbare beslissing heeft genomen, en daardoor sprake is van een onbegrijpelijke beslissing, maakt dit niet anders. De man meent dat gerechtshof Leeuwarden het taxatierapport van de deskundige wel heeft gevolgd, anders was het hof niet uitgekomen op een bedrag van € 40.000,--.

Vast staat dat partijen met de indexeringsregel in de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld om de vrouw op een bescheiden wijze te laten meedelen in de waarde van de woning ter vergoeding van de door haar bij de verbouwing gepleegde inspanningen. De door de jaren heen door inflatie verkregen waardestijging van de woning zou in overwegende mate aan de man ten goede blijven komen. Het indexeringspercentage van 3% per jaar verhoudt zich hier niet mee. In dat geval deelt de vrouw mee in de waardestijging van de woning, terwijl zij in de onderlinge verhouding tot de man niet draagplichtig is voor de op de woning rustende hypothecaire schulden. Een dergelijke uitkomst hebben partijen ook niet gewenst en kan gelet op alle omstandigheden van het geval niet hun bedoeling zijn geweest.

De door de rechtbank benoemde deskundige heeft de geïndexeerde waarde van de woning per 28 maart 2007 correct overeenkomstig art. 5 onder b van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld op € 599.000,--: “de waarde wordt geïndexeerd en verhoogd of verlaagd conform de stijging of daling van de gemiddelde prijs van koopwoningen, zoals die door het Centraal Bureau voor de Statistiek worden gepubliceerd, waarbij als peiljaar wordt genomen 1991.” Omdat de vrouw had aangegeven dat de jaarreeksen van het CBS niet geheel teruglopen tot 1991 had de rechtbank in zijn opdracht aan de deskundige gevraagd om de jaarreeksen te benutten van de NVM, die wel beschikbaar waren. Deze formulering van de opdracht door de rechtbank aan de deskundige had dan ook de uitdrukkelijke instemming van beide partijen.

De deskundige heeft de vrije verkoopwaarde van de woning vastgesteld op € 700.000,-- en de geïndexeerde waarde (waarbij als peiljaar is genomen 1991) is vastgesteld op € 599.000,-‑. De vrouw heeft recht op 40% van het verschil, te weten € 40.400,--. Een dergelijke vergoeding past bij hetgeen na de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden d.d. 22 december 2011 als onbestreden oordeel vaststaat, namelijk dat de vrouw als gevolg van de toepassing van de indexeringsregeling in de huwelijkse voorwaarden op een bescheiden wijze meedeelt in de waarde van de woning.

Oordeel hof

Het hof overweegt als volgt. De vrouw wordt niet gevolgd in haar standpunt dat, nu de man geen beroep in cassatie heeft ingesteld, er geen ruimte meer bestaat om de indexering in de beoordeling te betrekken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de beslissing van gerechtshof Leeuwarden over de toepassing van het verrekenbeding onbegrijpelijk is. Daarin heeft de Hoge Raad mede betrokken dat de man zich met grief IV in principaal hoger beroep keert tegen het door de rechtbank gehanteerde indexeringspercentage van 3% op jaarbasis. Deze grief heeft betrekking op een voor toepassing van het verrekenbeding noodzakelijke component. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gerechtshof Leeuwarden daarop ten onrechte niet kenbaar heeft beslist.

Het hof zal daarom overgaan tot inhoudelijke beoordeling van het toe te passen component indexering.

In art. 5 onder b huwelijkse voorwaarden hebben partijen de waarde van de woning vastgesteld op fl. 425.000,--. Over de indexering is in genoemde bepaling opgenomen:

“Voormelde waarde wordt geïndexeerd en verhoogd of verlaagd conform de stijging of daling van de gemiddelde prijs van koopwoningen zoals die door het Centraal Bureau voor de statistiek wordt gepubliceerd waarbij als peiljaar wordt genomen negentienhonderd één en negentig.”

Verder is als reden voor de verrekening opgenomen:

“Partijen zijn de hierboven omschreven verrekening ten behoeve van de vrouw mede overeengekomen aangezien de vrouw dan wel niet financieel maar wel anderszins heeft bijgedragen tot de huidige staat waarin het perceel zich bevindt.”

Volgens de man dienen voor de indexering van de waarde de NVM-reeksen te worden gehanteerd. Volgens de vrouw dient uit te worden gegaan van een indexering van 3%.

De afspraken tussen partijen in de huwelijkse voorwaarden dienen te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158):

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493).

De rechtbank heeft de deskundige gevraagd:

“wat is de geïndexeerde waarde naar de norm van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars, alsmede de huidige waarde in onbewoonde staat van de percelen en aan de [adres 1] , [postcode] [woonplaats] ”

In correspondentie aan de deskundige is de wijze van indexering aan de orde gesteld. De advocaat van de man schrijft in de brief van 15 juni 2008 (prod. 5 bij de memorie van antwoord na verwijzing):

“Consequentie van deze regeling is dat de werkelijke waardeontwikkeling van het pand vanaf peildatum 1991 (ik neem aan januari 1991) tot peildatum 28 maart 2007 moet worden vergeleken met de geïndexeerde waardeontwikkeling. Aangezien er geen CBS-reeksen inzake waardeontwikkeling vastgoed bestaan, zijn partijen overeengekomen hiervoor de NVM-reeksen te hanteren.”

De advocaat van de vrouw schrijft in het e-mailbericht van 23 juni 2008 (prod. 6 bij de memorie van antwoord na verwijzing) mede in reactie op de brief van de advocaat van de man van 15 juni 2008:

In de beschikking staat echter dat de huidige waarde moet worden getaxeerd. Een peildatum wordt dus niet genoemd. Dit geldt ook voor de periode van indexatie van de [adres 1 en 2] . De datum vanaf wanneer moet worden geïndexeerd en de datum tot en met moet worden geïndexeerd staat niet vermeld. In september 1992 is bij de opmaak van de huwelijkse voorwaarden de waarde van de [adres 1 en 2] vastgesteld op 425.000 gulden. In de brief van de heer [de man] wordt gevraagd om een indexatie vanaf 1991, waarbij hij suggereert vanaf 1 januari 1991, tot en met 28 maart 2007. Op 30 september 1993 vond het huwelijk plaats tussen de heer [de man] en mij. Deze datum is mijn inziens daardoor meer van toepassing als vanaf datum voor indexatie zoals gesteld door de heer [de man]. [onderstreping door hof] Overigens kan de vastgestelde waarde van 425.000 in 1992 niet zonder meer als uitgangspunt dienen als zijnde de waarde voor 1991.

De deskundige heeft de geïndexeerde waarde van de woning bepaald op € 599.000,--. Over deze waarde schrijft de deskundige in zijn rapport:

“De geindexeerde waarde wordt als volgt bepaald:

Waarde per 1991 is door partijen gesteld op f1. 425.000

De NVM geeft aan een gemiddelde prijs per 1991 kwartaal 1 regio [woonplaats] van 60,2 en per 2006

kwartaal 1 van 178,2 zijnde een prijsstijging van 296%.

De prijsstijging regio stad [woonplaats] 2006/kw1 en 2007/kw1 bedraagt 4,9 %

De geïndexeerde waarde bedraagt mitsdien 599.000 (afgerond).”

Volgens de tekst van de huwelijkse voorwaarden zou de waarde van fl. 425.000,-- moeten worden geïndexeerd conform de stijging of daling van de gemiddelde prijs van koopwoningen zoals die door het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) wordt gepubliceerd. Gebleken is dat er geen CBS-reeksen zijn inzake de waardeontwikkeling van onroerend goed. De deskundige heeft vervolgens deze NVM-reeksen toegepast. Tegen deze toepassing zijn destijds door partijen (voorafgaand aan het opstellen van het taxatierapport) geen bezwaren geuit.

Uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden, de feitelijke gang van zaken tijdens de procedure bij de rechtbank – in het bijzonder de formulering van de vraag aan de deskundige door de rechtbank en het feit dat daartegen geen bezwaren zijn geuit – en de communicatie met de deskundige maakt het hof op dat partijen bedoeld hebben om de woning te indexeren conform de NVM-reeksen. Voor toepassing van een vaste indexering van 3% op jaarbasis, zoals de rechtbank heeft gedaan, is dan ook geen plaats.

De vrouw heeft nog aangevoerd dat de deskundige [taxateur] in de periode van 1 januari 1991 tot en met begin 2006 met de gemiddelde prijsstijging van woningen in de regio [woonplaats] heeft gerekend, terwijl hij voor de periode daarna (2006 kwartaal 1 tot 2007 kwartaal 1) de prijsstijging van de stad [woonplaats] neemt. De vrouw heeft echter niet aangegeven welk gevolg zij daaraan verbonden wil zien, in het bijzonder of een hoger, lager of hetzelfde percentage voor de indexering van 2006 kwartaal 1 tot 2007 kwartaal 1gehanteerd zou moeten worden.

De vrouw noemt (tijdens de mondelinge behandeling op 19 oktober 2022) weliswaar een percentage van 2,7%, maar dat ziet op een andere kwestie. Die stelling is gestoeld op het betoog dat uitgegaan moet worden van haar taxatierapporten. Daar waar er een correctie op de afwijkende peildatum moet plaatsvinden (de door haar ingeschakelde deskundigen zijn uitgegaan van maart 2008 terwijl [taxateur] is uitgegaan van maart 2007) dient volgens de vrouw niet te worden uitgegaan van een landelijke prijsstijging in die periode (hof: na de peildatum) van 4,4% maar van de prijsstijging in de regio [woonplaats] van 2,7%. Hiervoor heeft het hof al beslist dat het niet uitgaat van de taxatierapporten van de vrouw, maar van het bericht van de door de rechter benoemde deskundige. Het hof ziet daarom geen aanleiding om de berekening van de deskundige opnieuw te (laten) doen.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de grief van de vrouw ten aanzien van de wijze van berekening van haar aandeel in de waarde van de woning slaagt. De grief van de man ten aanzien van het door de rechtbank gehanteerde indexeringspercentage slaagt eveneens. De in de art. 5 sub b van de huwelijkse voorwaarden overeengekomen formule luidt aldus:

[waarde per peildatum – (verkrijgingswaarde + indexering)] x 0,4

[€ 700.000,-- - € 599.000,--] x 0,4 = € 40.400,--

De beschikking van de rechtbank Groningen van 13 juni 2009 kan op dit punt niet in stand blijven en zal worden vernietigd.

Wettelijke rente

De vrouw heeft het hof verzocht om, indien de man niet binnen twee weken na betekening van de te geven beschikking over gaat tot betaling van het bedrag waartoe hij wordt veroordeeld, te bepalen dat de man de wettelijke rente verschuldigd is, te rekenen vanaf de datum van de beschikking tot aan de datum van voldoening verschuldigd zal zijn.

De man heeft tegen dit verzoek geen verweer gevoerd. Het verzoek wordt daarom op nagenoemde wijze toegewezen.

Proceskosten

Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 januari 2009, uitsluitend voor zover daarin is bepaald dat de man ter zake van overbedeling van de woning aan de [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats] een bedrag van € 195.755,30 aan de vrouw dient te betalen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de man binnen twee weken na betekening van deze beschikking ter zake van overbedeling van de woning aan de [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats] een bedrag van € 40.400,-- aan de vrouw dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van Laarhoven, P.P.M. van Reijsen en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.