HvJ EU, 06-10-2021, nr. C-581/20

HvJ EU, 06-10-2021, nr. C-581/20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑10‑2021

Inhoudsindicatie

‘ Prejudiciële verwijzing — Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken — Verordening (EU) nr. 1215/2012 — Artikel 1, lid 1 — Burgerlijke en handelszaken — Artikel 35 — Voorlopige en bewarende maatregelen — Vordering die is gebaseerd op een overeenkomst voor de aanleg van een openbare snelweg tussen een overheidsinstantie en twee privaatrechtelijke ondernemingen — Verzoek in kort geding in verband met de boeten en garanties die uit deze overeenkomst voortvloeien — Beslissing in kort geding die reeds is gewezen door een in het bodemgeschil bevoegde rechter’

J.-C. Bonichot, L. Bay Larsen, C. Toader, M. Safjan, N. Jääskinen

Partij(en)

In zaak C-581/20,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Varhoven kasatsionen sad (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Bulgarije) bij beslissing van 28 oktober 2020, ingekomen bij het Hof op 5 november 2020, in de procedure

Skarb Państwa Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

tegen

TOTO SpA — Costruzioni Generali,

Vianini Lavori SpA,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot, kamerpresident, L. Bay Larsen, C. Toader (rapporteur), M. Safjan en N. Jääskinen, rechters,

advocaat-generaal: A. Rantos,

griffier: R. Șereș, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 15 juli 2021,

gelet op de opmerkingen van:

—

de Skarb Państwa Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, vertegenwoordigd door O. Temnikov, advokat,

—

TOTO SpA — Costruzioni Generali en Vianini Lavori SpA, vertegenwoordigd door A. Valov, bijgestaan door V. P. Penkov, N. G. Tsvetanov, P. D. Tsanov, V. V. Tomova, B. H. Strizhlev en V. K. Semkov, advokati, en M. T. Stoeva, vertegenwoordiger,

—

de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna en S. Żyrek als gemachtigden,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Heller en I. Zaloguin als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 september 2021,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, en artikel 35 van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2012, L 351, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Skarb Państwa Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (schatkist van de Republiek Polen, vertegenwoordigd door de nationaal directeur voor rijkswegen en snelwegen, Polen; hierna: ‘directeur voor rijkswegen’) en TOTO SpA — Costruzioni Generali en Vianini Lavori SpA (hierna: ‘bouwondernemingen’), ondernemingen naar Italiaans recht, over een overeenkomst voor de aanleg van een snelweg in Polen.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3

De overwegingen 10, 33 en 34 van verordening nr. 1215/2012 zijn als volgt verwoord:

‘(10)

Het is van belang dat alle belangrijke burgerlijke en handelszaken onder de werkingssfeer van deze verordening worden gebracht, met uitzondering van bepaalde duidelijk omschreven aangelegenheden […].

[…]

(33)

Wanneer voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast door een gerecht dat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, moet het vrije verkeer ervan worden gewaarborgd krachtens deze verordening. Voorlopige en bewarende maatregelen die door een gerecht als hierboven bedoeld zijn gelast zonder dat verweerder is gedaagd te verschijnen, mogen evenwel niet worden erkend en ten uitvoer gelegd, tenzij de beslissing waarin de maatregel is vervat, vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend. Dit laat de erkenning en tenuitvoerlegging van dergelijke maatregelen krachtens nationaal recht onverlet. Wanneer voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast door een gerecht van een lidstaat dat niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, moeten de gevolgen van de maatregelen krachtens deze verordening worden beperkt tot het grondgebied van die lidstaat.

(34)

De continuïteit tussen het Verdrag [van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32)], verordening (EG) nr. 44/2001 [van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1)] en deze verordening moet gewaarborgd worden; daartoe zijn overgangsbepalingen nodig. Deze continuïteit moet ook gelden voor de uitleg door het Hof van Justitie van de Europese Unie van [dit] Verdrag […] en de verordeningen ter vervanging daarvan.’

4

Artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 luidt als volgt:

‘Deze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken ongeacht de aard van het gerecht. Zij heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken, noch op de aansprakelijkheid van de staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (acta jure imperii).’

5

Artikel 2, onder a), van de verordening bepaalt:

‘In deze verordening wordt verstaan onder:

a)

[…]

Voor de toepassing van hoofdstuk III omvat het begrip ‘beslissing’ voorlopige en bewarende maatregelen die zijn gelast door een gerecht dat overeenkomstig deze verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Het omvat niet een voorlopige of een bewarende maatregel die door een dergelijk gerecht wordt bevolen zonder dat de verweerder is opgeroepen te verschijnen, tenzij de beslissing die de maatregel bevat vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend;

[…]’

6

In artikel 25, lid 1, van die verordening, dat deel uitmaakt van afdeling 7 (‘Door partijen aangewezen bevoegd gerecht’) van hoofdstuk II ervan, is bepaald:

‘Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. […]

[…]’

7

Artikel 35 van verordening nr. 1215/2012, dat is opgenomen in afdeling 10 van dat hoofdstuk II, bepaalt:

‘In de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.’

Bulgaars recht

8

Artikel 18 van de Grazhdanski protsesualen kodeks (wetboek van burgerlijke rechtsvordering), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: ‘GPK’), met als opschrift ‘Immuniteit van rechtsmacht’, bepaalt:

‘(1)

De Bulgaarse gerechten zijn in de volgende gevallen bevoegd om kennis te nemen van geschillen waarbij een buitenlandse staat of een persoon met immuniteit van rechtsmacht partij is:

1.

in geval van afstand van de immuniteit van rechtsmacht;

2.

in het geval van geschillen op grond van contractuele betrekkingen, indien de plaats van uitvoering van de verbintenis zich in de Republiek Bulgarije bevindt;

3.

in geval van een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen in de Republiek Bulgarije;

4.

in geval van een geschil betreffende rechten op goederen uit de nalatenschap en onbeheerde nalatenschap in de Republiek Bulgarije;

5.

in zaken die onder de exclusieve bevoegdheid van de Bulgaarse gerechten vallen.

(2)

De bepalingen van lid 1, punten 2, 3 en 4, zijn niet van toepassing op rechtshandelingen en handelingen die worden verricht in de uitoefening van openbare ambten van personen of met betrekking tot de uitoefening van soevereine rechten van vreemde staten.’

9

Artikel 389 GPK, met als opschrift ‘Kort geding in verband met een ingestelde vordering’, bepaalt:

‘(1)

In elke stand van het geding totdat het onderzoek in de procedure in hoger beroep is afgesloten, kan de verzoeker een verzoek in kort geding indienen bij het gerecht waarbij de zaak aanhangig is.

(2)

Het kort geding is toegestaan voor alle categorieën vorderingen.’

10

Artikel 391 GPK, met als opschrift ‘Voorwaarden voor toelating van het kort geding’, bepaalt in lid 1:

‘Het indienen van een verzoek in kort geding met betrekking tot de vordering in het bodemgeschil is toegestaan wanneer het anders voor de verzoeker onmogelijk of moeilijk zou zijn om de uit de te geven beslissing voortvloeiende rechten te doen gelden en indien:

1.

de vordering in het bodemgeschil is gebaseerd op overtuigend schriftelijk bewijs, of

2.

een zekerheid wordt gesteld ten belope van een door de rechter bepaald bedrag […].’

11

Artikel 393 GPK, met als opschrift ‘Niet-ontvankelijkheid van het kort geding’, bepaalt:

‘(1)

Een kort geding betreffende een geldvordering jegens de staat, de overheid, gemeenten en ziekenhuizen in de zin van artikel 5, lid 1, van de Zakon za lechebnite zavedenya [(wet inzake de ziekenhuizen)] en betreffende vorderingen ten aanzien van ziekenhuizen van het nationale ziekenfonds is niet ontvankelijk.

(2)

Een kort geding betreffende een geldvordering in de vorm van derdenbeslag op schuldvorderingen die niet ten uitvoer kunnen worden gelegd, is niet toegestaan. […]’

12

Artikel 397 GPK, met als opschrift ‘Categorieën maatregelen’, bepaalt in lid 1:

‘De kortgedingprocedure vindt plaats:

1.

door middel van derdenbeslag op onroerend goed;

2.

door middel van derdenbeslag op roerende goederen en schuldvorderingen van de schuldenaar;

3.

door middel van andere passende maatregelen die door de rechtbank worden vastgesteld, met inbegrip van stillegging van een motorvoertuig en opschorting van de tenuitvoerlegging.’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

13

Zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, is op 30 juli 2015, na een openbare procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht die door de directeur voor rijkswegen als aanbestedende dienst was uitgeschreven, een overeenkomst gesloten betreffende de aanleg van snelweg S-5 Poznań — Wrocław, knooppunt Poznań A 2. dorp Głuchowo-Wronczyn (Polen), met de bouwondernemingen die zich daarvoor hadden ingeschreven.

14

Krachtens deze overeenkomst zijn op verzoek van de bouwondernemingen aan de aanbestedende dienst twee garanties verleend door een verzekeringsonderneming naar Bulgaars recht, Evroins AD. De eerste garantie betrof de goede uitvoering en was geldig tot en met 31 juli 2019, maar is tot en met 30 juni 2024 verlengd. Deze garantie biedt bescherming tegen de niet-uitvoering of slechte uitvoering van die overeenkomst. De tweede garantie, die geldig was tot en met 31 juli 2019, strekte tot verzekering van de betaling van een contractuele boete in geval van overschrijding van de uitvoeringstermijn.

15

Volgens de bepalingen van de betrokken overeenkomst wordt voor elk geschil dat zich bij de uitvoering ervan kan voordoen, de bevoegdheid toegekend aan het gerecht van de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst en wordt het Poolse recht aangewezen als — ook op die garanties — toepasselijk recht.

16

Aangezien tussen partijen in het hoofdgeding geschillen zijn gerezen over de kwaliteit van de werkzaamheden of de tijdige uitvoering van de overeenkomst, hebben de bouwondernemingen bij de Sąd Okręgowy w Warszawie (rechter in eerste aanleg Warschau, Polen) een negatief declaratoire vordering ingesteld die er in wezen toe strekte de directeur voor rijkswegen te beletten zijn rechten op de uitgegeven garanties te doen gelden.

17

Bij dezelfde rechterlijke instantie hebben de bouwondernemingen verzoeken in kort geding ingediend die er met name toe strekten de directeur voor rijkswegen te verplichten tot en met 26 juni 2019 af te zien van zijn voornemen om de betrokken overeenkomst op te zeggen, hun boeten in rekening te brengen en een beroep te doen op de door Evroins gestelde garantie voor de goede uitvoering van deze overeenkomst.

18

Bij beschikkingen van 7 juni 2019 en 2 december 2019 heeft de Sąd Okręgowy w Warszawie deze verzoeken in kort geding afgewezen, in wezen op grond dat het overgelegde bewijs niet toereikend was om aan te tonen dat er sprake was van fumus boni juris.

19

Naast de bij deze rechterlijke instantie aangespannen procedures hebben de bouwondernemingen op 31 juli 2019 bij de Sofiyski gradski sad (rechter voor de stad Sofia, Bulgarije) een verzoek in kort geding ingediend dat inhoudelijk overeenkwam met die procedures tegen de directeur voor rijkswegen. Dit verzoek is niet-ontvankelijk verklaard bij beschikking.

20

De Apelativen sad — Sofia (rechter in tweede aanleg Sofia, Bulgarije) heeft die beschikking vernietigd, het verzoek in kort geding op grond van artikel 389 GPK en artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 toegestaan en beslag gelegd op de schuldvordering van de directeur voor rijkswegen, welke schuldvordering is gebaseerd op de twee door Evroins verleende garanties.

21

De directeur voor rijkswegen heeft cassatieberoep ingesteld bij de Varhoven kasatsionen sad (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Bulgarije) en is daarbij met name opgekomen tegen de toepassing in casu van verordening nr. 1215/2012, stellende dat de procedure in het hoofdgeding niet onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van artikel 1, lid 1, van die verordening valt.

22

Bij die gelegenheid heeft hij uit hoofde van verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een betalingsbevelprocedure (PB 2006, L 399, blz. 1) een Europees betalingsbevel overgelegd dat door de Sąd Okręgowy w Warszawie is uitgevaardigd tegen Evroins.

23

De verwijzende rechter heeft de rechtspraak van het Hof ter zake in herinnering gebracht en zijn twijfels uiteengezet over de vraag of het hoofdgeding wel een burgerlijke of handelszaak betreft in de zin van verordening nr. 1215/2012, gelet op het feit dat de Poolse contractant een aanbestedende dienst is.

24

Voor het geval dat dit geding binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 valt, vraagt de verwijzende rechter zich af of de bevoegdheid van een krachtens artikel 35 van deze verordening aangezocht gerecht om een maatregel in kort geding te nemen, is uitgesloten omdat het gerecht dat bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil, in casu een Pools gerecht, zich reeds over een soortgelijk verzoek heeft uitgesproken. In dit verband geeft de verwijzende rechter aan dat het bestaan van een beslissing op een verzoek in kort geding volgens het nationale recht, te weten de artikelen 389 en 390 GPK, niet in de weg staat aan een later verzoek bij de bevoegde rechter.

25

De verwijzende rechter vraagt zich tevens af of een verzoek in kort geding uitsluitend moet worden onderzocht in het licht van het autonome begrip voorlopige en bewarende maatregelen, te weten maatregelen die bedoeld zijn om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennisneemt (arrest van 3 september 2020, Supreme Site Services e.a., C-186/19, EU:C:2020:638, punt 50), dan wel of het verzoek in het licht van alle in het recht van de aangezochte rechter gestelde voorwaarden moet worden onderzocht. De rechter verduidelijkt dat hij artikel 393 GPK in dit laatste geval krachtens het doeltreffendheidsbeginsel mogelijk buiten toepassing moet laten.

26

Daarop heeft de Varhoven kasatsionen sad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Moet artikel 1 van verordening [nr. 1215/2012] aldus worden uitgelegd dat een procedure zoals omschreven in deze verwijzingsbeslissing geheel of gedeeltelijk moet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak in de zin van artikel 1, lid 1, van deze verordening?

2)

Wanneer een partij het recht heeft uitgeoefend om een verzoek om voorlopige/bewarende maatregelen in te dienen en het gerecht dat bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil, reeds op dat verzoek heeft beslist, moet dan het gerecht waarbij op dezelfde grondslag een verzoek om voorlopige voorzieningen wordt ingesteld krachtens artikel 35 van verordening [nr. 1215/2012], onbevoegd worden geacht vanaf het moment dat het bewijs wordt geleverd dat het gerecht dat bevoegd is in de bodemzaak een beslissing op dat verzoek heeft gegeven?

3)

Indien uit de antwoorden op de eerste twee prejudiciële vragen volgt dat het gerecht waarbij een verzoek krachtens artikel 35 van verordening [nr. 1215/2012] is ingediend, bevoegd is, moeten dan de voorwaarden voor het gelasten van bewarende maatregelen krachtens artikel 35 van [die verordening] autonoom worden uitgelegd? Moet een bepaling op grond waarvan in een geval als het onderhavige geen bewarende maatregel jegens een openbare instelling kan worden gelast, buiten toepassing worden gelaten?’

Procedure bij het Hof

27

De verwijzende rechter heeft het Hof verzocht de prejudiciële verwijzing in de onderhavige zaak te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 105 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Ter ondersteuning van zijn verzoek heeft deze rechter aangevoerd dat hij vanwege de aard van het hoofdgeding krachtens de nationale regels op korte termijn uitspraak moet doen en dat de toegestane voorlopige maatregelen impliceren dat een van de partijen bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst haar rechten gedurende een lange periode tot de beëindiging van de bodemprocedure niet kan doen gelden.

28

Artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de president van het Hof op verzoek van de verwijzende rechter, of bij wijze van uitzondering ambtshalve, wanneer de aard van de zaak een behandeling binnen korte termijnen vereist, de rechter-rapporteur en de advocaat-generaal gehoord, kan beslissen een prejudiciële verwijzing te behandelen volgens een versnelde procedure.

29

Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, kan noch het feit dat een verzoek om een prejudiciële beslissing in het kader van een kort geding is ingediend, noch de omstandigheid dat de verwijzende rechter alles in het werk dient te stellen voor een snelle afwikkeling van het hoofdgeding, op zich volstaan voor een versnelde procedure op grond van artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering (zie in die zin beschikkingen van de president van het Hof van 23 januari 2007, Consel Gi. Emme, C-467/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:49, punt 7, en 23 december 2015, Vilkas, C-640/15, niet gepubliceerd, EU:C:2015:862, punt 8 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30

Gelet op het voorgaande is het verzoek van de verwijzende rechter om de onderhavige zaak volgens de versnelde procedure van artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering te behandelen, bij beslissing van de president van het Hof van 20 november 2020 afgewezen.

31

Niettemin heeft de president van het Hof op dezelfde dag beslist dat de zaak overeenkomstig artikel 53, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering bij voorrang zal worden berecht.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

32

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat een kort geding dat volgens de regels van gemeen recht bij een gerecht van een lidstaat aanhangig is gemaakt en ziet op boeten vanwege de uitvoering van een op de aanleg van een snelweg betrekking hebbende overeenkomst die is gesloten na een openbare aanbestedingsprocedure waarbij de aanbestedende dienst een openbare instelling is, onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van die bepaling valt.

33

In artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 is bepaald dat deze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken. Bijgevolg heeft de eerste prejudiciële vraag betrekking op de vraag of bovengenoemd kort geding binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 valt.

34

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het kort geding in het hoofdgeding strekt tot verkrijging van voorlopige maatregelen die bedoeld zijn om te waarborgen dat een feitelijke situatie in stand blijft waarover de rechter in het kader van een bodemprocedure moet oordelen, waarbij dat kort geding en die procedure tussen dezelfde partijen aanhangig zijn. Een dergelijk kort geding heeft dus betrekking op ‘voorlopige en bewarende maatregelen’ in de zin van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012, mits het binnen de werkingssfeer van deze verordening valt.

35

In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat de vraag of voorlopige en bewarende maatregelen binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen, niet aan de hand van hun eigen aard moet worden beantwoord, maar aan de hand van de aard van de rechten ter waarborging waarvan de maatregelen in wezen bedoeld zijn (arrest van 3 september 2020, Supreme Site Services e.a., C-186/19, EU:C:2020:638, punt 54).

36

Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt tevens dat, om vast te stellen of een zaak al dan niet onder het autonome begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 en dus binnen de werkingssfeer van deze verordening valt, de rechtsbetrekking tussen de procespartijen en het voorwerp van het geschil moeten worden vastgesteld of, als alternatief, de grondslag en de nadere regels voor de geldendmaking van de vordering moeten worden onderzocht (arrest van 16 juli 2020, Movic e.a., C-73/19, EU:C:2020:568, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37

Zo heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat ofschoon bepaalde geschillen tussen een overheidsinstantie en een particulier binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 kunnen vallen wanneer het beroep in rechte betrekking heeft op acta jure gestionis, dit anders is wanneer het overheidsorgaan handelt in de uitoefening van openbaar gezag (zie in die zin arresten van 12 september 2013, Sunico e.a., C-49/12, EU:C:2013:545, punt 34, en 7 mei 2020, Rina, C-641/18, EU:C:2020:349, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38

Het feit dat door een van de partijen bij een geding bevoegdheden van openbaar gezag worden uitgeoefend door gebruikmaking van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels, sluit een dergelijk geding immers uit van ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 (arrest van 3 september 2020, Supreme Site Services e.a., C-186/19, EU:C:2020:638, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39

Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het openbare doel van bepaalde activiteiten op zich niet volstaat om die activiteiten te kwalificeren als acta jure imperii, voor zover zij niet overeenstemmen met de uitoefening van bevoegdheden die buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels vallen (arrest van 3 september 2020, Supreme Site Services e.a., C-186/19, EU:C:2020:638, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Wat in casu de rechtsbetrekking tussen partijen in het geding en het voorwerp van het geschil betreft, blijkt uit de gegevens van het dossier waarover het Hof beschikt dat het kort geding in het hoofdgeding tot doel heeft de vorderingsrechten te beschermen die voortvloeien uit de overeenkomst die de bouwondernemingen en de directeur voor rijkswegen op 30 juli 2015 hebben gesloten.

41

Noch het voorwerp van een dergelijke overeenkomst, noch de omstandigheid dat alleen de directeur voor rijkswegen een openbare aanbestedingsprocedure voor de aanleg van een snelweg mag instellen, kan echter worden geacht de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag aan te tonen.

42

Wat voorts de grondslag en de nadere regels voor de geldendmaking van de vordering betreft, moet worden opgemerkt dat de eerste vraag, zoals de verwijzende rechter heeft uiteengezet, betrekking heeft op een kort geding dat volgens de regels van gemeen recht aanhangig is gemaakt.

43

Zelfs indien een overeenkomst als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, voortvloeit uit een openbare aanbestedingsprocedure en betrekking heeft op de aanleg van een snelweg, ontstaat daardoor tussen partijen dus een rechtsbetrekking in het kader waarvan zij vrijwillig rechten en verplichtingen zijn aangegaan. Deze rechtsbetrekking valt bijgevolg binnen de werkingssfeer van burgerlijke en handelszaken in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012.

44

De omstandigheid dat op grond van een nationale bepaling, zoals artikel 393 GPK, geen kort geding betreffende een geldvordering jegens met name de staat en openbare instellingen kan worden ingesteld, en daarmee voor de staat en die instellingen dus immuniteit van rechtsmacht lijkt te gelden, hetgeen de verwijzende rechter dient vast te stellen, doet niet af aan het feit dat een vordering als in het hoofdgeding valt onder burgerlijke en handelszaken in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012.

45

De immuniteit staat immers niet automatisch in de weg aan de toepassing van verordening nr. 1215/2012 (zie in die zin arrest van 3 september 2020, Supreme Site Services e.a., C-186/19, EU:C:2020:638, punt 62).

46

Gelet op deze overwegingen luidt het antwoord op de eerste vraag dat artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat een kort geding dat volgens de regels van gemeen recht bij een gerecht van een lidstaat aanhangig is gemaakt en ziet op boeten vanwege de uitvoering van een op de aanleg van een snelweg betrekking hebbende overeenkomst die is gesloten na een openbare aanbestedingsprocedure waarbij de aanbestedende dienst een openbare instelling is, onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van die bepaling valt.

Tweede vraag

47

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van die bepaling een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen is ingediend, zich onbevoegd moet verklaren wanneer het gerecht van een andere lidstaat, dat bevoegd is in de bodemzaak, reeds uitspraak heeft gedaan op een verzoek dat hetzelfde onderwerp betreft, op dezelfde oorzaak berust en tussen dezelfde partijen is ingediend.

48

Deze vraag strekt ertoe de verwijzende rechter duidelijkheid te verschaffen over zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het bij hem aanhangige verzoek om voorlopige maatregelen. Vooraf zij evenwel opgemerkt dat deze bevoegdheid niet alleen afhangt van het antwoord op de tweede vraag, zoals geherformuleerd.

49

In het bijzonder bevat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst voor bouwwerkzaamheden, zoals blijkt uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, een forumkeuzebeding ten gunste van de Poolse gerechten voor geschillen die naar aanleiding van de uitvoering van die overeenkomst kunnen ontstaan.

50

Zoals de advocaat-generaal in de punten 59 en 60 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, kunnen partijen in het systeem van verordening nr. 1215/2012, en met name krachtens artikel 25 ervan, contractueel de internationale rechterlijke bevoegdheid vastleggen om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten en kan worden aangenomen dat een in algemene bewoordingen opgesteld forumkeuzebeding de bevoegdheid van het gekozen gerecht uitbreidt tot het gelasten van voorlopige of bewarende maatregelen.

51

Hoewel partijen in het hoofdgeding ter terechtzitting voor het Hof verschillende standpunten hebben ingenomen over de vraag of het forumkeuzebeding in de overeenkomst in het hoofdgeding zich uitstrekt tot de gevraagde voorlopige of bewarende maatregelen, dient eraan te worden herinnerd dat de uitlegging en de reikwijdte van een dergelijk beding volgens de rechtspraak van het Hof een zaak is van de nationale rechter voor wie het beding wordt ingeroepen (zie in die zin arrest van 7 juli 2016, Hőszig, C-222/15, EU:C:2016:525, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

52

Voorts zij verduidelijkt dat het eveneens aan de verwijzende rechter staat om op grond van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 te onderzoeken of er een reële band in de zin van de rechtspraak van het Hof bestaat tussen het voorwerp van de in het hoofdgeding gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de lidstaat van de aangezochte rechter (zie in die zin arrest van 17 november 1998, Van Uden, C-391/95, EU:C:1998:543, punt 40).

53

Wat het in de tweede vraag geformuleerde verzoek om uitlegging van dit artikel betreft, zij er om te beginnen aan herinnerd dat wat de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling betreft, volgens vaste rechtspraak van het Hof niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan (zie in die zin arrest van 10 juni 2021, KRONE — Verlag, C-65/20, EU:C:2021:471, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54

Volgens artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 kunnen in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.

55

Krachtens dit artikel wordt de internationale rechterlijke bevoegdheid om voorlopige en bewarende maatregelen te gelasten, enerzijds dus verleend aan de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn van het bodemgeschil kennis te nemen, en anderzijds, onder bepaalde voorwaarden, aan de gerechten van andere lidstaten.

56

Wat de context van deze bepaling betreft, moet worden opgemerkt dat uit artikel 2, onder a), van deze verordening, gelezen in samenhang met overweging 33 ervan, volgt dat alleen voorlopige en bewarende maatregelen die zijn gelast door een gerecht dat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, worden aangemerkt als een ‘beslissing’, waarvan het vrije verkeer krachtens die verordening moet worden gewaarborgd.

57

Wanneer daarentegen voorlopige of bewarende maatregelen worden gelast door een gerecht van een lidstaat dat niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, is de werking ervan krachtens verordening nr. 1215/2012 beperkt tot het grondgebied van die lidstaat.

58

Hieruit volgt dat een belanghebbende partij kan verzoeken om een voorlopige of bewarende maatregel, hetzij voor het gerecht van een lidstaat dat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, met vrij verkeer van de beslissing dienaangaande, hetzij voor de gerechten van andere lidstaten waar de goederen of de persoon ten aanzien waarvan de maatregel ten uitvoer moet worden gelegd, zich bevinden.

59

Hoewel aldus uit de opzet van verordening nr. 1215/2012 voortvloeit dat de gevolgen van beslissingen van gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om van het bodemgeschil kennis te nemen, anders zijn dan die van beslissingen van gerechten van andere lidstaten, neemt dit niet weg dat in deze verordening geen hiërarchie tussen deze gerechten is neergelegd.

60

In het bijzonder blijkt uit de bewoordingen van artikel 35 van die verordening geenszins dat die bepaling aan de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om van het bodemgeschil kennis te nemen, de principiële bevoegdheid verleent om voorlopige en bewarende maatregelen vast te stellen, wat betekent dat de gerechten van andere lidstaten niet meer bevoegd zouden zijn om dergelijke maatregelen te nemen nadat bij eerstgenoemde gerechten een verzoek is ingediend om dergelijke maatregelen te gelasten of wanneer zij op een dergelijk verzoek hebben beslist.

61

Gelet op deze overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van die bepaling een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen is ingediend, zich niet onbevoegd hoeft te verklaren wanneer het gerecht van een andere lidstaat, dat bevoegd is in de bodemzaak, reeds uitspraak heeft gedaan op een verzoek dat hetzelfde onderwerp betreft, op dezelfde oorzaak berust en tussen dezelfde partijen is ingediend.

Derde vraag

62

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat voor het onderzoek van een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen autonome Unierechtelijke voorwaarden gelden en, zo ja, of dat artikel zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan geen kort geding betreffende een geldvordering jegens de staat of een openbare instelling kan worden ingesteld.

63

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat uit de bewoordingen van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 volgt dat het gerecht waarbij de zaak op grond van dat artikel aanhangig is gemaakt, overeenkomstig zijn nationale recht voorlopige maatregelen vaststelt.

64

In deze bepaling is dus een alternatieve bevoegdheid neergelegd voor de gerechten van een andere lidstaat dan die waarvan de gerechten bevoegd zijn om van het bodemgeschil kennis te nemen, maar zij garandeert niet dat een voorlopige of bewarende maatregel wordt gelast in een concreet geschil. Dat blijft volledig onderworpen aan de regelgeving van de aangezochte lidstaat.

65

Bijgevolg kan een nationale bepaling die de mogelijkheid beperkt om een maatregel in kort geding te gelasten betreffende een geldvordering jegens de staat en bepaalde openbare instellingen, niet onverenigbaar met de bevoegdheidsregel van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 worden geacht.

66

Deze zienswijze vindt steun in de context van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012.

67

Verordening nr. 1215/2012 strekt er immers toe om op het gebied van de samenwerking in burgerlijke en handelszaken het vereenvoudigde en doeltreffende stelsel van regels inzake jurisdictiegeschillen en van erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen dat is ingesteld bij de rechtsinstrumenten in het verlengde waarvan zij ligt, te versterken teneinde de justitiële samenwerking te vergemakkelijken en aldus bij te dragen tot de verwezenlijking van de opdracht van de Europese Unie om een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht te worden die berust op de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan (zie in die zin arrest van 9 maart 2017, Pula Parking, C-551/15, EU:C:2017:193, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68

Bijgevolg heeft verordening nr. 1215/2012, net zomin als de rechtsinstrumenten die eraan zijn voorafgegaan, niet tot doel het formele recht van de verdragsluitende staten een te maken, maar de rechterlijke bevoegdheden voor de beslechting van geschillen in burgerlijke en handelszaken te verdelen (zie naar analogie arrest van 6 juni 2002, Italian Leather, C-80/00, EU:C:2002:342, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

69

Gelet op deze overwegingen moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen moet worden onderzocht in het licht van het recht van de lidstaat van het aangezochte gerecht en dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan geen kort geding betreffende een geldvordering jegens de staat of een openbare instelling kan worden ingesteld.

Kosten

70

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1)

Artikel 1, lid 1, van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat een kort geding dat volgens de regels van gemeen recht bij een gerecht van een lidstaat aanhangig is gemaakt en ziet op boeten vanwege de uitvoering van een op de aanleg van een snelweg betrekking hebbende overeenkomst die is gesloten na een openbare aanbestedingsprocedure waarbij de aanbestedende dienst een openbare instelling is, onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van die bepaling valt.

2)

Artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 moet aldus worden uitgelegd dat een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van die bepaling een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen is ingediend, zich niet onbevoegd hoeft te verklaren wanneer het gerecht van een andere lidstaat, dat bevoegd is in de bodemzaak, reeds uitspraak heeft gedaan op een verzoek dat hetzelfde onderwerp betreft, op dezelfde oorzaak berust en tussen dezelfde partijen is ingediend.

3)

Artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 moet aldus worden uitgelegd dat een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen moet worden onderzocht in het licht van het recht van de lidstaat van het aangezochte gerecht en dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan geen kort geding betreffende een geldvordering jegens de staat of een openbare instelling kan worden ingesteld.

ondertekeningen

Conclusie 09‑09‑2021

Inhoudsindicatie

‘ Verzoek om een prejudiciële beslissing — Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken — Rechterlijke bevoegdheid en erkenning van beslissingen in burgerlijke en handelszaken — Verordening (EU) nr. 1215/2012 — Begrip burgerlijke en handelszaken — Voorlopige en bewarende maatregelen — Overeenkomst inzake de aanleg van een openbare weg’

A. rantos

Partij(en)

Zaak C-581/201.

Skarb Państwa Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

tegen

TOTO SpA — Costruzioni Generali,

Vianini Lavori SpA

[verzoek van de Varhoven kasatsionen sad (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Bulgarije) om een prejudiciële beslissing]

1.

In 2015 hebben de ondernemingen waaraan in Polen een overheidsopdracht voor de aanleg van een deel van een autosnelweg was gegund, de Poolse aanbestedende dienst ter verzekering van de nakoming van de door hen aangegane verbintenissen garanties overgelegd die door een Bulgaarse verzekeraar waren ondertekend.

2.

Enkele jaren later hebben die ondernemingen zich tevergeefs tot een Poolse rechter gewend met een vordering om voorlopige en bewarende maatregelen teneinde te voorkomen dat de aanbestedende dienst gebruik zou maken van die garanties. Bij de Bulgaarse gerechten is een soortgelijke vordering ingesteld, die in eerste aanleg is afgewezen, maar in tweede aanleg is toegewezen.

3.

Daarop heeft de Poolse aanbestedende dienst cassatieberoep ingesteld bij de Varhoven kasatsionen sad (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Bulgarije). In die procedure moet onder andere worden vastgesteld of de Bulgaarse gerechten, gelet op artikel 35 van verordening (EU) nr. 1215/20122., internationale bevoegdheid hebben om de gevraagde voorlopige en bewarende maatregelen te gelasten.3.

4.

Tenzij ik mij vergis, heeft het Hof zich tot nu toe slechts één keer over dat artikel uitgesproken.4. Bepaalde arresten die zijn gewezen in verband met voorgaande instrumenten5. werpen weliswaar licht op de vragen van de verwijzende rechter, maar bieden er geen afdoend antwoord op.

5.

Op aanwijzing van het Hof richt ik mij in deze conclusie enkel op de tweede prejudiciële vraag. Het antwoord daarop vereist een analyse van de verhouding tussen twee gerechten van verschillende lidstaten — het gerecht dat kennisneemt van het bodemgeschil en het gerecht dat zich uitsluitend over de voorlopige en bewarende maatregelen uitspreekt — in grensoverschrijdende zaken, in het kader waarvan artikel 35 ten doel heeft ‘te voorkomen, dat partijen schade lijden ten gevolge van de lange termijnen die bij iedere internationale procedure onvermijdelijk zijn’.6.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht — Verordening nr. 1215/2012

6.

In overweging 33 staat het volgende:

‘Wanneer voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast door een gerecht dat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, moet het vrije verkeer ervan worden gewaarborgd krachtens deze verordening. Voorlopige en bewarende maatregelen die door een gerecht als hierboven bedoeld zijn gelast zonder dat verweerder is gedaagd te verschijnen, mogen evenwel niet worden erkend en ten uitvoer gelegd, tenzij de beslissing waarin de maatregel is vervat, vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend. Dit laat de erkenning en tenuitvoerlegging van dergelijke maatregelen krachtens nationaal recht onverlet. Wanneer voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast door een gerecht van een lidstaat dat niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, moeten de gevolgen van de maatregelen krachtens deze verordening worden beperkt tot het grondgebied van die lidstaat.’

7.

In artikel 2 wordt bepaald:

‘In deze verordening wordt verstaan onder:

a)

‘beslissing’, elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel, alsmede de vaststelling van het bedrag van de proceskosten door de griffier.

Voor de toepassing van hoofdstuk III omvat het begrip ‘beslissing’ voorlopige en bewarende maatregelen die zijn gelast door een gerecht dat overeenkomstig deze verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Het omvat niet een voorlopige of een bewarende maatregel die door een dergelijk gerecht wordt bevolen zonder dat de verweerder is opgeroepen te verschijnen, tenzij de beslissing die de maatregel bevat vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend;

[…]’

8.

Artikel 29, dat in de afdeling ‘Aanhangigheid en samenhang’ is opgenomen, luidt:

‘1.

Wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, onverminderd artikel 31, lid 2, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.

2.

In de in lid 1 bedoelde gevallen wordt op verzoek van een gerecht waarbij de zaak is aangebracht door een ander aangezocht gerecht onverwijld aan het eerstbedoelde gerecht meegedeeld op welke datum het in overeenstemming met artikel 32 is aangezocht.

3.

Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verklaart het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd.’

9.

Artikel 35 (‘Voorlopige maatregelen en bewarende maatregelen’) luidt:

‘In de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.’

10.

In artikel 36, dat tot de afdeling ‘Erkenning’ behoort, wordt bepaald:

‘1.

Een in een lidstaat gegeven beslissing wordt in de overige lidstaten erkend zonder vorm van proces.

[…]’

11.

Artikel 42, lid 2, luidt:

‘Met het oog op de tenuitvoerlegging in een lidstaat van een in een andere lidstaat gegeven beslissing waarbij voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast, verstrekt de verzoeker aan de voor de tenuitvoerlegging bevoegde autoriteit:

a)

een afschrift van de beslissing dat aan de voorwaarden voldoet om de echtheid ervan te kunnen vaststellen;

b)

het overeenkomstig artikel 53 afgegeven certificaat, dat een beschrijving van de maatregel bevat en waaruit blijkt dat:

i)

het gerecht bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen;

ii)

de beslissing in de lidstaat van herkomst uitvoerbaar is, en

c)

indien de maatregel werd gelast zonder dat de verweerder was opgeroepen, het bewijs dat de beslissing hem is betekend.’

12.

Artikel 45, lid 1, onder c), schrijft voor:

‘1.

De erkenning van een beslissing wordt op verzoek van een belanghebbende partij geweigerd indien:

[…]

c)

de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing’.

B. Nationaal recht — Grazhdanski Protsesualen Kodeks

13.

Voor deze zaak zijn de volgende bepalingen van de Grazhdanski Protsesualen Kodeks7. relevant: artikel 18 (immuniteit van staten), de artikelen 389 tot en met 396 (voorlopige maatregelen), de artikelen 397 tot en met 403 (bewarende maatregelen), en de artikelen 274 tot en met 280 (rechtsmiddelen tegen beschikkingen).

14.

Aangezien mijn conclusie zich exclusief zal concentreren op de uitlegging van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012, is het niet nodig om die artikelen hier weer te geven.

II. Feiten, gedingen en prejudiciële vragen

15.

Bij overeenkomst van 30 juli 2015 heeft de Skarb Państwa Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (hierna: ‘Poolse schatkist’) de aanleg van de autosnelweg S-5 Poznan-Breslavia, traject Poznan A2, Gluchovo-Wronczyn, gegund aan de ondernemingen TOTO SpA — Costruzioni Generali en Vianini Lavori SpA, die als een in Italië geregistreerd consortium optraden.

16.

In deze overeenkomst hebben de partijen een beding (artikel 20, lid 6) opgenomen waarbij zij de bevoegdheid voor het beslechten van hun geschillen toewezen aan de gerechten van de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst (dat wil zeggen: de Poolse gerechten).8.

17.

Op grond van diezelfde overeenkomst zijn de garanties nr. 02900100000348 en nr. 02900100000818 verstrekt om respectievelijk de nakoming van de overeenkomst9. en de betaling van een eventuele ‘contractuele boete’ na beëindiging van de werkzaamheden te waarborgen.10. Beide garanties zijn verstrekt door de Bulgaarse verzekeringsmaatschappij Euroins AD en worden beheerst door het Poolse materiële recht.

18.

De ondernemingen waaraan de opdracht is gegund, hebben beide bij de Sąd Okręgowy w Warszawie (rechter in eerste aanleg Warschau, Polen) een negatieve declaratoire vordering tegen de Poolse schatkist ingesteld. Daarbij verzochten zij om ‘een verklaring voor recht dat gedaagde, de Poolse schatkist […], geen betaling van de contractueel overeengekomen boete kan eisen aangezien de voorwaarden daarvoor niet zijn vervuld, en evenmin recht heeft op de contractuele boete op grond van de vermeende tardieve nakoming van de overeenkomst’.11.

19.

Ook werd die rechter verzocht ‘een voorlopige voorziening te treffen waarbij gedaagde werd gelast om met name niet de door Euroins AD verstrekte garanties nrs. 02900100000348 en 02900100000818 in te roepen’.12.

20.

Bij beschikking van 7 juni 2019 heeft de Sąd Okręgowy w Warszawie het verzoek om voorlopige en bewarende maatregelen afgewezen.13.

21.

Op 31 juli 2019 hebben de ondernemingen waaraan de opdracht is gegund, in samenhang met de bij de Sąd Okręgowy w Warszawie ingestelde vorderingen, opnieuw om dergelijke maatregelen verzocht, deze keer bij de Sofiyski gradski sad (rechter voor de stad Sofia, Bulgarije).

22.

Het verzoek is afgewezen in eerste aanleg, maar is vervolgens toegewezen in hoger beroep door de Sofiyski apelativen sad (rechter in tweede aanleg Sofia, Bulgarije). Laatstgenoemde heeft, onder de voorwaarde van een zekerheidheidsstelling, conservatoir derdenbeslag laten leggen op de vordering van de Poolse schatkist die voortvloeide uit de garanties nr. 02900100000348 en nr. 02900100000818 die door Euroins AD ten gunste van haar waren verstrekt.

23.

De Poolse schatkist heeft cassatieberoep ingesteld bij de Varhoven kasatsionen sad. In het kader van dat beroep heeft zij ook een Europees betalingsbevel overeenkomstig verordening (EG) nr. 1896/200614., formulier E, overgelegd.15.

24.

De ondernemingen waaraan de opdracht is gegund, die zich door middel van standaardformulier F van verordening nr. 1896/2006 hadden verweerd tegen het betalingsbevel, hebben dit formulier aangedragen in hun memorie van antwoord op het cassatieberoep.

25.

In deze omstandigheden heeft de Varhoven kasatsionen sad het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Moet artikel 1 van [verordening nr. 1215/2012] aldus worden uitgelegd dat een procedure zoals omschreven in deze verwijzingsbeslissing geheel of gedeeltelijk moet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak in de zin van artikel 1, lid 1, van deze verordening?

2)

Wanneer een partij het recht heeft uitgeoefend om een verzoek om voorlopige/bewarende maatregelen in te dienen en het gerecht dat bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil, reeds op dat verzoek heeft beslist, moet dan het gerecht waarbij op dezelfde grondslag een verzoek om voorlopige voorzieningen wordt ingesteld krachtens artikel 35 van [verordening nr. 1215/2012], onbevoegd worden geacht vanaf het moment dat het bewijs wordt geleverd dat het gerecht dat bevoegd is in de bodemzaak een beslissing op dat verzoek heeft gegeven?

3)

Indien uit de antwoorden op de eerste twee prejudiciële vragen volgt dat het gerecht waarbij een verzoek krachtens artikel 35 van [verordening nr. 1215/2012] is ingediend, bevoegd is, moeten dan de voorwaarden voor het gelasten van bewarende maatregelen krachtens artikel 35 van [verordening nr. 1215/2012] autonoom worden uitgelegd? Moet een bepaling op grond waarvan in een geval als het onderhavige geen bewarende maatregel jegens een openbare instelling kan worden gelast, buiten toepassing worden gelaten?’

III. Procedure bij het Hof

26.

Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 5 november 2020 ingekomen ter griffie van het Hof. Het Hof heeft beslist om het verzoek niet volgens artikel 105 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof te behandelen.

27.

TOTO — Costruzioni Generali en Vianini Lavori, de Republiek Polen en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Al deze partijen, evenals de Poolse schatkist, hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 15 juli 2021.

IV. Analyse

28.

Zoals ik reeds heb uiteengezet, zal mijn conclusie zich beperken tot de tweede prejudiciële vraag. Kort gezegd ziet deze vraag op de verhouding tussen de gerechten van verschillende lidstaten die overeenkomstig verordening nr. 1215/2012 achtereenvolgens worden aangezocht om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten.

29.

Om de vraag te kunnen beantwoorden, moet artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 worden uitgelegd, zodat kan worden bepaald of een gerecht (in dit geval een Bulgaars gerecht) dat niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, voorlopige en bewarende maatregelen kan gelasten wanneer de rechter die wél bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen (in dit geval een Pools gerecht) zich reeds heeft uitgesproken over een identiek verzoek.

30.

Alvorens een antwoord op deze vraag voor te stellen, zal ik ten behoeve van de discussie ingaan op enkele algemene aspecten van verordening nr. 1215/2012.

A. Voorafgaande overwegingen: voorlopige en bewarende bescherming volgens verordening nr. 1215/2012

1. Regeling inzake internationale rechterlijke bevoegdheid en vrij verkeer van beslissingen over voorlopige en bewarende maatregelen
31.

Verordening nr. 1215/2012 voorziet in twee kanalen om voorlopige en bewarende maatregelen te verkrijgen in geschillen die binnen haar werkingssfeer vallen:

—

In de eerste plaats verleent de verordening internationale rechterlijke bevoegdheid aan gerechten die ingevolge de afdelingen 1 tot en met 6 van hoofdstuk II ook bevoegd zijn om het bodemgeschil te beslechten.16. De bevoegdheid van deze gerechten hangt niet af van het bestaan van een bepaalde band tussen het voorwerp van de maatregel en het forum.17. Bovendien valt een maatregel die is gelast door de voor de hoofdzaak bevoegde rechter, met de kanttekening die ik verderop zal maken, onder het stelsel van erkenning en tenuitvoerlegging van verordening nr. 1215/2012.

—

In de tweede plaats voorziet artikel 35 van deze verordening in de mogelijkheid dat gerechten die niet bevoegd zijn om een beslissing te geven in het bodemgeschil, voorlopige en bewarende maatregelen met betrekking tot het geschil gelasten.

32.

Voor dit tweede geval, waarin een gerecht dat niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, wél bevoegd is om een beslissing te geven op een verzoek om bewarende maatregelen, heeft het Hof bepaalde voorwaarden vastgesteld18.:

—

Voorlopige of bewarende maatregelen moeten ‘bedoeld zijn om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennisneemt’.19.

—

Er mogen geen maatregelen worden gelast die vanwege hun werking de facto in de plaats komen van de bodemprocedure, dat wil zeggen maatregelen die kunnen worden gebruikt om in de fase van het vooronderzoek de bevoegdheidsregels te omzeilen.20.

—

Tussen de rechter die niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen en de gevorderde maatregelen moet een reëel verband bestaan. De toekenning van dergelijke maatregelen ‘vergt […] bijzondere behoedzaamheid en een gedegen kennis van de concrete omstandigheden waarin de maatregelen effect moeten sorteren’.21.

33.

Deze voorwaarden vloeien voort uit het feit dat artikel 35 van verordening nr. 1215/2021 de partij die om voorlopige en bewarende maatregelen verzoekt een voordeel verleent dat de tegenpartij in een ongunstige situatie kan brengen, aangezien die bepaling een uitzondering vormt op de door de verordening ingestelde bevoegdheidsregeling. Daarom moet zij restrictief worden uitgelegd.22.

34.

Bovendien zou artikel 35, door een extra forum te openen, ook forumshoppen23. en misbruik in de hand kunnen werken.24.

35.

In verordening nr. 1215/2012 is de bevoegdheid van de rechter om op grond van artikel 35 voorlopige en bewarende maatregelen te gelasten bovendien sterk gelimiteerd: de gevolgen van dergelijke maatregelen zijn namelijk beperkt tot het grondgebied van de lidstaat zelf.25.

36.

Het mag echter niet worden vergeten dat de toelaatbaarheid van voorlopige en bewarende maatregelen die worden gelast door een andere rechter dan die welke van het bodemgeschil kennisneemt of zal kennisnemen26., beantwoordt aan de specifieke praktische noodzaak van voorlopige en bewarende rechterlijke bescherming27., die eenvoudig te begrijpen is.

37.

Met deze bepaling wordt de belanghebbende partij de mogelijkheid geboden om een voorlopige en bewarende maatregel te verkrijgen in de lidstaat waar zich de goederen of de persoon bevinden waarop of op wie de maatregel is gericht. Aldus wordt het probleem vermeden dat eerst in het buitenland een procedure moet worden ingeleid en op een later tijdstip erkenning moet worden verkregen van de in een ander forum gegeven beslissing.28.

38.

Deze mogelijkheid is des te noodzakelijker omdat voor voorlopige en bewarende maatregelen die door de rechter die kennisneemt van het bodemgeschil worden gelast zonder dat de verweerder is gedaagd te verschijnen (zodat de gelasting een verrassingseffect behoudt) op grond van verordening nr. 1215/201229. in beginsel30. geen vrij verkeer31. tussen de lidstaten geldt.

39.

De uitsluiting van dergelijke maatregelen van het vrije verkeer vloeit voort uit de definitie van ‘beslissing’ in artikel 2, onder a), tweede alinea, van verordening nr. 1215/2012. In de praktijk vertaalt dit zich in het vereiste van artikel 42, lid 2, van die verordening: de tenuitvoerlegging in een lidstaat van de voorlopige en bewarende maatregel die is gelast door de rechter in de hoofdzaak in een andere lidstaat is onderworpen aan de overlegging van het certificaat van artikel 53. Dit certificaat bevat specifieke vermeldingen die de hoedanigheid van het gerecht en de dagvaarding van de verweerder of, bij gebreke daarvan, de betekening van de maatregel bevestigen.

2. Verhouding tussen de fora
40.

Tussen de fora die aan degene die voorlopige of bewarende bescherming zoekt ter beschikking staan, bestaat geen formele hiërarchie, en hij kan daar vrijelijk tussen kiezen. Dat kan tot situaties leiden waarin er meerdere procedures voor het verkrijgen van voorlopige en bewarende bescherming lopen, waarvoor de wetgever niet uitdrukkelijk een specifieke oplossing heeft vastgesteld.

a) Pluraliteit van procedures voor voorlopige en bewarende bescherming
41.

Verordening nr. 1215/2012 bevat een specifieke bepaling (artikel 35) inzake voorlopige en bewarende maatregelen. Men zou kunnen zeggen dat deze bepaling aldus een aanvulling vormt op de natuurlijke bevoegdheid van de bevoegde bodemrechter om dergelijke maatregelen te gelasten. Tegelijkertijd opent de bepaling de deur voor identieke procedures die bij verschillende gerechten aanhangig worden gemaakt, met het risico dat er met elkaar onverenigbare beslissingen worden gegeven.

42.

Het voorrangsbeginsel dat ingevolge artikel 29 van de afdeling ‘Aanhangigheid en samenhang’ van verordening nr. 1215/2012 wordt toegepast op de pluraliteit van procedures met dezelfde partijen, hetzelfde voorwerp en dezelfde oorzaak, kan mijns inziens worden uitgebreid tot de conservatoire fase van die procedures.32.

43.

Volgens dit beginsel houdt de rechter bij wie de tweede vordering is ingesteld ‘zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat’. Zodra de rechter van de eerste vordering zich bevoegd heeft verklaard, trekt de rechter van de tweede vordering zich terug.33.

44.

Zoals ik reeds heb uiteengezet, biedt het naast elkaar bestaan van verzoeken om voorlopige en bewarende maatregelen bij een bodemrechter en een andere rechter die niet de bodemrechter is (maar die is aangezocht op grond van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012), de belanghebbende partij een mogelijkheid om de vertragingen te vermijden die doorgaans optreden wanneer een in een lidstaat gelaste maatregel geldend wordt gemaakt in een andere lidstaat.

45.

Vanuit dit oogpunt kan het paradoxaal worden genoemd dat de partij die een tweede rechter om een voorlopige en bewarende maatregel verzoekt teneinde vertraging bij de eerste rechter te voorkomen, dit op grond van de litispendentieregel uitsluitend kan doen in de lidstaat van de hoofdzaak, enkel omdat het verzoek om die maatregel daar eerst is ingediend.34.

46.

Als alternatief zou het denkbaar zijn om in verband met voorlopige en bewarende maatregelen de algemene litispendentieregel (artikel 29 van verordening nr. 1215/2012) buiten toepassing te laten en het probleem van twee onverenigbare beslissingen, in voorkomend geval, later op te lossen, wanneer een beslissing wordt gegeven over de erkenning en de tenuitvoerlegging ervan.35.

47.

In mijn optiek is deze oplossing echter mogelijkerwijs niet in overeenstemming met die verordening.

48.

Hoewel het Hof zich niet heeft uitgesproken over dit punt, heeft het zich, in verband met artikel 24 van het Executieverdrag, in negatieve bewoordingen uitgelaten over de situatie dat ‘met betrekking tot eenzelfde rechtsverhouding meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn, hetgeen in strijd is met de doelstellingen van het Executieverdrag’.36.

49.

Thans kan worden volstaan met de opmerking dat de uitzonderingen op de litispendentieregel in de verordening zelf zijn opgenomen en dat geen van die uitzonderingen overeenkomt met de hoger beschreven situatie.37. De voorstellen tot wijziging van dit aspect die zijn ingediend met betrekking tot artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 hebben de definitieve tekst niet gehaald, hetgeen pleit tegen een bijzondere behandeling van de litispendentie in geval van verzoeken om voorlopige en bewarende maatregelen in het huidige stelsel.38.

50.

Alles overwegende ben ik van mening dat de litispendentieregel van artikel 29 van verordening nr. 1215/2012 van toepassing is op verzoeken om voorlopige en bewarende maatregelen. Daar vloeien twee consequenties uit voort: a) de rechter bij wie het eerste verzoek om conservatoire maatregelen is ingediend, heeft voorrang zodra hij zichzelf bevoegd heeft verklaard, en b) vanaf dan moet de rechter bij wie het tweede verzoek om conservatoire maatregelen is ingediend, zich ten voordele van die eerste rechter terugtrekken.

b) Onverenigbaarheid tussen voorlopige en bewarende maatregelen van verschillende gerechten
51.

Het scenario van voorlopige en bewarende maatregelen die worden gelast door twee verschillende gerechten (waarbij het ene gerecht bevoegd is op grond van artikel 24 van het Executieverdrag en het andere door de partijen is gekozen om het bodemgeschil te beslechten) is door het Hof behandeld in het arrest Italian Leather39., in verband met artikel 27, lid 3, van dat verdrag.

52.

In dat arrest heeft het Hof:

—

verduidelijkt dat de onverenigbaarheid die de erkenning van een buitenlandse beslissing in de weg staat, de rechtsgevolgen van de beslissingen betreft, en niet het bestaan van verschillende rechtskaders in de lidstaten of de verschillende beoordeling van een en dezelfde voorwaarde door de respectieve gerechten.40.

—

bevestigd dat de onverenigbaarheid zich voordoet wanneer de gevolgen van de beslissingen in kwestie, indien die gelijktijdig intreden in een lidstaat, de maatschappelijke orde in die staat verstoren.41.

—

verklaard dat het aangezochte gerecht in die omstandigheden de erkenning van de buitenlandse beslissing moet weigeren, ook al omdat de in artikel 27, lid 3, van het Executieverdrag bedoelde weigeringsgrond voor erkenning een dwingend karakter heeft.42.

53.

Aangezien artikel 27, lid 3, van het Executieverdrag en het huidige artikel 45, lid 1, onder c), van verordening nr. 1215/201243. identiek zijn, kan worden gesteld dat de toepassing van laatstgenoemde bepaling tot dezelfde oplossing leidt.

B. Beantwoording van de tweede prejudiciële vraag

54.

De twijfels van de verwijzende rechter die ten grondslag liggen aan zijn tweede vraag, en de argumenten van de partijen dienaangaande, stoelen op een aantal gronden die ik in deze volgorde zal behandelen:

—

eerst zal ik ingaan op de invloed van het forumkeuzebeding ten gunste van de Poolse gerechten;

—

vervolgens zal ik mij buigen over de reële band tussen de gevraagde maatregelen en het Bulgaarse grondgebied;

—

ten slotte zal ik een standpunt innemen over de relevantie van de Poolse rechterlijke beslissing tot afwijzing van de voorlopige en bewarende maatregelen voor het Bulgaarse gerecht.

1. Vormt het forumkeuzebeding een obstakel voor de Bulgaarse gerechten om maatregelen te gelasten?
55.

De bevoegdheid van de rechter in de hoofdzaak om voorlopige en bewarende maatregelen te gelasten hangt niet af van een bijzondere band tussen het voorwerp van de maatregel en het forum. Het volstaat dat de omstandigheden die krachtens verordening nr. 1215/2012 de toekenning van bevoegdheid voor het bodemgeschil rechtvaardigen, aanwezig zijn.

56.

Een van deze omstandigheden is dat de partijen de keuze van het bevoegde gerecht zijn overeengekomen in een beding dat overeenkomstig artikel 25 van verordening nr. 1215/2012 exclusieve bevoegdheid verleent.

57.

Omdat een overeenkomst tot toekenning van bevoegdheid berust op wilsautonomie, kan het echter met reden worden betwijfeld of elke dergelijke overeenkomst zich automatisch ook uitstrekt tot voorlopige en bewarende maatregelen. Omgekeerd kan de vraag worden opgeworpen of een forumkeuze de bevoegdheid die artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 biedt, systematisch uitsluit.

58.

Dit probleem is door het Hof nog niet opgelost. Het arrest Italian Leather maakt in ieder geval duidelijk dat de bevoegdheid uit hoofde van artikel 35 kan bestaan naast die van een ander gerecht dat door de partijen is gekozen om het geschil definitief te beslechten.

59.

In mijn opvatting kunnen partijen de internationale rechterlijke bevoegdheid voor conservatoire bescherming contractueel uitbreiden of intrekken wanneer de situatie waarin zij zich bevinden onder verordening nr. 1215/2012 valt. Ik zie althans geen gronden die daaraan in de weg staan. Voor welke geschillen het forumkeuzebeding geldt, is een kwestie van uitlegging van de overeenkomst die zij hebben gesloten.

60.

Het is natuurlijk raadzaam dat de partijen uitdrukkelijk hun wens te kennen geven dat het beding ook toepassing vindt op conservatoire bescherming. Bij gebreke van een duidelijke wil kan worden aangenomen44. dat een in algemene bewoordingen opgesteld forumkeuzebeding de bevoegdheid van het gekozen gerecht uitbreidt tot het gelasten van voorlopige of bewarende maatregelen.

61.

Die benadering geldt echter niet voor de uitsluiting van de toegang tot een gerecht van een andere lidstaat dat niet het overeengekomen gerecht is45.: er mag niet van worden uitgegaan dat wordt afgezien van het voordeel van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012.

62.

In casu hebben de partijen in hun overeenkomst een beding opgenomen waarin zij in algemene bewoordingen de Poolse gerechten hebben aangewezen als de gerechten die bevoegd zijn voor de beslechting van hun geschillen, aangezien Polen de zetel van de aanbestedende dienst is.46.

63.

De verwijzende rechter trekt de exclusieve bevoegdheid van de Poolse gerechten voor het bodemgeschil niet in twijfel; hij vraagt zich daarentegen af of die bevoegdheid ook exclusief is op het gebied van conservatoire bescherming.

64.

In hun opmerkingen zijn de Poolse regering en de ondernemingen waaraan de opdracht is gegund, het oneens over de draagwijdte van het forumkeuzebeding in de overeenkomst.47. Ik van mijn kant sluit mij aan bij het standpunt van de Commissie dat de vraag of dat beding ook conservatoire maatregelen betreft, en dus andere gerechten uitsluit, door de verwijzende rechter moet worden beantwoord.48.

65.

In dit verband zij in herinnering gebracht dat om de voorzienbaarheid voor de partijen te garanderen, ‘een forumkeuzebeding […] enkel [kan] gelden voor geschillen die zijn ontstaan of zullen ontstaan in verband met een bepaalde rechtsbetrekking, hetgeen betekent dat een forumkeuzebeding zich enkel uitstrekt tot geschillen die zijn ontstaan in de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan het is overeengekomen […]’.49.

66.

Het forumkeuzebeding omsluit bijgevolg niet een ‘geschil [dat] voor de benadeelde onderneming niet redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop zij instemde met bedoeld beding’.50.

67.

Ofschoon het, zoals ik al zei, aan de verwijzende rechter staat om hierover een beslissing te geven, ben ik van mening dat de partijen die het in casu overeengekomen beding hebben ondertekend redelijkerwijs konden voorzien dat een van hen, in voorkomend geval, om een voorlopige en bewarende maatregel zou verzoeken om zich tegen het inroepen van de garanties te verzetten. Bij overheidsopdrachten is onenigheid over de inroeping van garanties door aanbestedende diensten niet ongebruikelijk.

2. Reële band
68.

Indien zou worden geoordeeld dat het forumkeuzebeding niet van toepassing is op conservatoire bescherming, waardoor de Poolse gerechten exclusieve bevoegdheid wordt ontzegd, zou dat nog niet onmiddellijk tot gevolg hebben dat krachtens artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 de Bulgaarse gerechten bevoegd zijn.

69.

In dat geval zou de bevoegdheid van de Bulgaarse gerechten allereerst afhangen van wat de nationale regels dienaangaande bepalen. Bovendien zou er een reële band moeten bestaan tussen het voorwerp van de voorlopige en bewarende maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de lidstaat (Bulgarije).

70.

Over het bestaan van de reële band in het onderhavige geschil zijn twijfels geuit, om twee redenen:

—

de op het Bulgaarse grondgebied gelegen goederen waarop de maatregel ten uitvoer zou moeten worden gelegd, zijn roerende goederen;

—

de daadwerkelijke uitbetaling van de litigieuze garanties moet worden verricht aan de Poolse schatkist, op Pools grondgebied, in verband met onregelmatigheden in de uitvoering van een in Polen gegunde en uitgevoerde opdracht voor werken.51.

71.

Het vereiste van de reële band houdt rechtstreeks verband met de bestaansreden van artikel 35 van verordening nr. 1215/2012, namelijk dat de maatregel in een en dezelfde lidstaat wordt gelast en ten uitvoer gelegd. Het reële verband manifesteert zich concreet in de activa waarop de voorlopige en bewarende maatregel betrekking heeft.

72.

Waar de garantie wordt uitbetaald, is daarentegen niet relevant.

73.

In dit geschil hadden, zoals ik reeds heb opgemerkt, de voorlopige en bewarende maatregelen tot doel om een verklaring voor recht te verkrijgen dat de Poolse schatkist geen recht had om de gegarandeerde bedragen te innen. Ter uitvoering van deze maatregelen heeft de Bulgaarse appelrechter de bevriezing van de vordering van de Poolse aanbestedende dienst tegen de Bulgaarse verzekeraar Euroins AD gelast.

74.

De reële band tussen de Bulgaarse gerechten en de voorlopige en bewarende maatregelen zal uiteindelijk afhangen van de vraag of de betrokken vordering kan worden geacht in Bulgarije te zijn gelokaliseerd52., hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

3. Vormt de in Polen gegeven beslissing een obstakel voor de Bulgaarse gerechten om voorlopige maatregelen te gelasten?
75.

Moet de Bulgaarse rechter zich onbevoegd verklaren om de gevraagde voorlopige en bewarende maatregel te gelasten wanneer er een identiek verzoek53. is ingediend bij het (Poolse) gerecht dat kennisneemt van het bodemgeschil en dat gerecht dat verzoek niet heeft ingewilligd?

76.

Het antwoord kan vanuit twee invalshoeken worden gegeven, afhankelijk van de vraag of de beslissing van het Poolse gerecht tegen de gelasting van voorlopige en bewarende maatregelen al dan niet definitief is. Aangezien de aard van die beslissing niet met volledige zekerheid kan worden afgeleid uit de aangedragen informatie, zal ik de twee mogelijke scenario's tegen het licht houden.

a) Definitieve beslissing: de mogelijke erkenning ervan
77.

In het stelsel van verordening nr. 1215/2012 kan een in een lidstaat aanhangig gemaakte — bodem- of conservatoire — procedure worden beëindigd op grond van het definitieve karakter54. van een in een andere lidstaat gegeven beslissing met hetzelfde voorwerp, langs de daarvoor aangewezen procedurele weg.

78.

Uit de opmerkingen van de partijen leid ik af dat de kracht van gewijsde55. van de Poolse beslissing een punt van twist is dat door de verwijzende rechter dient te worden verduidelijkt. In plaats van de kracht van gewijsde (een begrip dat zich moeizaam verhoudt tot voorlopige beslissingen) van een rechterlijke beslissing, spreek ik liever van de onherroepelijkheid van een beslissing, in de zin dat de beslissing definitief is en niet vatbaar voor beroep.

79.

Indien zou worden geoordeeld dat de voorlopige beslissing in Polen dat onherroepelijke karakter heeft, kan die beslissing ook in Bulgarije haar volledige werking ontplooien, en beletten (zolang de feitelijke omstandigheden dezelfde zijn)56. dat er een andere maatregel met hetzelfde voorwerp en dezelfde oorzaak en tussen dezelfde partijen wordt gelast.

80.

De Varhoven kasatsionen sad vraagt zich ook af op welk moment hij normatieve consequenties moet verbinden aan het bestaan van de buitenlandse beslissing. Specifiek wenst hij te vernemen of hij zichzelf onbevoegd moet verklaren zodra het bewijs voor die beslissing is geleverd.

81.

Het antwoord is in beginsel bevestigend. Volgens artikel 36, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 hoeft voor de erkenning van een in een lidstaat gegeven beslissing in een andere lidstaat geen procedure te worden gevolgd. Wie een dergelijke beslissing wil inroepen, moet evenwel voldoen aan de formele voorwaarden van artikel 37 middels de overlegging van een gewaarmerkt afschrift van de beslissing en van het in artikel 53 bedoelde certificaat, dat volgens de bewoordingen van de verordening niet mag ontbreken.57. Overeenkomstig artikel 37, lid 2, kan het gerecht of de autoriteit waarvoor de buitenlandse beslissing wordt ingeroepen ook verzoeken om een vertaling of een transliteratie.

82.

Het staat aan de partij die door de erkenning van de reeds gegeven beslissing wordt benadeeld om, indien zij dit passend acht, te verzoeken dat de erkenning wordt geweigerd op een van de in artikel 45 genoemde gronden. Ingevolge artikel 36, lid 3, van de verordening kan een dergelijk verzoek worden gedaan bij wege van tussenvordering.

83.

De weigeringsgrond van artikel 45, lid 1, onder c), kan in dit verband niet worden ingeroepen: in de omstandigheden in casu is er in Bulgarije nog geen maatregel gelast met rechtsgevolgen die onverenigbaar zijn met die van de Poolse beslissing, waardoor het argument tegen de erkenning van die beslissing niet kan slagen.

b) Beslissing zonder definitief karakter: de litispendentieregel
84.

Indien de Poolse beslissing vatbaar is voor beroep in Polen, moet voor de toepassing van verordening nr. 1215/2012 worden aangenomen dat de procedure betreffende de conservatoire maatregelen in dat land nog aanhangig is.

85.

In dit kader kan de belanghebbende partij zeker om erkenning van de maatregel in Bulgarije verzoeken.58. Het feit dat er nog beroep tegen de maatregelen kan worden ingesteld, kan een dergelijk verzoek echter prematuur maken. De verordening verleent het aangezochte gerecht het recht om de erkenning van een buitenlandse beslissing te schorsen wanneer die in de lidstaat van herkomst wordt aangevochten.59.

86.

Aangezien in Bulgarije een identiek en later verzoek om conservatoire bescherming in behandeling is, lijkt de litispendentieregel, die ambtshalve verplichtingen oplegt aan het gerecht dat als tweede is aangezocht, mij beter geschikt.

87.

Het document ter staving van de Poolse beslissing heeft bewijskracht (of kan bewijskracht hebben, indien het voldoet aan de voorwaarden van het toepasselijke recht)60. wat betreft de centrale elementen van artikel 29 van verordening nr. 1215/2012:

—

het dient om de identiciteit tussen de partijen, het voorwerp en de oorzaak van de twee procedures te onderzoeken;

—

het bevat de datum waarop het beroep bij het eerste gerecht is ingesteld;

—

het bewijst dat het eerste gerecht zich bevoegd achtte om de voorlopige en bewarende maatregel te gelasten of te weigeren.61.

88.

Indien, na verificatie van deze punten, wordt bevestigd dat het Poolse gerecht als eerste kennis heeft genomen van het geschil en de drievoudige identiciteit wordt vastgesteld van het voorwerp, de partijen en de oorzaak, moet het Bulgaarse gerecht zich ingevolge artikel 29, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 onbevoegd verklaren.

V. Conclusie

89.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de tweede prejudiciële vraag van de Varhoven kasatsionen sad te beantwoorden als volgt:

‘1)

Artikel 35 van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat het gerecht waarbij een verzoek om voorlopige en bewarende maatregelen is ingediend, die maatregelen niet mag gelasten wanneer: a) het gerecht van een andere lidstaat dat kennisneemt van het bodemgeschil een definitieve beslissing over dergelijke maatregelen heeft gegeven; b) de belanghebbende partij zich op die definitieve beslissing beroept en de documentatie overlegt die verordening nr. 1215/2012 vereist voor de erkenning ervan in de lidstaat waar de procedure nog aanhangig is, en c) de verzoeken bij de beide gerechten dezelfde partijen, hetzelfde voorwerp en dezelfde oorzaak betreffen.

2)

Indien de beslissing van het gerecht dat bevoegd is voor het bodemgeschil nog niet definitief is, moet het gerecht dat overeenkomstig artikel 35 van verordening nr. 1215/2012 als tweede is aangezocht, en waarbij het verzoek om voorlopige en bewarende maatregelen aanhangig is op dezelfde grond, tussen dezelfde partijen en met hetzelfde voorwerp, zich ingevolge artikel 29, lid 3, van die verordening onbevoegd verklaren ten voordele van eerstgenoemd gerecht.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.