7.6.2 De eis dat het faillissement is ingetreden

Alle delictsomschrijvingen van art. 343 Sr bevatten de eis dat het faillissement is ingetreden. Aangenomen wordt dat het faillissement een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid is.1 Dat houdt in dat de in die bepaling bestreken gedragingen pas strafbaar zijn indien het faillissement is uitgesproken. Het Openbaar Ministerie kan ook dan pas tot vervolging overgaan. Het faillissementsvereiste dient er blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de strafbepaling toe om bij rechterlijke uitspraak vast te stellen dat de schuldenaar in gebreke is gebleven met de voldoening van zijn schulden.2 Er is kritiek geuit op dit vereiste. Keulen heeft ervoor gepleit om het vereiste te schrappen omdat het tot onaanvaardbare uitkomsten kan leiden.3 Dit standpunt heeft navolging gevonden.4 Keulen noemde het geval dat de schuldenaar (of de bestuurder van de rechtspersoon-schuldenaar) allerlei bankbreukige gedragingen verricht, en vervolgens erin slaagt een buitengerechtelijk akkoord tot stand te brengen met de schuldeisers die zich van geen kwaad bewust zijn. Hij zou in die situatie vrijuit gaan. Er is echter geen reden om de strafrechtelijke machinerie in dit geval onbenut te laten aangezien de gedragingen ook zonder het intreden van het faillissement strafwaardig zijn.5 Ook kan worden gedacht aan de situatie waarin het faillissement niet kan worden uitgesproken omdat de vennootschap is ontbonden.

Artikel 2:19 lid 4 BW voorziet in de mogelijkheid van een zogenoemde turboliquidatie waarbij de rechtspersoon ingevolge het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders na ontbinding ophoudt te bestaan indien er geen baten zijn.6 Bij de recente herziening van de strafbaarstellingen is ervoor gekozen het faillissementsvereiste te handhaven. Wel is in reactie op de gereleveerde kritiek de reikwijdte van art. 347 Sr verruimd.7 Uit kracht van deze bepaling is de bestuurder ook zonder dat het faillissement intreedt strafbaar indien hij buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt. De bezwaren met betrekking tot de toepassing van een faillissementseis in de art. 340 t/m 343 Sr zijn hiermee echter niet verdwenen. De reden daarvoor is dat art. 347 Sr en de artt. 340 t/m 343 Sr niet (per se) op dezelfde gedragingen zien. Voor toepassing van art. 347 Sr is vereist dat de kwestieuze gedragingen van de bestuurder tot gevolg hebben dat de rechtspersoon ernstig nadeel wordt toegebracht én zijn continuïteit in gevaar wordt gebracht.8 Het gaat met andere woorden om situaties waarin het handelen van de bestuurder de insolventie van de rechtspersoon veroorzaakt – of dreigt te veroorzaken. De art. 340 t/m 343 Sr regarderen daarentegen gedrag dat plaatsgrijpt indien reeds – om welke reden dan ook – de continuïteit van de rechtspersoon-schuldenaar in gevaar is. Ook indien de voortzetting van de onderneming die de rechtspersoon drijft vanwege externe oorzaken wordt bedreigd, dient de bestuurder acht te slaan op de normen uit de art. 340 t/m 343 Sr die dienen ter bescherming van de belangen van de schuldeisers. In die situatie blijft art. 347 Sr doorgaans buiten beeld.