RvS, 17-04-2012, nr. 201011676/1/V1

Bij besluit van 16 juni 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om wijziging van de beperking van een aan haar verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen.

Bij besluit van 30 september 2009 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 10 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 3 december 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Onder de minister wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.

In de tweede grief klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de relatie van de vreemdeling met haar nieuwe partner niet heeft betrokken bij de vraag of artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) tot verblijfsaanvaarding noopt. Daartoe voert de minister onder verwijzing naar de besluiten van 16 juni en 30 september 2009 aan dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen feitelijk onjuist is.

Uit die besluiten blijkt, dat hetgeen de minister heeft aangevoerd juist is.

De grief slaagt.

Het hoger beroep is kennelijk gegrond. Hetgeen overigens als grief is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 30 september 2009 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

De vreemdeling, van Turkse nationaliteit, is op 17 september 2003 te [plaats] in Turkije in het huwelijk getreden met [de echtgenoot] (hierna: de echtgenoot), die zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit bezit.

De vreemdeling is in het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf Nederland binnengekomen. Bij besluit van 5 december 2006 is haar met ingang van 27 september 2006 een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'verblijf bij echtgenoot [de echtgenoot]' verleend. De geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning is nadien verlengd tot 27 september 2012.

Het huwelijk tussen de vreemdeling en de echtgenoot is op 17 december 2008 feitelijk verbroken. Het huwelijk is ontbonden op 25 mei 2009.

Op 6 maart 2009 heeft de vreemdeling een aanvraag ingediend tot wijziging van de beperking 'verblijf bij echtgenoot [de echtgenoot]' in de beperking 'voortgezet verblijf'. Bij het besluit van 16 juni 2009 is deze aanvraag afgewezen.

Bij afzonderlijk besluit van 16 juni 2009 is de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd ingetrokken met terugwerkende kracht tot 17 december 2008 wegens feitelijke verbreking van de relatie tussen de vreemdeling en haar echtgenoot. Tegen laatstvermeld besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat in rechte vaststaat dat de geldigheidsduur van die vergunning is geëindigd op 17 december 2008.

De vreemdeling betoogt in beroep dat de afwijzing van de aanvraag van 6 maart 2009 in strijd is met het ingevolge artikel 8 van het EVRM te respecteren gezins- en privé-leven. Daartoe voert de vreemdeling aan dat gezinsleven bestaat tussen haar en haar nieuwe partner met wie zij samenwoont. Zij is dit gezinsleven aangegaan voordat haar verblijfsvergunning bij afzonderlijk besluit van 16 juni 2009 werd ingetrokken en zij verkeerde in de veronderstelling dat deze vergunning niet beperkt was tot gezinsleven met haar voormalige partner. Van haar nieuwe partner, die in haar onderhoud voorziet, kan niet worden verlangd dat hij zijn in Nederland opgebouwde positie opgeeft om zich in Turkije te vestigen. Hij is gehandicapt en kan alleen via een sociale werkplaats deelnemen aan het arbeidsproces. Voorts voert de vreemdeling aan dat zij niet naar Turkije kan terugkeren omdat zij daar wegens haar handicap wordt gediscrimineerd waardoor zij haar beroep als kapster niet zal kunnen uitoefenen. Ten slotte voert de vreemdeling aan dat zij in Nederland een oogoperatie wil ondergaan en mogelijkheden heeft om als kapster te werken.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd er niet toe strekte gezinsleven op te bouwen met haar nieuwe partner, dat zij het gezinsleven met haar nieuwe partner is aangegaan op een moment waarop de vreemdeling zich ervan bewust was dat het gelet op haar verblijfsstatus onzeker zou zijn of zij het familie- of gezinsleven zou kunnen blijven uitoefenen en dat niet gebleken is van een objectieve belemmering om het familie- of gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Bij afweging van de belangen kan daarom in redelijkheid aan het algemeen belang meer gewicht worden toegekend dan aan het persoonlijk belang van de vreemdeling, aldus de minister.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 10 december 2010 in zaak nr. 201006726/1/V1 (www.raadvanstate.nl), kan uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 31 januari 2006 in de zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland, nr. 50435/99 (www.echr.coe.int) en het arrest van het EHRM van 14 april 2009 in de zaak Narenji Haghighi tegen Nederland, nr. 38165/07 (www.echr.coe.int), worden afgeleid dat bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM relevant is of op het moment dat de desbetreffende vreemdeling het familie- of gezinsleven is aangegaan en heeft geïntensiveerd al dan niet zekerheid bestond over zijn verblijfsaanspraken in Nederland. De minister heeft derhalve terecht van belang geacht dat de vreemdeling het gezinsleven met haar nieuwe partner is aangegaan terwijl zij niet beschikte over een verblijfsvergunning die dat mogelijk maakte. Dat de vreemdeling in de veronderstelling verkeerde dat de haar verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd niet beperkt was tot gezinsleven met haar voormalige partner, dient voor haar rekening te blijven, nu de aan die vergunning verbonden beperking die veronderstelling niet rechtvaardigt.

Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven een positieve verplichting voor de Nederlandse staat voortvloeit om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 18 maart 2003 in de zaak T.I. en W.S. Ebrahim tegen Nederland, nr. 59186/00; www.echr.coe.int) dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval de positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot het uitoefenen van gezinsleven in een bepaalde lidstaat, een “fair balance” te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van die lidstaat. Bij deze afweging komt de desbetreffende lidstaat een zekere beoordelingsruimte toe. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

De minister heeft de omstandigheid dat de nieuwe partner, die eveneens uit Turkije afkomstig is, werkzaam is in een sociale werkplaats en dat de vreemdeling in Turkije vanwege haar gelaatsverminking gediscrimineerd zou worden waardoor zij haar beroep als kapster niet zou kunnen uitoefenen, terecht niet aangemerkt als een objectieve belemmering om het gezinsleven in Turkije uit te oefenen, nu de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde discriminatie haar leven in Turkije onhoudbaar maakt en evenmin dat de arbeidshandicap van haar nieuwe partner in Turkije tot onoverkomelijke bezwaren zal leiden. Voorts bestaat gelet op het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de minister, bij de fair balance die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op hem geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan.

Wat betreft het beroep van de vreemdeling op haar recht op privé leven ziet de Afdeling - mede in het licht van de jurisprudentie van het EHRM over de verblijfsduur in het desbetreffende land bij een beroep op het recht op privé-leven (arrest van 9 oktober 2003 in zaak Slivenko tegen Letland, nr. 48321/99; www.echr.coe.int) - geen aanleiding voor een ander oordeel. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de vreemdeling op dertigjarige leeftijd naar Nederland is gekomen en hier slechts enkele jaren op basis van de haar verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd heeft verbleven.

Deze beroepsgrond faalt.

Aan de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgrond dat de vreemdeling wegens klemmende redenen van humanitaire aard in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd krachtens artikel 3.52 van het Vreemdelingenbesluit 2000 wordt niet toegekomen. Over die grond is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die grond, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop deze betrekking heeft, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgrond valt thans dientengevolge buiten het geschil.

De vreemdeling heeft in beroep voorts, onder verwijzing naar een door de Afdeling bij uitspraak van 24 juli 2009 gestelde prejudiciële vraag, aangevoerd dat de afwijzing van haar aanvraag in strijd is met de rechten die zij kan ontlenen aan de in artikel 13 van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: besluit nr. 1/80) vervatte standstill-bepaling, omdat de voorwaarden voor voortgezet verblijf na huwelijk sedert de inwerkingtreding van besluit nr. 1/80 zijn versoepeld doch nadien zijn verscherpt.

Voordat kan worden toegekomen aan de door de vreemdeling opgeworpen rechtsvraag dient te worden beoordeeld of de vreemdeling ten tijde van het besluit van 30 september 2009 onder het toepassingsbereik van artikel 13 van besluit nr. 1/80 viel.

Ingevolge artikel 13 van besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.

Voor de toepasselijkheid van artikel 13 van besluit nr. 1/80 is derhalve vereist dat de vreemdeling werknemer of gezinslid van een werknemer in de zin van besluit nr. 1/80 is.

Niet is vereist dat de Turkse staatsburger voldoet aan de eisen van artikel 6, eerste lid, van besluit nr. 1/80. Zie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof), arrest van 17 september 2009, C 242/06, Sahin, punten 50 en 51, onder verwijzing naar de punten 75 tot en met 84 van het arrest van 21 oktober 2003, C-317/01 en C-369/01, Abatay e.a. (www.curia.europa.eu). Uit deze overwegingen volgt dat artikel 13 van besluit nr. 1/80 onder meer betrekking heeft op Turkse staatsburgers die gebruik hebben gemaakt van het door de bevoegde autoriteiten verleende recht om arbeid te verrichten, maar bijvoorbeeld nog geen jaar legale arbeid bij dezelfde werkgever hebben verricht of die nog geen gebruik hebben gemaakt van dat recht om arbeid te verrichten, maar dat voornemens zijn. Vergelijk ook het arrest van 29 april 2010, C 92/07, Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden, punt 49 (www.curia.europa.eu).

Uit de jurisprudentie van het Hof - onder andere het arrest van 30 september 2004, Ayaz, C-275/02, punten 39-40 (www.curia.europa.eu) volgt voorts dat het begrip gezinslid uniform dient te worden uitgelegd, teneinde de homogene toepassing ervan in de lidstaten te waarborgen en dat de betekenis ervan dient te worden bepaald aan de hand van het doel dat ermee wordt nagestreefd en de desbetreffende context. Voor de uitleg van het begrip gezinslid in artikel 7 van besluit nr. 1/80 heeft het Hof aansluiting gezocht bij de strekking van het toenmalige artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 (PB 1968 L 257). Deze bepaling is in 2006 vervangen door artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG (PB 2004 L 158). Daaruit valt af te leiden dat als gezinslid onder anderen worden aangemerkt de echtgenoten en geregistreerde partners voor zover de wetgeving van het gastland geregistreerd partnerschap gelijk stelt met huwelijk. Laatstvermelde bepaling noch de jurisprudentie van het Hof geven aanleiding om te veronderstellen dat de echtgenoot van een Turkse werknemer, ook nadat het huwelijk is ontbonden, moet worden aangemerkt als gezinslid van die werknemer in de zin van artikel 7 van besluit nr. 1/80. Het doel van artikel 13 van besluit nr. 1/80 betreffende de voorwaarden voor toegang tot de arbeidsmarkt een situatie scheppen waarin de nationale autoriteiten zich onthouden van het vaststellen van bepalingen die de verwezenlijking van de doelstelling van besluit nr. 1/80, te weten de invoering van het vrij verkeer van werknemers, hinderen (punt 81 van het arrest van 21 oktober 2003, Abatay e.a., C 317/01, punt 72; www.curia.europa.eu) – noopt evenmin tot die uitleg.

Eerst nadat een gezinslid op de voet van artikel 7 van besluit nr. 1/80 een zelfstandig verblijfsrecht heeft verworven gekoppeld aan het recht om te reageren op een arbeidsaanbod, is een echtscheiding irrelevant voor dit recht. Vergelijk het arrest van 22 december 2010, Bozkurt, C 303/08, punt 44 (www.curia.europa.eu).

Nu het huwelijk van de vreemdeling op 25 mei 2009 ontbonden is, was zij ten tijde van het besluit van 30 september 2009 geen gezinslid van een Turkse werknemer. Op 25 mei 2009 was geen sprake van drie jaar legaal verblijf bij haar (toenmalige) echtgenoot, zodat de vreemdeling ten tijde van het besluit van 30 september 2009 evenmin een zelfstandig verblijfsrecht had verworven als gezinslid op de voet van artikel 7 van besluit nr. 1/80 en zij ook op die grond niet onder het toepassingbereik van artikel 13 van besluit nr. 1/80 valt.

Uit de jurisprudentie van het Hof - onder andere het arrest van 26 november 1998, C-1/97, Birden, punten 23-25 (www.curia.europa.eu) volgt dat voor de bepaling van de draagwijdte van het begrip werknemer in de zin van besluit nr. 1/80 te rade moet worden gegaan bij de uitlegging van het gemeenschapsrechtelijke begrip werknemer. Het is vaste rechtspraak dat het begrip werknemer een communautaire inhoud heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd. Bij de omschrijving van dit begrip moet worden uitgegaan van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Om als werknemer te worden aangemerkt, moet een persoon reële en daadwerkelijke arbeid verrichten, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig blijken. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Daarentegen is de aard van de rechtsbetrekking die de werknemer en de werkgever verbindt niet beslissend voor de bepaling van de hoedanigheid van werknemer in de zin van het gemeenschapsrecht. Zie: arresten van 3 juli 1986, Lawrie-Blum, 66/85, punten 16-17; 21 juni 1988, Brown, 197/86, punt 21; 26 februari 1992, Raulin, C 357/89, punt 10; 30 september 1997, Günaydin, C 36/96, punt 31; 30 september 1997, Ertanir, C 98/96, punt 43 (alle: www.curia.europa.eu).

De vreemdeling heeft verklaard dat zij tot de feitelijke verbreking van het huwelijk als kapster heeft gewerkt in de kapsalon van haar (toenmalige) echtgenoot, zonder daarvoor te zijn betaald. Tegen de overweging van de rechtbank dat de vreemdeling in de kapsalon niet in loondienst werkzaam is geweest, is de vreemdeling niet in hoger beroep opgekomen, zodat van dat oordeel van de rechtbank moet worden uitgegaan.

Gelet hierop kwalificeren de werkzaamheden als kapster de vreemdeling niet als werknemer in de zin van besluit nr. 1/80.

Blijkens een proces-verbaal van de vreemdelingenpolitie Noord- en Oost-Gelderland heeft de vreemdeling voorts op 14 januari 2008 (lees: 2009) verklaard dat zij twee uur per dag schoonmaakwerkzaamheden verricht en een contract van zes maanden heeft. Blijkens het verslag van de ambtelijke hoorzitting van 29 september 2009 heeft de vreemdeling ook bij die gelegenheid verklaard dat zij twee uur per dag als schoonmaakster werkzaam is.

Uit het besluit van 30 september 2009 blijkt niet dat de minister zich ervan heeft vergewist of de vreemdeling ten tijde van dat besluit werkzaam was in loondienst of werkzoekend was en of de vreemdeling in verband daarmee ten tijde van dat besluit als werknemer in de zin van artikel 13 van besluit nr. 1/80 moest worden aangemerkt.

Deze beroepsgrond slaagt reeds hierom. De vraag of het besluit van 30 september 2009 in strijd is met artikel 13 van besluit nr. 1/80 behoeft thans geen bespreking.

Het beroep tegen het besluit van 30 september 2009 zal gegrond worden verklaard en het besluit zal wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb worden vernietigd.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: