HR (Parket), 14-11-1924, nr. 5533

Conclusie van den Advocaat-Generaal Mr. Tak :

Voor den Engelschen rechter had de eischeresse de gedaagden gedagvaard als aansprakelijk voor de schulden van [betrokkene 1] , waartoe o.a. behoorde eene vordering harerzijds op gemelden [betrokkene 1] ter zake van door dezen bestelde en voor zijne rekening aan eene vriendin geleverde kleedingstukken. In die vordering werd zij niet-ontvankelijk verklaard op grond, dat de koopovereenkomst, wegens de gebleken meer dan Platonische verhouding, naar Engelsche rechtsopvatting eene ongeoorloofde oorzaak had, welke beslissing in hooger beroep gehandhaafd en sedert gewijsde geworden is. Zij wendde zich daarop tot den Nederlandschen rechter, doch kreeg zoowel van de Arrondissements-Rechtbank als van het Gerechtshof alhier een non-liquet als antwoord, omdat zij, vrij in hare keuze, zich tot den Engelschen rechter gewend had en diens uitspraak behoorde te worden geëerbiedigd. Tegen 's Hofs arrest van 14 Januari jl. W. 11150, richt zij thans het navolgende cassatiemiddel "Schending, althans verkeerde toepassing van de artt. 3 en 13a A. B., 1374, 1375, 1953, 1954 B. W., 48, 127 en 431 Rv., doordien het Hof beide door partij Kühne in hooger beroep aangevoerde grieven heeft verworpen en heeft bevestigd het vonnis van de Arr.-Rechtbank te 's Gravenhage, waarbij partij Kühne in conventie niet-ontvankelijk is verklaard in hare vordering, en in verband daarmede aan de executeuren van wijlen [betrokkene 1] hun vordering in reconventie is toegewezen, zulks omdat in deze vaststaat, dat partij Kühne thans bij den Nederlandschen rechter van hare tegenpartij hetzelfde vordert wat zij – onder meer – na gedane keuze eerst, doch tevergeefs, bij den Engelschen rechter heeft trachten te verkrijgen, en ondanks de door het Hof vastgestelde omstandigheid, dat, terwijl de gestelde koopovereenkomst, waarop de vordering in conventie berust, door Nederlandsch materieel recht beheerscht wordt, die vordering door den Engelschen rechter aan Engelsche rechtsbeginselen is getoetst, en dus door het Engelsche vonnis niets is beslist omtrent de vraag, of zij naar Nederlandsch recht aan partij Kühne toekomt, zijnde het oordeel van den Engelschen rechter, dat de koopovereenkomst naar Engelsche rechtsopvatting eene ongeoorloofde oorzaak had; waarbij het Hof op onjuiste en met de aangehaalde wetsartikelen strijdige beschouwingen:a. aanneemt, dat partij Kühne aan de beslissing van den Engelschen rechter is gebonden, zoodat zij niet met dezelfde actie nog eens hare tegenpartij hier te lande zou kunnen gaan vervolgen.b. oordeelt, dat in de voormelde door het Hof zelf vastgestelde omstandigheid geen reden gelegen is om de gebondenheid van partij Kühne aan het door haar zelve uitgelokte vonnis niet aan te nemen."Als een "general principle" geldt in Engeland (Dicey and Keith, A Digest of the Law of England, blz. 23): "Any right which has been duly acquired under the Law of any civilised country is recognised and, in general, enforced by English Courts". Een "immediate inference" daarvan is (t.a.p. blz. 59): "The nature of a right acquired under the law of any civilised country must be determined in accordance with the law under which the right is acquired."Wanneer beschouwt nu de Engelsche rechtspraak een recht als "duly acquired"? Voor het geval, dat ons thans bezighoudt, niet: "Where the enforcement of such right is inconsistent with de policy of English law, or with the moral rules upheld by English law" (t.a.p., blz. 34). Dan weigert de rechter de actie, of zooals Mr. Justice Rowlatt in de onderwerpelijke uitspraak het uitdrukt (bl. 64); "From that point of view too, which seems to me to go along the lines of Pears v. Brooks, I think the action fails."Dit is vaste jurisprudentie en Dicey en Keith illustreeren haar met verschillende voorbeelden (blz. 34), naar enkele waarvan ook Mr. Justice Rowlatt in zijne zooeven geciteerde beslissing verwijst. Eene belofte derhalve in het buitenland gedaan "in consideration of future illicit cohabitation." (t.a.p., bl. 36) kan in Engeland niet worden achterhaald en "will not be enforced by English judges".Men voelt daar deze afwijking van den regel, dat "The nature of a right acquired under the law of any civilised country must be determined in accordance with the law under which the right is acquired," niet als een bezwaar, omdat, gelijk Dicey en Feith aanstippen (t.a.p., bl. 36): "The similarity, however, between the moral principles prevailing in all civilised countries is now so great that the instances are of necessity rare in which English tribunals can be asked to treat as immoral transactions which in a foreign country give rise to legal rights."Wie mitsdien bij den Engelschen rechter te gast gaat, weet, althans behoort te weten, wat hij van dezen kan verwachten. Is "the enforcement of a right inconsistent with the policy of English law, or with the moral rules upheld by English law, or with the maintenance of English political institutions", dan krijgt hij onverbiddelijk een "the action fails" te hooren en wordt met eene niet-ontvankelijkheid huiswaarts gestuurd.Met deze "principles" voor zich en gelet op zijn oordeel over de verhoudingen tusschen den Engelschen onderdaan en zijne vriendin hier ter stede kon dus Mr. Justice Rowlatt, toen eischeresse hem zijn "enforcement" vroeg ter bekoming van betaling harer vordering, niet anders doen dan "enforcement" weigeren.Daarover beklaagt eischeresse zich dan ook niet. Integendeel zij geeft zelfs toe, dat de Engelsche wet met juistheid is toegepast.Maar wel beklaagt zij zich over den Nederlandschen rechter, die haar in hare daarop volgende vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard en zij somt een aantal wetsartikelen op, die door dezen geschonden of verkeerd toegepast zouden zijn.Beziet men die artikelen elk op zich zelf, of in verband met elkaar, dan kunnen de artikelen 3 en 13a A. B., 1374, 1375, 1953 en 1954 B. W. en 48 en 127 Rv. reeds aanstonds worden terzijde gesteld. Immers het Hof doet geen beroep op het gewoonte- of volkenrecht, het stelt het Engelsche vonnis niet op één lijn met het Nederlandsche gewijsde en het denkt er niet aan in het wenden van eischeresse tot den Engelschen rechter eene overeenkomst te zien. Ook zijne uitlegging van art. 431, 2e lid Rv. in dier voege, "dat daarin alleen sprake is van vonnissen, die eene veroordeeling van den gedaagde inhouden" lijkt mij alleszins juist en in overeenstemming met Uwe gevestigde rechtspraak. Maar wat doet het Hof dan wel? Het plaatst zich in de derde rechtsoverweging op het standpunt: "dat weliswaar in de Nederlandsche wetgeving geen bepaling voorkomt die aan een buitenlandsch vonnis hier te lande kracht van gewijsde zaak toekent, doch zij evenmin eenige bepaling bevat, op grond waarvan zoodanig vonnis alle beteekenis zou moeten worden ontzegd;" "dat dit laatste met name niet voortvloeit uit art. 431 Rv., bepalende dat, behoudens uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen, vonnissen van vreemde rechters binnen het Koninkrijk niet kunnen worden ten uitvoer gelegd;" "dat derhalve door den Nederlandschen rechter in elk bijzonder geval is te beoordeelen in hoeverre het gezag van het vreemde vonnis behoort te worden erkend." Het Hof begeeft zich derhalve kennelijk op het terrein der rechtsvinding en na nu te hebben overwogen, dat thans hetzelfde gevorderd wordt, wat eischeresse – onder meer - "na gedane keuze eerst, doch tevergeefs, bij den Engelschen rechter heeft trachten te verkrijgen", vervolgt het Hof aldus: "dat het Hof met de Rechtbank van oordeel is, dat het in strijd zou zijn met de ook in het ongeschreven internationaal privaatrecht toe te passen beginselen van goede trouw en billijkheid en met de rechtsgelijkheid, indien appellante, die, wanneer zij in hare actie bij den Engelschen rechter geslaagd ware, een tegen geïntimeerden uitvoerbaar vonnis zou hebben verkregen, waaraan geïntimeerden gebonden zouden zijn, thans, nu zij door dien rechter in het ongelijk is gesteld, aan diens beslissing niet zou zijn gebonden en, alsof het Engelsche vonnis niet bestond, geïntimeerden met dezelfde actie nog eens hier te lande zou kunnen gaan vervolgen." Is nu die beslissing verwerpelijk en in strijd met de wet? Integendeel, ik acht haar goed en mijn rechtsgevoel bevredigt zij volkomen. Op den voorgrond stel ik, dat de Nederlandsche wetgever zich nergens over de kracht van vreemde gewijsden heeft uitgelaten, zoodat het voor den rechter een zoeken wordt. Absoluut krachteloos zijn zij echter niet, ten bewijze waarvan ik mij mag beroepen op Uwe arresten van 22 Februari 1904, W. 8037, 16 April 1908, W. 8718, 5 November 1915, W. 9938 (Ned. Jur. 1916, 12, zie ook jaargang 1915, 1095) en 24 November 1916, W. 10098, (Ned. Jur. 1917, 5), doch met dat al blijft het een voelen en tasten, hoe en waar zij mogen aangewend worden. Toch mag de rechter niet weigeren recht te spreken. Dit verbiedt hem uitdrukkelijk art. 13 A. B. Is er dus geen positieve rechtsregel, dan moet die worden geconstruëerd. Maar hoe moet die constructie geschieden? Daartoe wijst de geschiedenis van evengenoemd art. 13 den weg op zoo duidelijke wijze, dat ieder beroep op doctrine en jurisprudentie feitelijk overbodig wordt. De meerderheid der 5de Afdeeling wilde nog aan het voorschrift toevoegen (Voorduin, Inleiding, blz. 380): "Zoo zich een geval mogt opdoen, hetwelk bij de wet niet voorzien is, noch naar dezelve door de toepassing der regelen eener gezonde uitlegkunde kan beslist worden, zal men tot beslissing datgene volgen hetwelk zal bevonden worden het meest overeen te komen met de billijkheid en met de analogie van het in soortgelijke gevallen vigeerend regt." De Heeren Nicolaï en Liefmans verzetten zich daartegen, evenals de meerderheid van het "comitté-generaal". Zij waren van oordeel, dat "wanneer regtsweigering misdaad is, het wel geen betoog behoeft, dat er voor elk geval regt moet kunnen gevraagd en bekomen worden." Hunne obstructie gold dus niet zoozeer de methode van rechtsvinding, die door de 5de Afdeeling werd voorgestaan, maar zij waren van meening, dat de rechtsvinding een sequeel zou zijn van het verbod van rechtsweigering. En zoo mocht dus de Heer Gendebien zonder tegenspraak constateeren: "Er komen noodwendig vele omstandigheden voor, in welke de regter zich zonder wet bevindt; in dat geval moet men den regter de faculteit laten, om de wet, door de natuurlijke inlichting van billijkheid en gezond verstand aan te vullen. Dit gelukkig denkbeeld heeft aanleiding tot het 14e (nu 13e) artikel gegeven. De geregtigheid is de eerste behoefte der volken, de magtigste band der maatschappij, de laatste waarborg voor alle burgerlijke en politieke regten." Voorwaarden voor goede regtsvinding zijn dus zoo mogelijk analogische wetstoepassing, betrachting van billijkheid, gebruik van het gezond verstand en dit alles met als einddoel "geregtigheid." Laat ik thans de bestreden beslissing naar deze eischen mogen meten. Hier is, naar het Hof onomstootelijk vaststelt, eene eischeresse, die zich niet noodgedrongen, doch geheel vrijwillig, tot den Engelschen rechter wendt om van dezen "the enforcement" te verkrijgen eener vordering, welke zij terstond bij den Nederlandschen rechter had kunnen aanhangig maken. Zij weet, althans kan weten, dat "the enforcement" haar niet zal gelukken, "if her right is inconsistent with de policy of English law, or with the moral rules upheld by English law." Is het nu billijk, dat zij, nadat zij gekozen heeft en nadat haar is toegevoegd "I think the action fails", hare tegenpartij, die zich in een gewijsde mag verheugen, hier te lande wederom met een onderdeel derzelfde actie bespringt? Verzet zich het gezond verstand niet hiertegen? Loopt de "geregtigheid" daardoor geen gevaar? Op al die vragen geeft het Hof den "Schlager". Zoekend toch naar het beginsel, waarvan de Nederlandsche wetgever is uitgegaan, die in dezen het positief antwoord schuldig blijft omtrent de vraag naar de kracht der keuze van jurisdictie, trof mij in art. 1402 B. W. het rechtsadagium, dat ieder verantwoordelijk is voor de schade door eigen daad verricht. Elkeen moet derhalve eigen last dragen en die niet op een ander trachten af te wentelen. Dit rechtsadagium kan een uitnemend beginsel voor goede rechtsvinding zijn en aanleiding geven voor analogische toepassing en bepaaldelijk daarmede acht ik 's Hofs arrest in zuivere overeenstemming. Mij brengt de gewraakte beslissing, bij stilzwijgen van den wetgever zijn beginsel, het getuigt van "gezonde uitlegkunde" en het geeft "langs natuurlijke inlichting van billijkheid en gezond verstand" de "geregtigheid." Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het beroep, met veroordeeling der eischeresse in de kosten op de behandeling dezer zaak in cassatie gevallen.