Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-09-2015, nr. 200.168.598/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 19 maart 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 april 2015, met grieven en producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

De gemeente vordert, zakelijk weergegeven, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente en nakosten, waaronder nasalaris met wettelijke rente.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht. Aangevuld met wat voorts in hoger beroep, als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist, tussen partijen is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , heeft in het kader van zijn opleiding stage gelopen bij de gemeente van 5 september 2011 tot 20 januari 2012. Vanaf laatstgenoemde datum heeft hij op basis van een oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaamheden verricht in dienst van de gemeente.

De door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst vermeldt dat indienstneming geschiedt als nul-urencontractant op afroep zonder minimumurengarantie, waarbij er geen verplichting bestaat om aan de oproep gehoor te geven. De werkzaamheden zijn bij de sectie Belastingen/Centrale Invordering in de functie van medewerker IV.

Op de arbeidsverhouding tussen partijen is de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO) van toepassing.

In 2012 is [geïntimeerde] voor in totaal 81 uur opgeroepen. Van 1 februari 2013 tot16 juli 2013 heeft [geïntimeerde] een tweede stageperiode bij de gemeente gelopen. Na deze tweede stage is hij voltijds aan het werk geweest tot 1 januari 2015 bij de sectie Belastingen/Centrale Invordering, in 2014 aangevuld met behandeling van parkeerbezwaren ter vervanging van een zieke medewerkster.

De sectie Belastingen/Centrale Invordering zou per 1 januari 2014 worden opgeheven; de werkzaamheden, waaronder die uit de WOZ, zouden in het vervolg door het Gemeenschappelijk Belastingkantoor Lococensus-Tricijn (hierna: GBLT) worden verricht. De gemeente diende de werkzaamheden als gevolg van belastingaanslagen uit 2013 en voorgaande jaren nog zelf af te handelen, waaronder -naar volgens de gemeente later bleek- óók zaken die op 1 januari 2014 nog niet afgedaan waren.

In februari/maart 2014 heeft [geïntimeerde] zijn rechtspositie aan de orde gesteld. Hij heeft het standpunt ingenomen dat zijn full time werk niet meer het karakter van een oproepcontract had en dat de gemeente niet zomaar kon beslissen om hem niet meer op te roepen.

Het voorstel van de gemeente om hem een tijdelijke full time aanstelling tot 1 januari 2015 te geven, heeft [geïntimeerde] verworpen omdat hij reeds voor onbepaalde tijd in dienst was.

Bij op 2 september 2014 verzonden voorgenomen besluit heeft de gemeente aan [geïntimeerde] meegedeeld voornemens te zijn het oproepcontract met hem op grond van artikel 8:8 CAR-UWO uiterlijk per 1 januari 2015 te beëindigen of eerder indien de opgedragen werkzaamheden zijn afgerond dan wel de zieke collega haar werk weer volledig heeft kunnen hervatten. [geïntimeerde] heeft daarop zijn zienswijze gegeven.

De gemeente heeft bij besluit van 26 november 2014 de oproep-arbeidsovereenkomst per 1 januari 2015 beëindigd op grond van art. 8:8 CAR-UWO onder toekenning van een aanspraak op een wettelijke en boven- en nawettelijke werkloosheidsuitkering voor zover en zolang [geïntimeerde] aan de daarbij behorende voorwaarden voldoet, met begeleiding van het gemeentelijke loopbaancentrum.

De lokaal door de gemeente vastgestelde CAR-UWO luidt, voor zover van belang:

Artikel 1:1

1. Voor de toepassing van deze regeling en de uitwerkingsovereenkomst wordt verstaan onder:

a ambtenaar: hij die door of vanwege de gemeente is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn alsmede hij met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan;(…)

Artikel 2:5

1. Door het college kan met een persoon slechts een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht worden aangegaan voor het bij oproep verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter. (…)

Artikel 2:5:2

De overeenkomst kent een minimum-urengarantie. Per oproep wordt een minimum van 2 uur gegarandeerd en op maandbasis wordt uitbetaling van minimaal 15 uur gegarandeerd. (…)

Artikel 8:3

1. Ontslag kan aan de ambtenaar worden verleend wegens opheffing van zijn betrekking of wegens verandering in de inrichting van het dienstonderdeel waarbij hij werkzaam is of van andere dienstonderdelen, dan wel wegens verminderde behoefte aan arbeidskrachten. (…)

3. Op grond van dit artikel wordt, individuele gevallen uitgezonderd, ontslag verleend ingevolge een vooraf vastgesteld plan. (…)

Artikel 8:8

1. Een ambtenaar die vast is aangesteld kan eervol worden ontslagen op een bij het besluit omschreven grond, niet vallende onder de gronden in vorige artikelen van dit hoofdstuk genoemd. (…)

Artikel 12d:4

1. Voor de ambtenaar die op grond van artikel 8:8 ontslagen wordt, treft het college een passende regeling. (…)

De gemeente kent een Sociaal Beleidskader (hierna: SBK) dat ingevolge artikel 1.4 van toepassing is op alle medewerkers van de gemeente Zwolle (één uitzondering daargelaten) die vast of tijdelijk in algemene dienst zijn aangesteld (voor medewerkers met een tijdelijke aanstelling voor de duur daarvan, behoudens voor degenen die zijn aangesteld bij wijze van proef). Dit SBK bevat volgens de doelstelling flankerend beleid bij formatiereducties en reorganisaties. Onderdeel van dat beleid is dat de medewerker in de twee jaar voorafgaand aan ontslag op grond van artikel 8:3 CAR-UWO als herplaatsingskandidaat wordt aangemerkt.

[geïntimeerde] heeft tegen het besluit van 26 november 2014 bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter (afdeling bestuursrecht) van de rechtbank Overijssel verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bij uitspraak van 20 januari 2015 door de voorzieningenrechter afgewezen. [geïntimeerde] is geen ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet zodat het bestreden besluit geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb en de kantonrechter bevoegd is daarover te oordelen.

[geïntimeerde] heeft in kort geding gevorderd dat de kantonrechter zijn ontslag nietig verklaart of zal vernietigen, en de gemeente veroordeelt om hem weer tewerk te stellen en loon door te betalen vanaf 1 januari 2015 met wettelijke verhoging. Voorts verzoekt [geïntimeerde] het SBK van toepassing te verklaren en de gemeente te veroordelen in de proceskosten.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat voor nietigverklaring of vernietiging van het ontslag geen plaats is in kort geding. Hij heeft overwogen dat de oproepovereenkomst niet is geconverteerd in een voltijdse arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling. Tussen partijen is niet in geschil dat het BW niet van toepassing is op hun arbeidsverhouding.

De kantonrechter is van oordeel dat de gemeente niet heeft onderbouwd dat artikel 8:8 CAR-UWO, dat blijkens de tekst alleen van toepassing is op ambtenaren met een aanstelling, ook bij dit oproepcontract geldt. Omdat de kantonrechter voldoende waarschijnlijk acht dat in de bodemprocedure de vorderingen tot tewerkstelling en loondoorbetaling worden toegewezen, wijst de kantonrechter, gelet op artikel 2:5:2 CAR-UWO, die vorderingen toe, voor wat betreft het salaris voor minimaal 15 uur per maand, vermeerderd met 25% over het achterstallige salaris ex art. 7:625 BW en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

De kantonrechter heeft opgemerkt dat de gemeente een nieuw besluit dient te nemen en in een “ten overvloede-overweging” overwogen dat de gemeente een ontslag op artikel 8:3 CAR-UWO zou kunnen baseren, nu (gelet op de terugkeer van de zieke collega, overdracht van taken aan het GBLT en het grotendeels weggewerkt zijn van de oude werkvoorraad) voldoende aannemelijk is dat aan de inzet van [geïntimeerde] geen behoefte meer is. Daarbij staat de gemeente, volgens de kantonrechter, niets in de weg om het SBK van overeenkomstige toepassing op [geïntimeerde] te doen zijn.

Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 8:8 CAR-UWO niet van toepassing is. Deze grief is gegrond. Uit de, hiervoor onder randnummer 3.8 weergegeven, strekkingsbepaling in artikel 1:1 lid 1 van bedoelde regeling volgt, dat onder ambtenaar in artikel 8:8 ook verstaan moet worden de medewerker met een oproepcontract.

De gemeente heeft dat nog nader geïllustreerd aan de hand van de (door [geïntimeerde] zelf bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde) schriftelijke toelichting op de CAR-UWO van het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (hierna: LOGA) d.d. 27 juni 2001. Daarin staat onder meer dat het gesloten ontslagstelsel ook op arbeidscontractanten van toepassing is en dat voor die groep het BW niet meer van toepassing is: alle rechten en plichten kunnen in de CAR-UWO worden gevonden.

[geïntimeerde] heeft de juistheid van dit standpunt van de gemeente niet gemotiveerd kunnen weerleggen.

De gegrondheid van deze grief brengt mee dat het hof alle verweren van [geïntimeerde] tegen het hem gegeven ontslag en de gevolgen daarvan dient te bespreken, waaronder zijn in eerste aanleg gevoerde en niet prijsgegeven stellingen en verweren, ook als deze door de kantonrechter zijn verworpen.

Volgens [geïntimeerde] kunnen zijn werkzaamheden vanaf juli 2013 niet meer als oproepwerk worden gekwalificeerd, nu hij voltijds werkte en nimmer over een einddatum is gesproken. Hij verrichtte geen werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter, zoals artikel 2:5 lid 1 van de CAR-UWO vereist.

Het hof verwerpt dit betoog. Naar voorlopig oordeel van het hof miskent [geïntimeerde] dat de werkzaamheden die hij voor de gemeente verrichtte -nadat besloten was dergelijke werkzaamheden vanaf 1 januari 2014 over te dragen aan het GBLT- naar hun aard en omvang niet meer structureel waren. Het ging immers om het afdoen van de slinkende hoeveelheid zaken van vóór 1 januari 2014 (door de gemeente aangeduid als “de klussenlijst”). De andere taken ter vervanging van de zieke collega betroffen wel structureel werk, maar de reden waarom [geïntimeerde] die werkzaamheden mocht uitvoeren was gelegen in de tijdelijkheid van de vervanging wegens ziekte.

Dat [geïntimeerde] deze aflopende werkzaamheden gedurende 36 uur per week verrichtte, ontneemt aan de oproepovereenkomst niet het in artikel 2:5 lid 1 van de CAR-UWO bedoelde karakter. Datzelfde geldt voor de opmerking van [geïntimeerde] dat nimmer een einddatum voor zijn werk is genoemd (hetgeen de gemeente overigens gemotiveerd heeft betwist) en dat nimmer een oproep voor een afgebakende periode heeft plaatsgehad.

Het hof laat dan nog daar dat de oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals deze onbetwist nog van kracht was op het moment waarop [geïntimeerde] zijn tweede stage in juli 2013 had afgerond, niet zonder expliciet besluit of andere nadere rechtshandeling van de gemeente kon wijzigen in een aanstelling of in een andere overeenkomst, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen.

Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij tot zijn bezwaar tegen zijn rechtspositie is gekomen omdat collega’s op zijn afdeling verbaasd waren dat hij oproepkracht was, terwijl hij hetzelfde werk deed als zij. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] geantwoord dat deze collega’s wel een ambtelijke aanstelling hebben.

Het hof gaat ervan uit dat deze collega’s zijn aangesteld voordat de gemeente besloot bepaalde werkzaamheden over te dragen aan GBLT, zodat de gemeente destijds geen grond had om af te wijken van het uitgangspunt van CAR-UWO dat aanstelling als ambtenaar (in vaste of tijdelijke dienst) regel is en het aangaan van een arbeidsovereenkomst uitzondering, zoals de toelichting op artikel 2:5 vermeldt. Dat dit anders zou zijn is niet door [geïntimeerde] gesteld.

[geïntimeerde] heeft de gemeente verweten dat zij niet als goed werkgever heeft gehandeld en misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid de arbeidsovereenkomst eenzijdig zonder ontslagvergunning op te zeggen.

Het hof ziet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in waarom de gemeente de arbeidsovereenkomst niet zou mogen opzeggen wanneer de reden voor het aangaan van die overeenkomst wegvalt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de op 1 januari 2015 resterende werkzaamheden van de kluslijst zouden worden afgehandeld door boventallige ambtenaren, en dat de zieke collega inmiddels weer was hersteld.

Dat voor opzegging geen ontslagvergunning is vereist, is het gevolg van de geldende regelgeving.

[geïntimeerde] stelt zich voorts op het standpunt dat de gemeente, als zij al tot opzegging mocht overgaan, het ontslag moest baseren op artikel 8:3 CAR-UWO waarmee hij aanspraak heeft op toepassing van het SBK.

Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat hier niet om een verval van de functie van [geïntimeerde] , om een reorganisatie of om een noodzakelijk geachte personeelsreductie, maar simpelweg om het opdrogen van de tijdelijke werkzaamheden, voor het wegwerken waarvan [geïntimeerde] als oproepkracht was aangetrokken. Zoals de gemeente het verwoordt: [geïntimeerde] behoorde niet tot de vaste formatie en zijn werkzaamheden ontstonden nu juist door de reorganisatie, te weten het opheffen van de sectie Belastingen/Centrale Invordering en de overdracht van werkzaamheden aan het GBLT.

Nu het beroep op artikel 8:3 niet opgaat, heeft [geïntimeerde] geen daaruit voortspruitend recht op toepassing van flankerend beleid zoals opgenomen in het SBK.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog toegevoegd dat hij een leemte bespeurt in zijn rechtsbescherming. De gemeente had zijn rechtspositie moeten afstemmen op de feitelijke situatie.

Het hof heeft echter onder 5.3 uiteengezet waarom het voorshands van oordeel is dat [geïntimeerde] terecht een oproepovereenkomst is aangeboden en onder 5.5 en 5.6 waarom deze overeenkomst kon worden beëindigd zonder toepassing van art. 8:3 CAR-UWO.

Grief 2 van de gemeente bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel betoogt de gemeente terecht dat de kantonrechter haar niet kan verplichten een nieuw besluit te nemen. Overigens heeft de gemeente bij dit onderdeel van de grief geen belang, nu de gegrondheid ervan niet zou leiden tot een andere beslissing dan de beslissing van de kantonrechter, waarvan beroep.

Het tweede en derde onderdeel richten zich tegen de overweging ten overvloede van de kantonrechter. De opvatting van de kantonrechter dat de gemeente haar besluit tot beëindiging van de arbeidsrelatie met [geïntimeerde] had moeten baseren op artikel 8:3 CAR-UWO (het tweede onderdeel van de grief) is reeds onder 5.6 beoordeeld en onjuist bevonden. Het derde onderdeel, betreffende de overeenkomstige toepassing van het SBK, bespreekt het hof in de volgende rechtsoverweging.

In hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat hij ook bij ontslag op grond van art. 8:8 CAR-UWO in aanmerking moet komen voor toepassing van het SBK. Dat baseert hij op art. 10d:4 lid 1 CAR-UWO, dat aansprak geeft op “een passende regeling”.

De gemeente meent een passende regeling te hebben getroffen met de wettelijke en boven- en nawettelijke werkloosheidsuitkering, in combinatie met begeleiding van het gemeentelijk loopbaancentrum.

Daar komt volgens de gemeente bij dat, zoals zij in het derde onderdeel van haar grief 2 heeft opgenomen, het SBK alleen van toepassing is bij ambtelijke aanstellingen.

Naar voorlopig oordeel van het hof heeft de gemeente [geïntimeerde] een passende regeling geboden tegen de achtergrond van zijn beëindigde oproepovereenkomst, mede gelet op de wijze waarop partijen daaraan inhoud hebben gegeven.

Los daarvan is niet gebleken dat het SBK een strekkingsbepaling kent als in artikel 1:1 lid 1 CAR-UWO of op andere wijze van toepassing is op de arbeidsverhouding die partijen met elkaar hadden.

Het derde onderdeel van grief 2 is daarmee eveneens gegrond, hoewel dit op zichzelf ook niet tot een andere beslissing zou hebben geleid.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de gemeente ten onrechte is veroordeeld tot tewerkstelling van [geïntimeerde] na 1 januari 2015 tot doorbetaling van zijn salaris over minimaal 15 uur per maand. Bij afzonderlijke bespreking van grief 3, waarmee de gemeente overigens terecht opkomt tegen de toegewezen wettelijke verhoging gebaseerd op het niet toepasselijke BW, heeft de gemeente dan ook geen belang meer.

Voor het geval hij in het ongelijk zou worden gesteld, heeft [geïntimeerde] bij pleidooi gevraagd om geen kostenveroordeling uit te spreken, daartoe wijzend op de vrijwel kosteloze procedure in ambtenarenzaken.

De gemeente heeft zich tegen dit verzoek verzet.

Het hof ziet, gelet op art. 237 Rv, geen mogelijkheid een proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] achterwege te laten. Daar komt bij dat hij zelf om pleidooi heeft gevraagd en daarmee de proceskosten, ook voor de wederpartij, aanzienlijk heeft verhoogd.

De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Voor toekenning van nakosten op voorhand is geen reden. Het gevorderde nasalaris is op grond van het toepasselijke liquidatietarief wel toewijsbaar.

In eerste aanleg worden de kosten aan de zijde van de gemeente begroot op 1 punt voor salaris advocaat volgens liquidatietarief kanton, derhalve € 200,-; in hoger beroep op € 711,- aan griffierecht en op 3 punten voor salaris advocaat volgens liquidatietarief bij tarief I

(€ 632,- per punt), dus € 1.896,- .

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Zwolle van 19 maart 2015 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op:

- € 1.896,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

- € 807,16 voor verschotten,

- € 131,- voor nasalaris van de advocaat,

- te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,

- € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na

aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. R.A. Zuidema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 september 2015.