HR, 16-05-2025, nr. 24/02034

HR, 16-05-2025, nr. 24/02034

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑05‑2025

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Art. 1:253a BW. Verzoek om vervangende toestemming voor verhuizing en verzoek tot gelasten van terugverhuizing. Kon hof beslissen overeenkomstig opmerking van man tijdens mondelinge behandeling in hoger beroep? Tweeconclusieregel. Hoor en wederhoor.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 24/02034

Datum 16 mei 2025

BESCHIKKING

In de zaak van

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: de vrouw,

advocaat: N.C. van Steijn,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de man,

advocaat: M.W. van der Heijden.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaken C/02/388799 / FA RK 21-3871 en C/02/395928 / FA RK 22-1315 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 augustus 2022;

b. de beschikking in de zaken 200.318.913/01 en 200.318.914/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 februari 2024.

De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F. Ibili strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vrouw en de man zijn in 2017 met elkaar gehuwd.

(ii) Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, een zoon in 2018 en een dochter in 2020 (hierna: de minderjarigen).

(iii) De man en de vrouw woonden gedurende het huwelijk in [plaats].

(iv) In 2021 heeft de man, en in een zelfstandig tegenverzoek ook de vrouw, echtscheiding verzocht.

(v) In februari 2022 is de vrouw met de minderjarigen ingetrokken bij haar ouders in [woonplaats]. De afstand tussen [plaats] en [woonplaats] bedraagt ongeveer 74 kilometer. In maart 2022 heeft de vrouw bij de gemeente [woonplaats] een urgentieaanvraag ingediend. Eind september 2022 heeft de vrouw met de minderjarigen in [woonplaats] een huurwoning betrokken.

(vi) In augustus 2022 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 30 januari 2023 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.2

Zowel de man als de vrouw heeft in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijf zullen hebben bij hem respectievelijk haar. De vrouw heeft voorts verzocht aan haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarigen te verhuizen naar de gemeente [woonplaats].

2.3

De rechtbank heeft bepaald dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw. Verder heeft zij aan de vrouw vervangende toestemming verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats].

2.4

De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gegaan. De man heeft bij verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel en aanvullende vordering, uitsluitend voor het geval de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn, verzocht om de vrouw te gelasten terug te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer van [plaats].

2.5

Het hof1.heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover aan de vrouw toestemming is verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats] en bepaald dat de vrouw met de minderjarigen op uiterlijk 1 augustus 2024 dient te zijn terugverhuisd naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man.

2.6

Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.

De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw aan haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarigen naar [woonplaats] te verhuizen op goede gronden afgewezen. Het hof onderschrijft de motivering van de rechtbank en neemt deze, na eigen beoordeling, over. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende. (rov. 6.5.7)

Het belang van de minderjarigen bij rust en continuering van de bestaande situatie en de wens van de vrouw om in de voor haar vertrouwde omgeving te kunnen blijven wonen, wegen niet op tegen de belangen van de minderjarigen en de man bij (onverminderd) contact met elkaar en het kunnen ontwikkelen van een ouder-kindrelatie. In de beschikkingen in het kader van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen is steeds uitgegaan van (herstel van) een gelijkwaardige positie van beide ouders. De fysieke afstand tussen [woonplaats] en de woonplaats van de man maakt dit echter onmogelijk en ook belastend / bezwaarlijk voor de minderjarigen. Juist vanwege de jonge leeftijd en voor de continuïteit is fysieke nabijheid een voorwaarde voor feitelijke betrokkenheid van de man bij de ontwikkelingen en het sociale leven van de minderjarigen en het opbouwen van een band.

Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de raad voor de kinderbescherming heeft geadviseerd, de beslissing aan te houden in afwachting van het systeemonderzoek. Dit onderzoek zal zeker zes maanden in beslag nemen, terwijl een beslissing gelet op alle onrust en ruis juist nu in het belang van de minderjarigen is. (rov. 6.5.8)

Bij de mondelinge behandeling heeft de man de wens uitgesproken dat wordt terugverhuisd naar een adres binnen een straal van tien kilometer van zijn woonplaats en daartegen heeft de vrouw geen verweer gevoerd. Het hof zal daarom in afwijking van de rechtbank bepalen dat de vrouw met de minderjarigen moet terugverhuizen naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man, een afstand die beiden in staat stelt een volwaardige (ouder)rol te vervullen. (rov. 6.5.10)

3. Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de vrouw dient terug te verhuizen naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man. Het onderdeel voert onder meer aan dat de rechtbank de vrouw vervangende toestemming had verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf dat woonadres en dat de man in zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, daartegen geen grief heeft gericht. Indien het hof de uitlatingen van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangemerkt als een nieuwe grief of een verandering van het verzoek, is dat volgens het onderdeel onbegrijpelijk en in strijd met de tweeconclusieregel. Voor zover het hof ambtshalve tot beperking van de straal zou mogen overgaan, heeft het verzuimd de vrouw de gelegenheid te geven zich uit te laten over de uitlatingen van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep en aldus het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aldus ten slotte het onderdeel onder 1.8.

3.2

Grieven en veranderingen of vermeerderingen van het verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd respectievelijk plaats te vinden. Dit lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden.2.Evenals voor de vaststelling van alimentatie en voor de vaststelling van een omgangsregeling, geldt voor een beslissing van de rechter op een op de voet van art. 1:253a BW gedaan verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing met minderjarigen en voor een op grond van diezelfde bepaling gedaan verzoek om een ouder die zonder toestemming met minderjarigen is verhuisd, te bevelen om terug te verhuizen, dat deze dienen te zijn gebaseerd op de omstandigheden ten tijde van de uitspraak van de rechter. Bovendien neemt de rechter een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (art. 1:253a lid 1, tweede volzin, BW). Om deze redenen is het ook bij de beslissing op een op de voet van art. 1:253a BW gedaan verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing met minderjarigen of een verzoek tot het geven van een bevel om terug te verhuizen, gewettigd dat de rechter in hoger beroep rekening mag – en in beginsel ook moet – houden met een grief of wijziging van het verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd respectievelijk plaatsvindt.

3.3

Het procesverloop is in deze zaak als volgt geweest. De vrouw heeft verzocht vervangende toestemming te verlenen voor een verhuizing met de minderjarigen naar [woonplaats]. De rechtbank heeft aan de vrouw toestemming verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats]. De vrouw heeft in het principale hoger beroep het hof verzocht alsnog vervangende toestemming te verlenen zodat zij met de minderjarigen, die hoofdverblijf bij haar hebben, kan blijven wonen in [woonplaats]. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank dat de minderjarigen hoofdverblijfplaats hebben bij de vrouw en verzocht te bepalen dat zij hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben. Voor het geval het hof hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw zou bepalen, heeft de man in het verweerschrift aangevoerd zich erin te kunnen vinden dat de vrouw verhuist binnen een straal van dertig kilometer vanaf [plaats], en in het incidentele hoger beroep het hof verzocht te bepalen dat de vrouw op uiterlijk 1 juli 2023 dient terug te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats]. Blijkens het proces-verbaal heeft de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard:

“Ik vind dat de kinderen moeten terugverhuizen en wil dat het hoofdverblijf van de kinderen bij mij wordt bepaald. Ik heb altijd goed voor de kinderen gezorgd. Het liefst zou ik dan co-ouderschap willen, binnen een straal van vijf kilometer, zodat de kinderen zelf naar hun vader of moeder kunnen. Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer.”

3.4

Uit rov. 6.5.10 van de beschikking van het hof wordt niet duidelijk of het hof de hiervoor in 3.3 geciteerde opmerking van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep als een wijziging van zijn verzoek in het incidentele hoger beroep of zijn verweer heeft opgevat. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, volgt dat het hof, zo dat het geval is, niet in strijd heeft gehandeld met de tweeconclusieregel door hierop acht te slaan.

Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen blijkt dat het debat tussen partijen de vraag betrof bij wie van hen de minderjarigen zouden wonen en waar dat zou zijn, te weten bij de man in [plaats], bij de vrouw in [woonplaats] of bij de vrouw op beperkte afstand van [plaats]. Bij de beoordeling van dit geschilpunt diende het hof het belang van de minderjarigen te betrekken (zie art. 1:253a BW). Daarmee is in overeenstemming dat het hof grote vrijheid had alles wat door partijen was aangevoerd bij zijn beoordeling te betrekken. Dat betekent dat het hof bij zijn beslissing acht kon slaan op de hiervoor in 3.3 geciteerde opmerking van de man en overeenkomstig de daarbij uitgesproken wens van de man kon beslissen.

Wel had het hof de vrouw uitdrukkelijk in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten. Noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling noch uit de beslissing blijkt dat de vrouw die gelegenheid heeft gekregen. Aldus heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

3.5

De klacht van onderdeel 1.8 slaagt dan ook. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen verdere behandeling.

3.6

De klachten van de onderdelen 2 en 3 behoeven evenmin behandeling. Na verwijzing zal het hof aan de hand van de zich op dat moment voordoende feiten en omstandigheden dienen te beoordelen of er reden is zijn beslissing aan te houden in afwachting van een onderzoek.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 februari 2024;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 16 mei 2025.

Conclusie 22‑11‑2024

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Verhuiszaak (art. 1:253a BW). Verzoek tot terugverhuizing minderjarigen. Voldoende kenbare wijziging van verzoek in hoger beroep?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02034

Zitting 22 november 2024

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[de vrouw],

verzoekster tot cassatie,hierna: de vrouw

tegen

[de man],verweerder in cassatie,hierna: de man

1. Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de verhuizing van minderjarigen vanuit [plaats 1] naar [plaats 2]. Het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor deze verhuizing (art. 1:253a lid 1 BW) is door de rechtbank afgewezen. Wel heeft de vrouw vervangende toestemming gekregen voor een verhuizing van de minderjarigen binnen een straal van 30 kilometer vanaf [plaats 1], de woonplaats van de man. De vrouw is met de minderjarigen toch verhuisd naar [plaats 2]. Zij heeft hoger beroep ingesteld en verzocht om haar alsnog vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing naar [plaats 2], zodat de minderjarigen met de vrouw kunnen blijven wonen in [plaats 2].

1.2

De man heeft in incidenteel appel verzocht de vrouw te bevelen om met de minderjarigen terug te verhuizen naar een adres binnen een straal van 30 kilometer vanaf zijn woonplaats. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de man als wens geuit dat de minderjarigen terugverhuizen naar een adres binnen een straal van 10 kilometer vanaf zijn woonplaats. Het hof heeft deze uitlating opgevat als een wijziging van het verzoek van de man. Nu de vrouw daartegen geen verweer heeft gevoerd, heeft het hof dit gewijzigde verzoek van de man toegewezen.

1.3

In cassatie voert de vrouw onder andere aan dat het hof de hiervoor genoemde uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling niet als een wijziging van zijn verzoek had mogen aanmerken.

2. Feiten en procesverloop

Feiten1.

2.1

Partijen zijn op 18 juli 2017 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn geboren:- [minderjarige 1] op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats], en- [minderjarige 2] op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats](hierna samen: de minderjarigen).

2.2

Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarigen uit.

2.3

De man heeft op 11 augustus 2021 een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Bij beschikking van 18 augustus 2022 is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 30 januari 2023 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.4

De minderjarigen zijn bij beschikking van 1 oktober 2021 voorlopig onder toezicht gesteld tot 1 januari 2022. Zij staan sinds 28 december 2021 onder toezicht van de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Brabant (hierna: de GI). De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 28 december 2024.

2.5

Op 14 februari 2022 is de vrouw met de minderjarigen ingetrokken bij haar ouders in [plaats 2].2.

2.6

Op 11 maart 2022 heeft de vrouw bij de gemeente [plaats 2] een urgentieaanvraag ingediend voor een huurwoning. Die urgentie heeft zij op 4 april 2022 gekregen, waarna zij eind september 2022 met de minderjarigen in [plaats 2] een huurwoning heeft betrokken. De vrouw heeft zichzelf en de minderjarigen per 25 oktober 2022 ingeschreven in [plaats 2].

Procesverloop3.

2.7

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank op 23 maart 2022, heeft de vrouw verzocht:- haar vervangende toestemming te verlenen ex art. 1:253a lid 1 BW om samen met de minderjarigen te verhuizen naar [plaats 2] en daar in de gemeente te worden ingeschreven; en- toestemming te geven dat de minderjarigen naar de opvang in [plaats 2] kunnen en dat [minderjarige 1] in de zomer van 2022 mag doorstromen naar de basisschool in [plaats 2].

2.8

De man heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.9

Voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij beschikking van 18 augustus 2022 aan de vrouw, ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de man:- toestemming verleend om samen met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1]; en- tijdelijk toestemming verleend om de minderjarigen naar de opvang in [plaats 2] te laten gaan en [minderjarige 1] in te schrijven op de basisschool in [plaats 2], zo lang de vrouw geen woonruimte heeft binnen een straal van 30 kilometer van [plaats 1].Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor de verhuizing van de minderjarigen naar [plaats 2], is afgewezen.

2.10

De vrouw is op 16 november 2022 in hoger beroep gekomen van deze beschikking. Zij heeft in hoger beroep verzocht, voor zover in cassatie van belang, haar alsnog vervangende toestemming te verlenen zodat zij met de minderjarigen kan blijven wonen in [plaats 2].

2.11

De man heeft hiertegen verweer gevoerd en verzocht de vrouw in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar grieven af te wijzen. Op zijn beurt heeft de man incidenteel appel ingesteld, waarin hij, voor zover in cassatie van belang, heeft verzocht te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben en een zorgregeling met de moeder vast te stellen. Voor het geval de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn, heeft de man verzocht te bepalen dat de vrouw uiterlijk op 1 juli 2023, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, met de minderjarigen dient terug te verhuizen binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1], op straffe van een dwangsom, en voorts om een zorgregeling met de man vast te stellen.

2.12

De vrouw heeft in het incidentele appel verweer gevoerd en verzocht de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.

2.13

Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof ‘s-Hertogenbosch bij beschikking van 29 februari 2024 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de rechtbank van 18 augustus 2022 vernietigd voor zover aan de vrouw vervangende toestemming is verleend om samen met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1], en in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw met de minderjarigen uiterlijk op 1 augustus 2024 dient te zijn terugverhuisd naar een adres binnen een straal van 10 kilometer van het woonadres van de man, onder verbeurte van een dwangsom. Verder heeft het hof een regeling vastgesteld omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en de vrouw. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.14

De vrouw is (tijdig) in cassatie gekomen van de bestreden beschikking. De man heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarin vanuit diverse invalshoeken wordt geklaagd over de beslissing van het hof dat de vrouw met de minderjarigen uiterlijk op 1 augustus 2024 dient te zijn terugverhuisd naar een adres binnen een straal van 10 kilometer van het woonadres van de man.

3.2

Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 6.5.10, waarin het hof als volgt overweegt:

‘Bij de mondelinge behandeling heeft de man de wens uitgesproken dat wordt terugverhuisd naar een adres binnen een straal van tien kilometer van zijn woonplaats en daartegen heeft de vrouw geen verweer gevoerd. Het hof zal daarom in afwijking van de rechtbank bepalen dat de vrouw met de kinderen moet terugverhuizen naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man, een afstand die beiden in staat stelt een volwaardige (ouder)rol te vervullen.’

3.3

Volgens het middel heeft het hof met deze overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep. Het middel zet dit als volgt uiteen.

3.3.1

De man heeft in incidenteel appel geen (kenbare) grief gericht tegen de straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1] die de rechtbank heeft verbonden aan de vervangende toestemming tot verhuizing van de minderjarigen. Ook heeft de man in incidenteel appel niet verzocht om beperking van de toegestane straal van verhuizing tot maximaal 10 kilometer vanaf [plaats 1].

3.3.2

Voor zover het hof de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling (‘Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer’) heeft aangemerkt als een nieuwe grief of verandering/vermeerdering van zijn verzoek, is dat onjuist of onbegrijpelijk. Onjuist, omdat een grief of verandering/vermeerdering van het verzoek voldoende kenbaar moet zijn voor de wederpartij. Onbegrijpelijk, omdat uit de uitlating van de man geen voor de vrouw voldoende kenbare grief of verandering/vermeerdering van zijn verzoek valt af te leiden. Bovendien heeft het hof miskend dat een verandering/vermeerdering van het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk dient te geschieden, hetgeen in dit geval niet is gebeurd.

3.3.3

Voor zover het hof de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling heeft aangemerkt als een nieuwe grief of verandering/vermeerdering van zijn verzoek, heeft het hof hetzij miskend dat de tweeconclusieregel zich verzet tegen toelating daarvan, hetzij niet gemotiveerd waarom een uitzondering op de tweeconclusieregel in dit geval gerechtvaardigd is.

3.3.4

Voor zover het hof ambtshalve tot een beperking van de maximaal toegestane straal van verhuizing vanaf de woonplaats van de man zou hebben beslist, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. Bovendien is sprake van strijd met het verbod van reformatio in peius.

3.3.5

Zelfs indien het hof ambtshalve tot een beperking van de maximaal toegestane straal van verhuizing vanaf de woonplaats van de man mocht beslissen, heeft het hof miskend dat het partijen in de gelegenheid had moeten stellen om zich hierover uit te laten.

3.3.6

Tot zover de klachten van onderdeel 1.

3.4

De onderhavige zaak is ingeleid met een verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor de verhuizing van de minderjarigen naar [plaats 2]. Ondanks de afwijzing van dit verzoek door de rechtbank heeft de vrouw samen met de minderjarigen een huurwoning betrokken in [plaats 2]. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld en alsnog vervangende toestemming verzocht voor de verhuizing van de minderjarigen naar [plaats 2].

3.5

Naar aanleiding van de verhuizing van de vrouw en de minderjarigen naar [plaats 2], heeft de man in incidenteel appel verzocht, voor het geval de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn, te bepalen dat de vrouw uiterlijk op 1 juli 2023, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, met de minderjarigen dient terug te verhuizen naar een plaats binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1]. De man heeft dit verzoek als volgt toegelicht:4.

‘44. (…)Uitsluitend indien onverhoopt uw gerechtshof van mening is dat het hoofdverblijf van de kinderen niet bij de man maar wel bij de vrouw dient te zijn, dan kan de man zich er nog wel in vinden dat de vrouw verhuist binnen een straal van maximaal 30 km van [plaats 1]. Echter had de rechtbank in dat geval een termijn dienen te stellen waarbinnen de vrouw dient te verhuizen. Want van de beslissing zoals die nu luidt trekt de vrouw zich natuurlijk niets aan.(…)’.

3.6

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de man het volgende verklaard:5.

‘Ik vind dat de kinderen moeten terugverhuizen en wil dat het hoofdverblijf van de kinderen bij mij wordt bepaald. Ik heb altijd goed voor de kinderen gezorgd. Het liefst zou ik dan co-ouderschap willen, binnen een straal van vijf kilometer, zodat de kinderen zelf naar hun vader of moeder kunnen. Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer.’

3.7

Het hof overweegt in rov. 5.3.1 van de bestreden beschikking:

‘Bij de mondelinge behandeling heeft de man (…) zijn verzoek zoals weergegeven in de processtukken aangepast, in die zin dat hij thans verzoekt te bepalen dat, uitsluitend indien de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn, de vrouw uiterlijk medio de zomervakantie van 2024, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, samen met de kinderen terug moet verhuizen binnen een straal van maximaal tien kilometer vanaf zijn woonadres en dat, indien zij hieraan geen gevolg geeft, het hoofdverblijf van de kinderen alsnog bij de man zal zijn, althans een dwangsom te bepalen van € 100,- per dag voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft.’

Zie ook rov. 6.5:

‘(…) Grief II van de man gaat over het alsnog verbinden van een termijn aan de beslissing van de rechtbank, kort gezegd, dat de vrouw moet verhuizen naar een adres in de omgeving van [plaats 1]. Hij wil dat de vrouw uiterlijk medio zomervakantie 2024 moet verhuizen naar een adres binnen een straal van maximaal tien kilometer van zijn woonadres.’

Vervolgens overweegt het hof in rov. 6.5.10:

‘Bij de mondelinge behandeling heeft de man de wens uitgesproken dat wordt terugverhuisd naar een adres binnen een straal van tien kilometer van zijn woonplaats en daartegen heeft de vrouw geen verweer gevoerd. Het hof zal daarom in afwijking van de rechtbank bepalen dat de vrouw met de kinderen moet terugverhuizen naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man, een afstand die beiden in staat stelt een volwaardige (ouder)rol te vervullen.’

3.8

Uit de hiervoor geciteerde overwegingen uit de bestreden beschikking blijkt dat het hof de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling (‘Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer.’) heeft opgevat als een wijziging van zijn verzoek in hoger beroep. Vanuit de visie van het hof beredeneerd, betreft het een vermeerdering van het verzoek van de man tot het gelasten van de terugverhuizing binnen een maximaal toegestane straal van 30 kilometer naar 10 kilometer vanaf de woonplaats van de man.

3.9

De uitleg van de stellingen van partijen, waaronder de uitleg van het verzochte, is voorbehouden aan de feitenrechter; deze uitleg kan in cassatie slechts beperkt – op begrijpelijkheid – worden getoetst.6.Ik meen dat het middel in onderdeel 1 terecht klaagt dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan voormelde uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling onbegrijpelijk is. Ik leg dat als volgt uit.

3.10

In de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling ‘Ik zou eerder denken aan tien kilometer’ kan geen uitdrukkelijke of impliciete wijziging van zijn verzoek in hoger beroep worden gelezen. De man noch zijn advocaat heeft deze uitlating tijdens de mondelinge behandeling gepresenteerd als een wijziging van het verzoek. Blijkens het proces-verbaal is deze uitlating van de man verder niet aan bod gekomen tijdens de mondelinge behandeling. De man heeft hierover verder niets verklaard, evenmin zijn advocaat. De vrouw noch haar advocaat heeft gereageerd op deze uitlating van de man. Het hof heeft naar aanleiding van deze uitlating geen vragen gesteld aan de partijen en hun advocaten. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het hof tijdens de mondelinge behandeling blijk ervan heeft gegeven dat het deze uitlating van de man als een wijziging (vermeerdering) van zijn verzoek heeft opgevat.

3.11

Naar mijn mening is geen sprake van een voldoende duidelijke, voor de vrouw als zodanig kenbare, wijziging (vermeerdering) van het verzoek van de man in hoger beroep. De vrouw heeft voormelde uitlating van de man niet opgevat als een wijziging van zijn verzoek in hoger beroep; zij behoefde dat ook niet als zodanig op te vatten. Ik zie de bedoelde uitlating van de man eerder als een door hem terloops geuite wens. Het hof mocht deze uitlating van de man dan ook niet als een wijziging (vermeerdering) van zijn verzoek in hoger beroep opvatten, waarbij ik in het midden laat of een wijziging van het verzoek mondeling kan worden gedaan.7.

3.12

Ik meen dat de bestreden beschikking om voormelde reden niet in stand kan blijven. De overige klachten van onderdeel 1 kunnen onbesproken blijven.

3.13

Anders dan de vader in zijn verweerschrift in cassatie (p. 3-4) aanvoert, zie ik geen aanleiding om de Hoge Raad in overweging te geven de zaak zelf af te doen. Het lijkt mij van groot belang dat de beslissing over de (voorwaarden van de) verzochte terugverhuizing van de minderjarigen wordt genomen met inachtneming van de meest actuele omstandigheden.8.In dat verband rijst nog wel de vraag of in de verwijzingsprocedure moet worden uitgegaan van een straal van maximaal 30 kilometer vanaf de woonplaats van de man, zoals de man in zijn incidenteel appel heeft verzocht. Hierover merk ik het volgende op.

3.14

Uitgangspunt is dat in de verwijzingsprocedure geen ruimte bestaat voor het aanvoeren van nieuwe grieven en weren. Partijen mogen wel een nadere toelichting/onderbouwing geven op/van stellingen die zij in het geding voor verwijzing al hadden ingenomen.9.Echter, in zaken zoals de onderhavige, waarin op de voet van art. 1:253a lid 1 BW een op het belang van het kind gestoelde beslissing wordt verzocht, kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Bij een verzoek op de voet van art. 1:253a lid 1 BW hebben partijen en de minderjarige belang erbij dat de beslissing berust op een juiste en volledige waardering van de relevante omstandigheden ten tijde van de uitspraak. De aard van de procedure brengt mee dat de zaak na verwijzing opnieuw in volle omvang moet worden onderzocht en beslist, waarbij de verwijzingsrechter rekening mag houden met een nieuwe grief of een wijziging van het verzoek.10.

3.15

Zelfs als in de verwijzingsprocedure geen nieuwe grief wordt aangevoerd of het verzoek niet wordt gewijzigd, rechtvaardigt de aard van een op de voet van art. 1:253a lid 1 BW ingestelde procedure dat de verwijzingsrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen mag treden als het belang van het kind daartoe noopt. Om een verrassingsbeslissing te voorkomen zal de rechter partijen voldoende in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over zijn voorgenomen beslissing en daarvan ook blijk moeten geven in zijn uitspraak.11.

3.16

Onderdeel 2 heeft betrekking op de volgende overweging in rov. 6.5.8:

‘(…)

Het hof ziet geen aanleiding om zoals de raad voor de kinderbescherming heeft geadviseerd de beslissing aan te houden in afwachting van het systeemonderzoek. Dit onderzoek zal zeker zes maanden in beslag nemen, terwijl een beslissing gelet op alle onrust en ruis juist nu in het belang van de kinderen is.’

3.17

Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het hof geen aanleiding ziet om het systeemonderzoek af te wachten. De beslissing tot terugverhuizing leidt volgens het onderdeel tot onrust bij de minderjarigen, omdat uit het systeemonderzoek zou kunnen volgen dat die beslissing moet worden teruggedraaid. In het belang van de minderjarigen zou de uitkomst van het systeemonderzoek moeten worden afgewacht ter voorkoming van een eventueel onnodige verhuizing van de minderjarigen.

3.18

De klacht faalt. Het hof heeft de raad op de voet van art. 810 lid 1 Rv in de procedure gekend. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vertegenwoordiger van de raad het hof geadviseerd om de uitkomst van het systeemonderzoek af te wachten alvorens een beslissing te nemen over de vraag of de vrouw met de minderjarigen moet terugverhuizen of niet.12.Het hof was niet gehouden om dit raadsadvies over te nemen. In rov. 6.5.8 heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het raadsadvies niet is opgevolgd.13.Kort gezegd is de redenering van het hof geweest, dat, gelet op alle onrust en ruis, de minderjarigen juist nu belang hebben bij duidelijkheid over hun woonplaats, terwijl het systeemonderzoek zeker zes maanden in beslag zal nemen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

3.19

Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 23‑05‑2024

PROCESINLEIDING IN EEN VERZOEKPROCEDURE

Geeft eerbiedig te kennen:

1.

Mevrouw [de vrouw], wonende te [woonplaats] de (hierna te noemen: ‘de vrouw’),

te dezer zake woonplaats kiezende aan de Rijnsburgerweg nr. 141, 2334 BM Leiden (postadres: Postbus 788 2300 AT Leiden) ten kantore van Groenendijk & Kloppenburg Advocaten van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. N.C. van Steijn haar ten deze vertegenwoordigt en deze procesinleiding ondertekent.

Verweerder in cassatie is:

2.

heer [de man] wonende aan het adres: [adres], [postcode], [woonplaats] (hierna te noemen: ‘de man’);

in laatste feitelijke instantie bijgestaan door de advocaat mr. R.E. Teusink kantoorhoudende op het adres: Vijfhuizenberg 207a, 4708 AJ Roosendaal (Brekelmans Van der Ven advocaten)

Belanghebbenden (informanten) zijn:

3.

de Stichting Jeugdbescherming Brabant gevestigd op het adres: Saal van Zwanenbergweg 3, 5026 RM Tilburg (hierna te noemen: ‘de GI’);

En:

4.

De Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost-Nederland locatie Eindhoven gevestigd op het adres: Keizersgracht 5, 5611 GB Eindhoven (hierna te noemen: ‘de Raad’);

Inleiding

1.

Deze zaak ziet toe op de beschikking van het Gerechtshof Den Bosch van 29 februari 2024 met zaaknummers: 200.318.913/01 en 200.318.914/01. De vrouw kan zich niet verenigen met deze beschikking. Het cassatieberoep ziet toe op het oordeel over de terugverhuizing.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof in zijn ten deze bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden recht heeft gedaan als daarin is aangegeven, zulks om de navolgende — mede in onderling verband te beschouwen — redenen.

Onderdeel 1

2.

Het hof is r.o. 6.5.10 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door (in afwijking van de rechtbank) te bepalen dat de vrouw met de kinderen moet terugverhuizen naar een adres binnen een straal van 10 km van het woonadres van de man, althans deze overweging is onbegrijpelijk in het licht van de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep.

3.

De rechtbank had de vrouw in de beschikking van 18 augustus 2022 vervangende toestemming verleend om samen met de kinderen te verhuizen binnen een straal van maximaal 30 km vanaf Fijnaart. De man heeft in zijn incidenteel appel niet geklaagd over het oordeel van de rechtbank over deze straal van 30 km. In zijn processtuk aanvaardt de man zelfs dit onderdeel van de beschikking, althans hij grieft daar niet kenbaar tegen.1. De man heeft in incidenteel appel ook geen verzoek ingediend waarin de straal expliciet tot 10 km werd beperkt.2. Uit het proces-verbaal blijkt dat de man heeft gezegd:

‘Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer.’3.

4.

Voorzover het hof deze uitlating van de man ter zitting heeft aangemerkt als een nieuwe grief of verandering/ vermeerdering van eis is dat onjuist of onbegrijpelijk. De man heeft gesteld dat ‘hij eerder zou denken aan 10 kilometer’ en het hof spreekt over een ‘wens’ van de man. De man heeft niet gezegd dat hij het hof verzoekt tot terugverhuizing binnen een straal van 10 km.4. Het hof heeft miskend dat een grief of verandering/ vermeerdering van eis voldoende kenbaar moet zijn voor de wederpartij. Mocht het hof dat niet hebben miskend dan is zijn overweging onbegrijpelijk. Uit de woorden van de man valt

in redelijkheid, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, geen voor de vrouw kenbare grief of verandering van verzoek af te leiden.5.

5.

Daarbij komt dat een verandering of vermeerdering van het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk dient te geschieden (art. 283 jo. 362 Rv). Aan dit vereiste is niet voldaan (gelet op de ter zitting geuite wens van de man) zodat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het verzoek van de man om de straal terug te brengen naar 10 km in behandeling te nemen.

6.

Voorzover het hof de uitlating van de man heeft aangemerkt als een nieuwe grief of vermeerdering van eis is dat eveneens onjuist of onbegrijpelijk gelet op de tweeconclusieregel. De rechter behoort niet te letten op grieven of een verandering of vermeerdering van verzoek die in een later stadium van het verzoekschrift in hoger beroep dan wel het verweerschrift in hoger beroep worden aangevoerd. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van het verzoek slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke verzoekers gesteld.6. Nu de man pas op de zitting de wens had geuit om de straal terug te brengen naar 10 km had het hof dat verzoek moeten passeren op grond van de tweeconclusieregel of moeten motiveren waarom sprake zou zijn van een uitzondering op de regel. Dat laatste heeft het hof echter nagelaten. Het feit dat de vrouw geen verweer zou hebben gevoerd tegen deze ‘wens’ van de man noopt niet tot een uitzondering maar pleit juist voor het tegendeel nu de vrouw de rechtsstrijd op dit punt dus kennelijk niet ondubbelzinnig heeft aanvaard.

7.

Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het hof ambtshalve tot beperking van de straal is overgegaan (omdat het hof erop wijst dat de vrouw geen verweer zou hebben gevoerd). Dit kan dan ook geen dragende grond zijn voor de beslissing. Voorzover het hof zou hebben gemeend dat het hof daar ambtshalve toe bevoegd was is dat onjuist nu het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden.7. Bovendien mag de vrouw niet slechter worden van haar eigen hoger beroep (verbod reformatio in peius).8.

8.

Maar zelfs indien het hof wel ambtshalve tot beperking van de straal zou mogen overgaan dan nog is de beslissing van het hof onjuist of onbegrijpelijk omdat het hof de vrouw afrekent op het niet reageren op de wens van de man en heeft verzuimd om expliciet hoor en wederhoor op dit punt toe te passen (door de vrouw over de omvang van de straal te bevragen).9. Het gaat hier om een essentieel onderdeel van het geschil met verstrekkende gevolgen voor vrouw en kinderen nu haar zoektocht voor een woning zonder nader onderzoek wordt beperkt tot 10 km. Het hof heeft miskend dat het de ouders in de gelegenheid had moeten stellen zich over deze beperking uit te laten en daarvan, alsmede van het resultaat daarvan in zijn uitspraak, blijk te geven.

Dit klemt temeer omdat het hof in r.o. 6.5.7 de motivering van de rechtbank onderschrijft (waarin is uitgegaan van een straal van 30 km) en daar in aanvulling nog overwegingen aan toevoegt maar waarin niet specifiek op de beperking van de straal wordt ingegaan. Deze overwegingen kunnen de beslissing van het hof tot beperking niet althans onvoldoende dragen.

In dit kader volgt ook uit art. 8 EVRM en het recht van de vrouw op vrije vestiging/zelfbeschikking10. dat het hof een proportionaliteit- subsidiariteitstoets had moeten uitvoeren en in dat kader de belangen van de vrouw en de kinderen t.a.v. de beperking van de straal had moeten afwegen. Het hof heeft verzuimd om kenbaar te toetsen of deze beslissing wel in het belang is van de kinderen.11. Verder heeft het hof verzuimd te toetsen of het — mede gelet op de huidige krapte op de woningmarkt die van algemene bekendheid is — überhaupt reëel is dat de vrouw binnen deze beperkte straal vóór 1 augustus 2024 vervangende woonruimte kan vinden.

Onderdeel 2

9.

In r.o. 6.5.8 overweegt het hof dat het geen aanleiding ziet om zoals de Raad heeft geadviseerd de beslissing aan te houden in afwachting van het systeemonderzoek.12. Dit onderzoek zal volgens het hof zeker zes maanden in beslag nemen, terwijl een beslissing gelet op alle onrust en ruis juist in het belang van de kinderen is. Deze overweging is onbegrijpelijk. In r.o. 6.5.8 wijst het hof erop dat de kinderen op dit moment een vertrouwde omgeving in [a-plaats] hebben en dat zij belang kunnen hebben bij rust en continuering van de bestaande situatie. Het is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof overweegt dat het onderzoek van de Raad niet kan worden afgewacht. De beslissing tot terugverhuizing brengt immers juist onrust en ruis bij de kinderen. Zoals het hof overweegt in r.o. 6.5.8 en 6.5.11 worden de immers kinderen weggehaald uit hun vertrouwde omgeving en zullen zij naar een nieuwe school moeten, terwijl als het onderzoek wordt afgewacht de kinderen rust hebben. Nu de kinderen als gevolg van de uitspraak van het hof hangende het systeemonderzoek moeten terugverhuizen brengt dat nog steeds de mogelijkheid met zich mee dat deze beslissing naar aanleiding van het resultaat van dat onderzoek weer moet worden teruggedraaid. Dat veroorzaakt nog steeds onrust en ruis bij de kinderen. Het is dus juist in het belang van de kinderen dat eerst het systeemonderzoek wordt afgerond ter voorkoming van een wellicht onnodige verhuizing. Zoals de Raad adviseert: indien een beperkte zorgregeling wordt geadviseerd is er geen reden voor de vrouw om terug te verhuizen maar indien een co-ouderschapsregeling wordt geadviseerd is dat wel van belang.13. Gelet op het door het hof onderschreven belang van de kinderen bij rust en continuering van de bestaande situatie en een goede zorgregeling is het onjuist en onbegrijpelijk dat het hof geen aanleiding ziet om de beslissing aan te houden in afwachting van het systeemonderzoek.

Onderdeel 3

10.

Bij het slagen van één of meer van voorgaande onderdelen kunnen de eindbeslissing van het hof in r.o. 8, de daarop vooruitlopende beslissing in r.o. 6.4.4 en alle samenhangende of voortbouwende overwegingen in de beschikking niet in stand blijven. Dit betreft onder meer ook de beslissing over de zorgregeling vanaf de terugverhuizing.

Weshalve

Verzoekster zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedige verzoek de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige verdere beschikking als uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Leiden, 23 mei 2024

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.