RvS, 24-10-2018, nr. 201708402/1/A3

201708402/1/A3.

Datum uitspraak: 24 oktober 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Economische Zaken (thans: de minister van Economische Zaken en Klimaat),

2. Sandd B.V., gevestigd te Apeldoorn,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 september 2017 in zaak nr. 14/7243 in het geding tussen:

Sandd

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 18 april 2014 op een verzoek van Sandd om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) heeft de minister geweigerd een aantal documenten openbaar te maken.

Bij besluit van 4 september 2014 op het daartegen door Sandd gemaakte bezwaar heeft de minister het besluit van 18 april 2014 gedeeltelijk gehandhaafd, gedeeltelijk herroepen en een aantal documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt.

Bij uitspraak van 12 september 2017 heeft de rechtbank het daartegen door Sandd ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 september 2014 vernietigd en de minister opgedragen met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. Sandd heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Sandd en de minister hebben een schriftelijke uiteenzetting onderscheidenlijk een zienswijze gegeven.

Sandd heeft de Afdeling de toestemming gegeven, bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Op 31 januari 2018 heeft de minister een nieuw besluit op het bezwaar van Sandd genomen.

Sandd heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2018, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. D.W.M. Wenders en R.J.R. Dantuma, en Sandd, vertegenwoordigd door mr. G.A. van der Veen, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen. Aan de kant van Sandd is nog [gemachtigde] verschenen.

    Overwegingen

1.    Bij brief van 16 januari 2014 heeft Sandd de minister op grond van de Wob verzocht om verstrekking van alle tussen het ministerie en Koninklijke PostNL B.V. gewisselde gegevens en correspondentie met betrekking tot de wijziging van de Postregeling 2009, ten aanzien van welke wijziging de openbare consultatieperiode op 5 november 2013 is gestart. Bij het besluit van 18 april 2014 heeft de minister vastgesteld dat 62 documenten aanwezig zijn, waarvan er één reeds openbaar is. De minister heeft openbaarmaking van alle niet-openbare documenten geweigerd krachtens artikel 11, eerste lid, van de Wob. Bovendien heeft de minister openbaarmaking van een aantal documenten of gedeelten daarvan geweigerd krachtens artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob en artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob. Bij het besluit van 4 september 2014 heeft de minister een aantal documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt, voor zover deze documenten informatie bevatten die bij nader inzien niet onder een weigeringsgrond valt. Voor het overige heeft de minister het besluit van 18 april 2014 gehandhaafd. Daarbij heeft de minister de motivering van dat besluit aangevuld door openbaarmaking van een aantal documenten mede krachtens artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob te weigeren.

    De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister openbaarmaking niet krachtens artikel 11, eerste lid, van de Wob mocht weigeren en daarom het beroep gegrond verklaard en het besluit van 4 september 2014 vernietigd. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat zij het geschil niet finaal kan beslechten, omdat onduidelijk is op welke passages van de niet-openbaar gemaakte documenten of gedeelten daarvan de overige weigeringsgronden zijn toegepast.

2.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de contacten tussen hem en PostNL zijn aan te merken als een vorm van gestructureerd overleg en niet als een vorm van intern beraad, zodat de weigeringsgrond van artikel 11, eerste lid, van de Wob niet van toepassing is. In dit kader stelt de minister voorop dat de rechtbank volgens hem zijn standpunt heeft onderschreven dat de documenten zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad. Volgens hem kan in hoger beroep derhalve niet meer ter discussie staan of aan het beraad het interne karakter is ontvallen wegens de betrokkenheid van PostNL, een derde die niet tot de kring van de overheid behoort (hierna: externe derde). Verder voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de contacten met PostNL niet hebben plaatsgevonden in het kader van een gestructureerd overleg, maar in het kader van een specifiek en in tijd afgebakend concreet project. Het project behelsde de aanpassing van de Postregeling 2009 in verband met de kostentoerekeningssystematiek naar aanleiding van de uitkomsten van een op 22 november 2012 aan het parlement toegezegde evaluatie van de tariefregulering. Het project duurde van 3 juni 2013, de dag van de aankondiging aan het parlement dat de regeling zou worden aangepast, tot en met 29 januari 2014, de dag van inwerkingtreding van de aangepaste regeling. Contacten met PostNL in het kader van dit project hebben plaatsgevonden in de periode van 2 augustus tot en met 19 december 2013, aldus de minister.

    Sandd betoogt dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de minister heeft onderschreven dat de documenten ten behoeve van intern beraad zijn opgesteld. Hiertoe voert Sandd onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, aan dat de rechtbank heeft miskend dat van intern beraad geen sprake is wanneer een bestuursorgaan overleg voert met een externe derde die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt.

2.1.      Artikel 1, aanhef en onder c, van de Wob luidt: "In de wet en de daarop berustende bepalingen wordt onder intern beraad verstaan: het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid."

    Artikel 11, eerste lid, luidt: "In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen."

2.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 20 december 2017, volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 13) dat het interne karakter van een stuk wordt bepaald door het oogmerk waarmee dit is opgesteld. Degene die het document heeft opgesteld moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid. Ook documenten die afkomstig zijn van externe derden, kunnen worden aangemerkt als documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad indien de documenten met dat oogmerk zijn opgesteld. Het interne karakter van het beraad komt evenwel te vervallen wanneer daaraan het karakter van advisering of gestructureerd overleg moet worden toegekend.

2.3.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank de contacten tussen de minister en PostNL ten onrechte aangemerkt als een vorm van gestructureerd overleg. Gelet op de inhoud van de betrokken documenten, die de Afdeling heeft ingezien, en de toelichting die de minister in zijn hogerberoepschrift en ter zitting van de Afdeling heeft gegeven, is aannemelijk dat de contacten op ad-hoc-basis hebben plaatsgevonden in het kader van de in een beperkte periode verrichte werkzaamheden tot aanpassing van de Postregeling 2009 in verband met de kostentoerekeningssystematiek. Dat ruim vóór 2013 al contacten tussen de minister en PostNL over de kostentoerekeningssystematiek hebben plaatsgevonden, zoals de rechtbank van belang heeft geacht, doet hieraan op zichzelf niet af. De minister heeft in zijn hogerberoepschrift en ter zitting van de Afdeling genoegzaam toegelicht dat ook deze contacten op ad-hoc-basis hebben plaatsgevonden naar aanleiding van de destijds bestaande behoefte van de minister om door PostNL als bezitter van specifieke kennis op het gebied van de kostentoerekeningssystematiek te worden geïnformeerd.

    Gelet op het voorgaande is het betoog van de minister terecht voorgedragen. Dit kan gelet op het volgende echter niet leiden tot het ermee beoogde doel.

2.4.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 20 december 2017  overwogen dat zij - anders dan voorheen (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1298) - van oordeel is dat aan een beraad het interne karakter ontvalt indien daarbij een externe derde is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. Hij adviseert in dat geval niet, of niet uitsluitend, in het belang van het bestuursorgaan dat hem om advies vraagt, maar zijn inbreng wordt mede ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. Documenten van externe derden, zoals bedoeld in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob, die zijn opgesteld met het oog op intern beraad, kunnen slechts onder intern beraad vallen in het geval dat de externe derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.

2.5.    De rechtbank heeft, anders dan de minister en Sandd aanvoeren, geen oordeel gegeven over het betoog van Sandd dat het interne karakter aan het beraad is ontvallen wegens de betrokkenheid van PostNL. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank dat betoog, zou zij aan beoordeling ervan zijn toegekomen, had moeten laten slagen. PostNL is immers een externe derde die een eigen zakelijk belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol heeft gespeeld. PostNL had derhalve mede een ander belang dan de minister vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over de aanpassing van de Postregeling 2009. Dat, zoals de minister in zijn zienswijze en ter zitting van de Afdeling heeft aangevoerd, de uitspraak van 20 december 2017 niet van toepassing is op deze zaak, omdat in die uitspraak een geheel ander geval voorlag, kan niet worden gevolgd. De hiervoor in 2.4 weergegeven overwegingen uit die uitspraak hebben immers een algemene strekking en kunnen ook op deze zaak worden toegepast. Voor zover de minister zich beroept op uitspraken van de Afdeling van vóór de uitspraak van 20 december 2017 kunnen deze hem evenmin baten. De Afdeling heeft met de uitspraak van 20 december 2017 immers bedoeld de tot dan bestaande jurisprudentie te wijzigen. Dat, zoals de minister heeft aangevoerd, de betekenis van de inbreng van PostNL voor de wijziging van de kostentoerekeningssystematiek groot is, het eigen belang van PostNL voortvloeit uit de haar wettelijk opgelegde verplichting de universele postdienst te verzorgen, PostNL de wijziging geïnitieerd noch gewenst heeft en de keuzeruimte van PostNL bij de kostentoerekening door de wijziging is beperkt, doet aan het voorgaande evenmin af. Voor het oordeel dat het interne karakter aan een beraad is ontvallen wegens de betrokkenheid van een externe derde is bepalend of die derde een ander belang had dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid. Zoals hiervoor is overwogen, had PostNL een ander belang. De bestuursrechter hoeft niet per geval te beoordelen of de betrokken derde zich bij diens inbreng in het beraad daadwerkelijk door dat andere belang heeft laten leiden. Dat zich onder de betrokken documenten concepten van een nieuwe Postregeling 2009 en de daarbij behorende toelichting of reacties daarop bevinden, betekent niet dat het beraad over deze documenten een intern karakter had, nu deze documenten met PostNL zijn gedeeld.

    Gelet op het voorgaande is de conclusie van de rechtbank dat artikel 11, eerste lid, van de Wob niet op de betrokken documenten van toepassing is, juist.

3.    Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden waarop deze rust, worden bevestigd.

4.    Op 31 januari 2018 heeft de minister ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit op het door Sandd gemaakte bezwaar genomen. Tegen dit besluit is ingevolge de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb van rechtswege een beroep voor Sandd ontstaan. Hierna zal de Afdeling dat besluit toetsen in het licht van hetgeen Sandd ertegen heeft aangevoerd.

5.    Sandd betoogt dat de minister in het besluit van 31 januari 2018 ten onrechte krachtens artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob openbaarmaking heeft geweigerd van de stukken waarop de minister eerder ten onrechte artikel 11, eerste lid, had toegepast. Hiertoe voert Sandd aan dat de minister voor de motivering van dat besluit nog steeds leunt op de door hem eerder in het kader van artikel 11, eerste lid, gebezigde argumenten, waardoor hij onjuist uitvoering aan de uitspraak van de rechtbank heeft gegeven. Voorts voert Sandd aan dat het standpunt van de minister niet geloofwaardig is dat externe derden, zoals PostNL, door openbaarmaking van de betrokken documenten in de toekomst minder snel bereid zullen zijn om informatie te verschaffen. Dergelijke derden houden immers belang bij een voor hen zo gunstig mogelijke aanpassing van de regels. Het standpunt van de minister dat de inbreng van PostNL onontbeerlijk is, betekent volgens Sandd op zichzelf ook niet dat openbaarmaking moet worden geweigerd. Voorts voert Sandd, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 13 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314, en 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1773, aan dat in het besluit ten onrechte een op afzonderlijke documenten of gedeelten daarvan toegespitste motivering ontbreekt.

5.1.    Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob luidt: "Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen [het belang van] het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden."

5.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2143), is artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob - blijkens de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 36 en 37) - de meest algemene uitzonderingsgrond die kan worden toegepast als door het verstrekken van informatie andere belangen dan de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, genoemde belangen te zeer worden geschaad. Deze bepaling voorziet daarmee in de behoefte om de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties. Het karakter van deze bepaling brengt mee dat onder bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen. De bepaling mag er echter niet toe leiden dat bestuursorganen gegevens zouden mogen achterhouden omdat publicatie daarvan mogelijk een ongunstig licht zou werpen op het door hen gevoerde beleid of de kans op aanvaarding van het door hen voorgenomen beleid zou verkleinen. De belangen die hierbij in het geding zijn wegen niet op tegen het met de Wob beoogde publieke belang van het verstrekken van informatie. Een en ander neemt niet weg dat ook ministers, andere bestuurders en ambtenaren bij de aangelegenheid betrokken personen kunnen zijn, zeker als om informatie wordt gevraagd over aangelegenheden die henzelf betreffen. Hierbij is niet gedacht aan gevallen waarin van inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer sprake is, maar aan zulke waarin het belang van het goed functioneren van het publiekrechtelijke lichaam waarvan zij deel uitmaken, in het geding is.

5.3.    De minister heeft zich ter motivering van de toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob op de documenten waarop hij eerder ten onrechte artikel 11, eerste lid, van de Wob had toegepast op het standpunt gesteld dat het vertrouwelijke karakter van het met PostNL gevoerde overleg en daarmee het goed functioneren van het ministerie zich tegen openbaarmaking verzet. Een vrije en onbelemmerde uitwisseling van informatie, gedachten, argumenten en opvattingen is volgens hem van wezenlijk belang voor het goed functioneren van het ministerie en de uitvoering van de werkzaamheden door het ministerie. Openbaarmaking van deze informatie doet afbreuk aan de bescherming van de vertrouwelijkheid waarin deze standpunten zijn geformuleerd. Derden moeten erop kunnen vertrouwen dat in vertrouwelijkheid gewisselde standpunten niet openbaar worden gemaakt, omdat anders geen sprake kan zijn van een vrije en onbelemmerde uitwisseling daarvan. Openbaarmaking van deze informatie kan PostNL of een andere verlener van de universele postdienst bovendien in de toekomst ervan weerhouden informatie over de kostentoerekeningssystematiek aan het ministerie te verstrekken. Een aantal van de documenten en bijlagen daarbij heeft voorts betrekking op concepten van de Postregeling 2009 en de toelichting daarop. Deze documenten bevatten nog niet definitieve standpunten van ambtenaren en betreffen soms zelfs zeer ruwe versies van de uiteindelijke Postregeling 2009 en de daarbij behorende toelichting. Voor deze documenten geldt in het bijzonder dat door openbaarmaking daarvan de vrije meningsvorming en het kunnen waarborgen dat betrokkenen in alle vrijheid en in vertrouwelijke sfeer hun gedachten en opvattingen kunnen uiten in het gedrang komt. Openbaarmaking van deze informatie kan ook in de toekomst het besluitvormingsproces en het overleg frustreren, aldus de minister.

5.4.    Naar het oordeel van de Afdeling kunnen zich situaties voordoen waarin de gevolgen van openbaarmaking van in vertrouwelijkheid met een externe derde gewisselde informatie dermate nadelig zijn voor het desbetreffende bestuursorgaan of een andere betrokkene dat openbaarmaking van die informatie krachtens artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob mag worden geweigerd. De Afdeling is echter van oordeel dat de minister in het besluit van 31 januari 2018 en de daarop gegeven toelichting niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat een dergelijke situatie hier aan de orde is. Het is niet aannemelijk dat PostNL of een andere verlener van de universele postdienst bij openbaarmaking van de betrokken documenten, met daarin technische informatie over wijziging van de kostentoerekeningssystematiek en de manier waarop deze in de Postregeling 2009 vorm kan krijgen, in de toekomst niet meer bereid zou zijn op voor het ministerie betekenisvolle wijze overleg over dit onderwerp te voeren. Schending van aan PostNL toegezegde vertrouwelijkheid doet daaraan op zichzelf niet af, gelet op het eigen belang van PostNL of een andere verlener van de universele postdienst bij een goed geïnformeerd ministerie. De Afdeling acht evenmin zonder meer aannemelijk dat openbaarmaking van de documenten die betrekking hebben op concepten van de Postregeling 2009 en de toelichting daarop in de toekomst het besluitvormingsproces en het overleg zullen frustreren.

    In zoverre slaagt het betoog.

5.5.    De minister heeft in het besluit van 31 januari 2018 gedeelten van documenten geweigerd met toepassing van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en tweede lid, aanhef en onder e en g, van de Wob.

    De Afdeling is van oordeel dat het besluit ook in zoverre ondeugdelijk is gemotiveerd. Uit het besluit wordt immers niet duidelijk ten aanzien van welke informatie precies de minister openbaarmaking op deze gronden heeft geweigerd.

    Ook in zoverre slaagt het betoog.

6.    Het beroep is gegrond. Het besluit van 31 januari 2018 moet worden vernietigd. De minister moet een nieuw besluit op het door Sandd gemaakte bezwaar nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

7.    De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep ongegrond;

II.    verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;

III.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

IV.    verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Economische Zaken en Klimaat van 31 januari 2018, kenmerk WJZ / 18005611, gegrond;

V.    vernietigt dat besluit;

VI.    bepaalt dat tegen het nieuwe besluit op het bezwaar van Sandd B.V. slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII.    veroordeelt de minister van Economische Zaken en Klimaat tot vergoeding van bij Sandd B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep tegen het besluit van 31 januari 2018 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.252,50 (zegge: twaalfhonderdtweeënvijftig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    bepaalt dat van de minister van Economische Zaken en Klimaat een griffierecht van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Hartsuiker

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2018

620.